DISCRIMINACION LABORAL AL MOMENTO
DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO.
TIPOS DE DISCRIMINACION.CUESTIONES PENDIENTES DE RESOLUCION.OLGA VIVIANA PASTOR
ETAPAS EN LAS QUE PUEDE EXISTIR
DISCRIMINACION
• AL MOMENTO DE LA CONTRATACION (Tema
novedoso GENOMA HUMANO .• Causas importantes: CNCiv 16.12.02 FUNDACION MUJERES EN
IGUALDAD C/FREDDO,
CSJN SISNEROS c TADELVA SRL (20.05.2014),
• AL MOMENTO DE LA EJECUCION DEL CONTRATO
( NO ASCENSO, NO OTORGAMIENTO DE
REMUNERACIONES Y /O BENEFICIOS QUE SE LE DAN
A OTROS DE LA MISMA JERARQUIA O CATEGORIA
ETC)
• AL MOMENTO DE LA EXTINCION
Móviles o tipos o causas o motivos de
discriminación
• ACTIVISMO SINDICAL
• 1º) ACTIVISTA DE HECHO O SIN CARGO FORMAL QUE
ACOMPAÑAN LOS RECLAMOS GREMIALES Balaguer, Parra Vera.• 2º) FAMILIARES O VINCULACION FAMILIAR O AFECTIVA CON
RTES SINDICALES (Pellejero, Pellicori) 3º) DIRECTIVOS DE
ASOCIACIONES SINDICALES SIMPLEMENTE INSCRIPTOS (
ALVAREZ C CENCOSUD)
• 4º) ASPIRANTES A DELEGADOS QUE RESULTAN DESPEDIDOS
ANTES DE FORMALIZAR SU CANDIDATURA ( Villalba Arecco
Iglesias, Cáceres, Quispe Quispe.• En virtud del iura novit curia aún cuando se reclame por ley 23551 los
jueces pueden aplicar de oficio ley 23592.-
Despido represalia
 Decisiones extintivas del empleador adoptadas como sanción
o escarmiento por el ejercicio por parte del trabajador de
determinados derechos. Despido represalia está definido el Convenio 158 OIT ART 5
INC C: … presentar una queja o participar en un procedim
entablado c/ un empleador por supuesta
 violac de leyes o reglam o
 recurrir ante las autoridades admi
Despido represalia
 Por ej en“Parra Vera” donde la actora se opuso al cambio de
horario dispuesto por la patronal, que también la afectaba a
ella personalmente.
 En la misma categoría de despidos represalia por deducir una
reclamación y que dieron lugar a la declaración de nulidad
del acto y condena a reinstalar,“ Sffaeir, Carolina C.
Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Ltda.” del Tribunal de
Trabajo de Junín, de fecha 13.06.07
SALUD
 Motivos de salud o antecedentes de salud:
 Algunas protegidos con leyes especiales: diabetes, HIV,
transplantes, personas con discapacidad, epilepsia, hepatitis
etc. Otras enfermedades como cáncer, esclerosis múltiple,
obesidad, alcoholismo y drogadicción protegidas sin leyes
especiales pero con protección. En principio deben darse determinadas circunstancias para
que se justifique la protección
EMBARAZO, MATERNIDAD Y MATRIMONIO
 Se encuentran amparados por la LCT, sin embargo tienen
todo el derecho a requerir la aplicación de la ley 23592 . Todo depende de el contenido de la acción impetrada
 En la causa M.P. C G .C. Comunicación SA s/ despido se
limitaron a solicitar 13 sueldos.- Persona trabajadora que fue
despedida dos días después de concluido el periodo de
prueba sin causa ( no había notificado formalmente el
embarazo)
“Antoñana, Vanesa c/ Falabella S.A. s/ despido” – CNTRAB –
15/02/2012
 “Constituyen indicios suficientes el hecho de que luego
de que la trabajadora se encontrara desempeñándose
durante varios años en un sector, se la destine a un
puesto creado al efecto en otro sector, y no se la
restituya en sus tareas habituales luego de que se
reincorporara de su licencia por maternidad.”
