DIPLOMADO:
RECURSOS HUMANOS PARA LA
ADMINISTRACION PUBLICA
Jorge Elisbán Villasante Araníbar
Octubre 2012
“Regímenes de trabajo en la
Administración Pública -derechos y
beneficios"
MODULO VIII
Marco teórico del
Derecho Laboral Público


Construcción de obras: Mesopotamia, Egipto,
Grecia, Roma, Incas, Mayas, Aztecas
Prestación de servicios públicos
Empleo público

Conjunto de funciones y actividades
esenciales y propias de la Administración
Pública realizadas por los empleados
públicos

Esta regido por el derecho administrativo o
algún régimen estatutario donde se establece
la regulación de las relaciones laborales
Algunas características:
Coexisten tres regímenes de contratación
Cuadros de asignación de personal
Falta de base de datos confiable
Desorden en los niveles remunerativos
Distorsión de los reales ingresos de los trabajadores
No se aplica el régimen de carrera
Atracción,
selección e
incorporación
Análisis y
descripción
de puestos
Desarrollo y
planes de
sucesión
DIRECCIÓN
ESTRATÉGIC
A DE
RECURSOS
HUMANOS
GESTIÓN
INTEGRAL POR
COMPETENCIAS
Remuneració
n y beneficios
Capacitación y
entrenamiento
Evaluación
de
desempeño
Normas constitucionales sobre
función pública – Art. 39, 40 y 42:






Funcionarios y servidores públicos: servicio de la nación
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa,
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
públicos
No están comprendidos en la carrera pública:
Funcionarios con cargo político o de confianza
No comprendidos: Trabajadores de empresas y de
sociedades de economía mixta
Publicación obligatoria de ingresos que por todo
concepto perciben los funcionarios y servidores que
señala la ley – declaración jurada de bienes y rentas
Derecho de sindicación y huelga. Excepciones
Fundamentos Constitucionales del
Derecho Laboral:





Bloque de constitucionalidad
La ausencia de normas no significa
inaplicabilidad del derecho
Tratados internacionales y su incorporación
al derecho nacional: Convenios OIT
Principios constitucionales
Seguridad Social
Principios sustantivos del Derecho
Laboral:







Libertad contractual
Principio tuitivo
Derecho al trabajo
Sindicación, negociación colectiva y huelga
Orden público e irrenunciabilidad
Principio de laboralidad
Principio de primacía de la realidad
Primacía de la realidad:


Guarda relación con el principio de veracidad:
Prestaciones indebidas de seguridad social, burlar
acreedores
Américo Pla Rodriguez “… en caso de discordancia entre
lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos y acuerdos, … darse preferencia a lo
primero, …, lo que sucede en el terreno de los hechos”

Se encuentra positivizado en nuestra legislación

Evitar que relaciones laborales se presenten como unas
de naturaleza civil o comercial
Primacía de la realidad:









Art. I del TP de la LPT – Ley 26636 y la Ley N° 29497
Ley General del Sistema Concursal N° 27809, Art. 40
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N° 29783, Art. VIII
Título Preliminar
Ley General de Inspección del Trabajo N° 28806, Art. 2°,
numeral 2: Principios ordenadores
Ley Servicios de Tercerización N° 29245.- Art. 5
T.U.O. Ley de Productividad y Competitividad Laboral D.S.
N° 003-97-TR.- Desnaturalización de contratos, Art. 77
Anteproyecto de Ley General de Trabajo
Ley de Modalidades Formativas N° 28518 – Art. 51
Aplica para el régimen laboral público?
Ley General del Sistema Concursal

Artículo 40°.- Calificación de créditos
laborales
“Para el reconocimiento de los créditos de origen
laboral y siempre que el acreedor lo haya invocado,
la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía
de la realidad privilegiando los hechos verificados
sobre las formas o apariencias contractuales que
sustentan el crédito”.
Primacía de la realidad: Supuestos