“Antoñana, Vanesa c/ Falabella S.A. s/ despido” – CNTRAB –
15/02/2012
Citar: elDial.com - AA74E0
 Si bien es cierto que la accionante, en su escrito de inicio,
solicitó la condena al pago de la indemnización agravada del
art. 182 de la LCT y no el resarcimiento del daño moral, no
menos cierto es que expresamente peticionó el resarcimiento
del daño sufrido por el despido discriminatorio del que había
sido víctima y que, tal como reza un antiguo adagio latino
("iura novit curia"), al Tribunal le incumbe decidir cuál es la
norma de derecho aplicable, y en este caso lo es -como lo ha
señalado la “a quo”- la ley 23592.”
OTRAS CAUSALES
 DIVERSIDAD SEXUAL
 OPINION POLITICA, RELIGION, RAZA, SEXO, EDAD,
LUGAR DE RESIDENCIA, NACIONALIDAD, ASPECTO
FISICO, PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD Y
PERSONAS LIBERADAS, PUEBLOS ORIGINARIOS,
POSICION SOCIAL, ETC
LEY 23592 (ley antidiscriminatoria)
• VENTAJA DE LA LEY 23592: POSEE UNA FORMULA GENERICA QUE
NO EXIGE QUE EL EMPLEADOR TENGA UNA INTENCION SUBJETIVA
DE DISCRIMINAR, BASTA CON QUE IMPIDA OBSTRUYA RESTRIJA O
DE ALGUN MODO MENOSCABE EL PLENO EJERCICIO SOBRE BASES
IGUALITARIAS de derechos y garantía reconocidos por la Constitución.• LA LEY CONTRATO DE TRABAJO ( 17, 81), LOS TRATADOS
INTERNACIONALES Y CONVENIOS DE LA OIT ENUMERAN MOVILES
O ELEMENTOS SUBJETIVOS.
• LA MAYORIA DE LOS AUTORES ENTIENDEN QUE SON LISTADOS
ABIERTOS O ENUMERATIVAS MAS NO TAXATIVOS ( POR EJ.
CONVENIO OIT 111 NO ENUMERA EDAD, SALUD Y ORIENTACION
SEXUAL.
• OPINION GREMIAL ESTA EN CONVENIO OIT 98.-
ART 1 LEY 23592
• Quien ARBITRARIAMENTE IMPIDA, OBSTRUYA, RESTRINJA DE
ALGUN MODO MENOSCABE
EL PLENO EJERCICIO SOBRE BASES IGUALITARIAS
DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALALES
RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCION
SERA OBLIGADO, A PEDIDO DEL DAMNIFICADO a
DEJAR SIN EFECTO EL ACTO DISCRIMINATORIO O CESAR EN SU
REALIZACION Y A REPARAR EL DAÑO MORAL Y MATERIAL
OCASIONADOS
A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales
como RAZA, RELIGION, NACIONALIDAD, IDIOLOGIA , OPINION
POLITICA O GREMIAL, SEXO, POSICION ECONOMICA,
CONDICIONAL SOCIAL O CARACTERES FISICOS.-
reclamaciones
 LA OPCION ES A FAVOR DE LA VICTIMA
 CESE DEL ACTO DISCRIMINATORIO O
RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS MATERIALES Y
MORALES PADECIDOS O AMBAS
SEGÚN LA PRETENSION DEL ACTOR
REINTALACION CON SALARIOS CAIDOS
Y/O MAS DAÑOS Y PERJUICIOS
• Al recobrar el puesto no hay
cobro de indemnizaciones por
despido. En caso de haberlas
percibido se tomarán a cuenta
de los salarios caidos : caso
ALVAREZ c/ Cencosud.• Tendrán derecho a salarios
caidos desde el despido hasta la
reincorporación mas daños si lo
reclamara
REINSTALACION O EN SU DEFECTO ANTE NEGATIVA
DEL EMPLEADOR VOTO MINORIA ALVAREZ C
CENCOSUD
• Tendrá derecho a indemnizaciones
por despido injustificado, más los
salarios caídos devengados desde el
despido y hasta el momento de
ejecución de la sentencia, más el
equivalente a treces meses de
sueldo, más una indemnización por
daños con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 1 de la Ley
23592.
•
Otra opción: reclamar daños y
perjuicios sin reincorporación
• EN ESTOS CASOS ES/ DEBERIA SER MENOS INTENSO
EL RESARCIMIENTO Y/o LA CARGA DE LA PRUEBA?
• LIMITA AL JUEZ LO QUE LA PARTE RECLAME
CONCRETAMENTE?
• HABRIA UN PISO DE TRECE SUELDOS? O DEPENDE
DE LA PRUEBA?
• EN CASO DE QUE LOS MOVILES DE DISCRIMINACION
HAYAN SIDO DOS, IRIAN TRECE SUELDOS POR CADA
CAUSAL? ( SCBA CARRASCO C/ REFINERIAS DE MAIZ
1993)
ACCION PARA RECLAMAR EN CASO DE
DISCRIMINACION
• VIA ADMINISTRATIVA ( INADI).-
• Recibe las denuncias que realicen las/os ciudadanas/os,
instituciones o grupos sobre conductas discriminatorias,
• xenófobas o racistas y produce dictámenes acerca de los actos
denunciados o promueve reuniones de conciliación en todos
aquellos casos en los que se considere beneficioso para las/os
afectadas/os.
INADI ( ley 24515)
• VALOR DE LOS DICTAMENES. No causa estado ni crea o
modifica derechos y el valor de la prueba colectada es solo eficaz
dentro de la faz administrativa . Dicho expte conforma un
INDICIO favorable para activar el desplazamiento del onus
probandi ( Parra Vera, -Areco Balaguer)
• El juicio laboral es más amplio y permitiría demostrar la existencia
de discriminación que no haya sido probada por ante el INADI .• La CSJN hizo lugar a un recurso extraordinario ordenando
reenviar la causa para que se dicte nuevo fallo dando como pauta
que valorara el informe del INADI que no se había valorado ( CS
Palmer c Kraff Suchart 3/5/2007) -
LEY 25212: PACTO FEDERAL
• ARTICULO 4° - Son infracciones muy graves:
• a) Las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo
de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos
de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad,
opinión política, origen social, gremiales, residencia o
responsabilidades familiares.
• b) Los actos del empleador contrarios a la intimidad y
dignidad de los trabajadores.
VIA JUDICIAL ( SEGÚN TOSELLI)
• VIA JUDICIAL ( SEGÚN TOSELLI)
• AMPARO ( ART 43 Constitución Nacional ( en la causa Balaguer
Arias Gisbert con relación al amparo sostiene que esta habilitado
incluso cuando fuera necesario la declaración de
inconstitucionalidad del art 212 3º párrafo o del art 213 cuando se
advierta de manera objetiva que la conducta de la patronal reviste
carácter discriminatorio.Toselli)• DEMANDA LABORAL ORDINARIA – CON O SIN PETICION
DE MEDIDA CAUTELAR ( YA SEA DE NO INNOVAR O
INNOVATIVA )
• La pregunta pendiente en San Juan habría otras vias ????? Procesos
urgentes? Proceso abreviado?
Rol del PODER JUDICIAL
• Con relación al Poder Judicial Toselli sotiene que la intensidad de
la protección de este derecho humano fundamental por parte de
los jueces radicará en la interpretación que desde el poder judicial
se haga del conjunto normativo y de su aplicabilidad.• Cuando se discrimina se produce una “mortificación de grado nada
menor, ya que las violaciones a la dignidad de la persona humana
así como pueden mortificar su espíritu, tambien pueden dañar su
cuerpo, constituyendo una fuerza patologíca y destructiva del
bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las
bacterias: CSJN Ledesma c/Citrus Batalla SA s/ sumarísima
9/9/2014
REMEDIOS JURIDICOS QUE LE ASISTEN AL TRABAJADOR EN CASO DE
CUMPLIR EL EMPLEADOR CON LA SENTENCIA QUE ORDENA REINSTALACION
según Elias.-
• aplicar astreintes mientras perdure la negativa a cumplir la
orden de reinstalación. En la causa Alvarez la jueza que falló
la causa “Álvarez” lo estableció (año 2007) en $ 100 por cada
día de demora. En otros casos $1000 por día• Otros fallos no han previsto la cuestión, que bien podría
introducirse en la etapa de ejecución de sentencia.-
Otros remedios jurídicos
• Demanda autónoma por daños y perjuicios derivados del
incumplimiento. CNAT SALA X Stafforini C/ despido discriminatorio
por causas políticas.
Se condenó a pagar tres años de remuneraciones ( daño material $
344.565.) más 45.000 de daño moral ( art 56 LCT , ley 18345 y 165
CC)
Para el daño moral tuvo en cuenta: las características de la causa,
particularmente las condiciones personales del accionante, puestas de
manifiesto incluso en el fallo apelado, dentro del inevitable grado de
discrecionalidad que implica fijar esta partida, usufructuando siempre las
facultades que otorga el citado art. 165 Ver Texto del CPCCN., juzgo
prudente fijarla en la suma de $ 45.000 a valores del 30/12/1999 y que
devengará los mismos intereses fijados para el rubro anterior.
Otros remedios jurídicos la reinstalación compulsiva,
 o bien la de imputar penalmente al empleador, o los
directivos de la sociedad empleadora por el delito de
desobediencia a una orden judicial.-
ALCANCE DE LA PROTECCION TEMPORAL
OTORGADA AL TRABAJADOR REINSTALADO
• Alguno de los fallos judiciales se ocuparon en dejar establecido que la condena a
reinstalar no importaba privar al empleador de despedir al empleado en el
futuro. (voto de la Dra. Gabriela Vázquez en "Cáceres, Orlando c. Hipódromo
Argentino de Palermo S.A." (CNAT Sala VIII, 30.11.07 L.L. online) y voto del
Dr. Maza en "Álvarez, Maximiliano y Otros c. Cencosud S.A." (CNAT Sala II
25 Junio 2007 L.L. 2007-E, Pág. 38).
• REINTEGRO DE ACTIVISTAS SINDICALES DE HECHO, ese plazo podría ser
de dos años que la ley prevé para el mandato de los delegados, más otro año por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 48 Ley 23551, aunque con alguna
dificultad en establecer el punto de partida de ese cómputo.• La tutela podría renovarse si el trabajador continúa en esa actividad,
comenzando a correr nuevamente el plazo a partir de cada nueva manifestación
de ese accionar.
Alcance temporal : Rta. Que influiría en
los amparados por ley 23551
• La respuesta que se brinde al alcance de la protección a los
activistas sindicales habrá de impactar respecto de la tutela
que se les reconoce a los representantes sindicales con
mandato formal, que podrían llegar a tener una protección
menos extensa que los meros activistas, como lo señala el
voto del Dr. Pirolo en la ya citada causa “Álvarez” pudiendo
pedir igualdad de trato. Como sucede actualmente con
discriminación por embarazo y maternidad o matrimonio.-
LIMITACION TEMPORAL EN OTRAS CAUSALES DE
DISCRIMINACION…
 Esa limitación temporal no podría aplicarse a otras causales
de discriminación, como los supuestos de EDAD, SALUD,
ORIENTACON SEXUAL u OPINION POLITICA
 La mayoría de los reclamos en estos casos son por la
reparación de daños y perjuicios pero es previsible que
puedan ir migrando en procura de una tutela de mayor
intensidad
CARGA DE LA PRUEBA
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. "Pellicori,
Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/
amparo". (15-11-11)
• A modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma
dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados,
resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato
impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo
objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación
de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces
de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana
crítica.
•
Pellicori c/ Colegio
 La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de
prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues,
de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de
acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la
configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de
producirse esa convicción, una inversión de la carga
probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al
demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar el prima facie acreditado.
Según Machado
•
El empleador deberá explicar su conducta, sea apelando al orden de razones habilitadas
por el artículo 81 de la LCT, sea demostrando que hay causas distintas, ajenas a cualquier
propósito discriminatorio, que justifican el trato diferente aunque las mismas no revistan
el carácter de causas jurídicamente justas de acuerdo a los requerimientos del instituto
de que se trate (arts. 66, 218 o 242, por ejemplo)
•
Machado sostiene que muchas veces será preferible, antes que una defensa basada en
meras negativas ( del conocimiento de la enfermedad, de la relación causal entre la
misma y el despido o traslado etc) una que con sinceridad someta a la valoración judicial
el dilema que tuvo que afrontar.-
•
Según la CSJN EL EMPLEADOR NO SE PUEDE LIMITAR A NEGAR LOS HECHOS
SINO QUE DEBE CUMPLIR CON SU CARGA PROBATORIA.-
IMPORTANCIA DE LA IMNEDIATEZ DEL DESPIDO CON
ALGUN HECHO TRASCENDENTE
• Despido sin causa al otro día de entregar una historia clínica de un
•
•
•
•
trabajador con hepatitis “C” ( Cam de Apel en lo Laboral de Rosario Sala
III 18.10.2002.Despedido casi inmediatamente de haber hecho conocer que padecía
cáncer y debía someterse a quimioterapia CNAT Sala V
A pocos días de haber servido de testigo a un compañero CNAT Sala V
Lescano c/ INGEPLAM 31.08.2009
A los pocos días de haber notificado a su empleadora ( Cooperativa
Eléctrica una demanda iniciada por la trabajadora por la muerte de su
esposo en un accidente de trabajo en un campo por una descarga
eléctrica
A los pocos días de haber notificado los integrantes de la Comisión del
Sindicato simplemente inscripto del personal jerárquico de comercio (
Alvarez c/ Cencosud)
LA LABOR DE LOS JUECES
• LOS JUECES DEBEN ANALIZAR EN CADA CASO
CONCRETO CONFORME A LAS CIRCUNSTANCIAS DE
TIEMPO Y LUGAR, SI LA DISTINCION EFECTUADA LO FUE
POR SER EL TRABAJADOR PORTADOR DE UNA
ENFERMEDAD O DE SU CONDICION …. DISTINCION QUE
NO CONCUERDAN CON PAUTAS IGUALITARIAS Y
ANTIDISCRIMINATORIAS A LA LUZ DE LAS
VALORACIONES ACTUALES (DESIGUALDAD ARBITRARIA
ENTRE IGUALES DESPIDO DISCRIMINATORIO POR
RAZONES DE ENFERMEDAD FERDMAN B.)
• DIGNIDAD ES UN CONCEPTO DINÁMICO Y NO ESTÁTICO
( GIALDINO)
Otro tema interesante a debatir
• SOBRE LA SUFICIENCIA O MESQUINDAD DEL ART 212
3º PARRAFO LCT.• TOSELLI CONSIDERA QUE EL ART 212 3 PARRAFO COMO
RESPUESTA TASADA RESULTA INSUFICIENTE Y MESQUINA
YA QUE SOLO ANALIZA ( Y PARCIALMENTE) EL ACTO
ILICITO EXTINTORIO PERO NO LA CONDUCTA
DISCRIMINATORIA QUE TRASUNTA ESE ACCIONAR (
CAMARA FEDERAL DE LA PLATA SALA II SENT 18.11.1999
AUTOS CARABALLO C/ YPF “ QUIEN TIENE NECESIDAD
DE AYUDA, NO DEBE SER RECHAZADO, SINO ACOGIDO Y
PROTEGIDO.-
CUESTIONES PENDIENTES A RESOLVER:
Elias
• . ¿Es eficaz la protección otorgada por la Ley de Contrato de
Trabajo al trabajador despedido?
• ¿En que supuestos un despido puede considerarse
discriminatorio?
• ¿Cuál es la línea divisoria entre el despido sin causa y el
despido discriminatorio?
• ¿La protección contra el despido arbitrario garantizada por la
constitución se corresponde con la figura del despido sin
causa de la Ley de Con-trato de Trabajo o debe entenderse
como referida al despido discriminatorio?
• ¿Carecería en tal caso de resguardo constitucional la situación
del despido meramente incausado?
• ¿La discriminación se configura por el mero hecho de
brindar un trato más desfavorable a un sujeto respecto de
otro, o requiere la demostración de un móvil
discriminatorio?
• ¿Las exigencias probatorias son idénticas en los casos en que
se demanda una reparación económica por el despido
discriminatorio respecto de la situación en que se pretende la
declaración de nulidad del
CUESTIONES PENDIENTES A
RESOLVER
• ¿La tutela otorgada al trabajador que demanda una reparación de daños y
perjuicios debe ser equivalente en intensidad con la que se le confiere en los
casos en que el despido es declarado nulo?
• ¿Cuál es la vigencia temporal de la tutela conferida a un trabajador reinstalado
en su puesto por ser víctima de un despido discriminatorio?
• ¿Qué mecanismo de coerción y qué consecuencia jurídicas se deben fijar para
las situaciones en las que el empleador se niega a reintegrar al trabajador cuyo
despido ha sido declarado nulo? ¿Puede el trabajador optar por desistir de su
reinstalación una vez obtenida la sentencia que así lo declare convirtiendo su
pretensión en una reparación de daños y perjuicios?
• ¿Es adecuada la reparación tarifada como respuesta jurídica al despido
considerado como un acto ilícito? ¿En que dirección debe encaminarse una
eventual reforma al sistema de protección contra despidos?
Muchas Gracias…
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DISCRIMINACION LABORAL AL MOMENTO DE LA …