Contrato para engañar a terceros – Seguridad social
Locación de servicios – encubre la relación
Duración determinada – indeterminada
Calificación como cargo de confianza
Practicantes – proveerse mano de obra barata
Intermediación fraudulenta
Tercerización desnaturalizada
Aforismo Derecho Civil: Las cosas son las que
determina su naturaleza y no su denominación
Principios

Primacía de la realidad:

Simulación: Invalidez del acto transgresor,
tratándose simulación relativa: invalidez del
elemento falso, acogiéndose el verdadero

Fraude a la ley: Trabajador a tiempo parcial
cuando en realidad es uno con jornada completa
Aforismo Derecho Civil: Las cosas son las que
determina su naturaleza y no su denominación
Presunción de laboralidad


Art. 23, 23.2 Ley N° 29497:
“Acreditada la prestación personal de servicios,
se presume la existencia de un vínculo laboral a
plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”
Empleador debe “destruir” la presunción, acreditar
el carácter autónomo o independiente de la
prestación laboral, o ayudado o reemplazado
Irrenunciabilidad de derechos:

Constitución del 93: Art. 26, inciso 1°: “Derechos
reconocidos por la Constitución y la ley”

Vicio de la voluntad, temor reverencial, promesas para
disponer de derechos

Si existen derechos disponibles

Art. 57 Constitución 79: Los derechos reconocidos a los
trabajadores son irrenunciables … todo pacto en contrario
es nulo

Puede aplicarse el Art. V del T.P. Código Civil?
Irrenunciabilidad de derechos:

Existen excepciones?: canje de vacaciones,
sustentada en norma dispositiva que requiere
manifestación de voluntad del trabajador.- Jornadas
atípicas

Art. 30 Ley N° 29497: Conciliación o transacción
deben superar el test de disponibilidad de derechos
Indubio pro operario:

Art. 26, inciso 3° Constitución 93: Interpretación
favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma

Ley N° 26636 prevee 2 supuestos:
 Duda insalvable sobre los diversos sentidos de
una norma
 Cuando existan varias normas aplicable a un
caso concreto
Indubio pro operario:

Tribunal Constitucional:

Norma jurídica, proceso de interpretación
ofrece varios sentidos

Imposibilidad lógico axiológica de dirimir esta
duda por los métodos de interpretación válidos

Obligación de adoptar como sentido normativo
el que ofrece mayores beneficios al trabajador

Imposibilidad del operador de integrar la norma
Razonabilidad o proporcionalidad:

Opera como un límite o freno moral y elástico al
mismo tiempo: Norma no puede prescribir límites
muy rígidos no preveer infinidad de circunstancias

Arts. 9° y 25° del T.U.O. D. Leg. N° 728

Tribunal Constitucional:



Parece sugerir una valoración respecto del resultado
del razonamiento del juzgador
Tres subprincipios: De adecuación, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación
La razonabilidad implica que el acto estatal debe
mantener su justificación lógica y axiológica
Contrato de trabajo

Todo trabajo está dentro del ámbito del
derecho laboral?




Trabajo humano
Trabajo productivo
Trabajo por cuenta ajena
Trabajo libre – acuerdo de voluntades
Contrato de trabajo

Imposición de situación fáctica o jurídica:





No esclavitud
No servidumbre
Servicio militar
Miembros de mesa electorales
Servicios comunitarios
Contrato de trabajo

Elementos esenciales:




Prestación personal
Subordinación
Remuneración
Rasgos en la doctrina “típicos”




Duración de la relación laboral
Duración de la jornada de trabajo
Número de empleos
Lugar de trabajo
Constituyen indicios de laboralidad o como requisito para el
disfrute pleno de derechos laborales
Contrato típico

Contrato típico:




Con duración indeterminada
Para un solo empleador
Propio centro de trabajo
Contrato atípico:

Uno o más rasgos están ausentes
Estado como empleador



Es un gran empleador
Tiene trabajadores en los tres niveles de
gobierno, organismos constitucionales
autónomos.
Actividad empresarial del Estado
Ley Marco de Empleo Público - 28175

Ambito de aplicación:






Poder Legislativo
Poder Ejecutivo: Ministerios y entidades
Poder Judicial
Gobiernos Regionales
Gobiernos Locales
Organismos constitucionales autónomos
Clasificación de empleados públicos:

Funcionario público:



De elección popular directa y universal o de confianza
política
De nombramiento y remoción regulados
De libre nombramiento y remoción

Empleado de confianza

Servidor público:




Directivo superior
Ejecutivo
Especialista
De apoyo
Regímenes laborales en el Estado:
1.
Régimen laboral público: D. Leg. N° 276
2.
Régimen laboral privado: D. Leg. N° 728
3.
Contrato Administrativo de Servicios: D. Leg.
1057 y modificatoria Ley N° 29849
4.
Régimen de prácticas pre-profesionales y
profesionales
Régimen laboral público






Decreto Legislativo N° 276: Ley de Bases de
la carrera administrativa
Reglamento D.S. N° 005-90-PCM
Ley N° 28175: Ley Marco de Empleo Público
D. Leg. N° 1023: Crea SERVIR
D. Leg. N° 1024: Crea el Cuerpo de Gerentes
Públicos
D. Leg. N° 1025: Normas de capacitación y
rendimiento para el sector público
Régimen laboral privado en el Estado



Es necesario?
Que consecuencias genera?
En una misma institución coexisten hasta
tres regímenes: Se justifica?
Legislación nacional – TUO N° 728

Contrato típico: Duración indefinida

Contrato atípico: Duración temporal


Presunción relativa duración indefinida (Art. 77 del
TUO)
Requisitos de validez:





Existencia de causa objetiva
Forma escrita
Verificación administrativa
Duración máxima
Prohibición de recontratación de trabajadores permanentes
como temporales
Contrato Administrativo de Servicios

D. Leg. N° 1057 y modificación contenida en
la Ley N° 29849: Personal, subordinado y
remunerado


Sujetos al derecho administrativo, ahora
“modalidad especial de contratación laboral”
Derechos:
Equiparación o exclusión del ámbito del derecho
laboral? Hoy régimen laboral reconocido
Contrato Administrativo de Servicios – Ley
29849

Derechos:









Jornada laboral: 48 horas semanales, 8 diarias
Descansos semanal y anual
Descanso pre y post natal
Aguinaldo – navidad y piestas patrias
Seguridad y salud en el trabajo
Libertad sindical
Seguridad social
Sistema previsional que opte
Certificado de trabajo
Aspectos generales

Modalidades formativas laborales:




Javier Neves: El factor formativo, no es suficiente
para sustraerla del ámbito del Derecho del
Trabajo.
Capacitación laboral juvenil
Prácticas preprofesionales y profesionales
Art. 3° Ley: “Las modalidades formativas no están
sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la
específica que la presente contiene” – Está
tácitamente incluida aunque sujeta a un régimen
especial?
Contrato individual de trabajo

Definición

Presunción de contrato de trabajo

Capacidad para contratar
Aspectos legales en la contratación







Contratos a plazo indeterminado y a plazo
determinado
Forma: verbal – escrito
Duración
Suspensión
Período de prueba
Obligaciones: empleador – trabajador
Prohibiciones: empleador - trabajador
Causales de suspensión








Invalidez temporal
Enfermedad y accidente comprobado
Maternidad: Descanso pre y post natal
Descanso vacacional
Licencia: cargo cívico, servicio militar
Ejercicio cargos sindicales
Sanción disciplinaria
Ejercicio derecho de huelga
Causales de suspensión




Detención del trabajador, salvo caso de condena
privativa de libertad
Inhabilitación administrativa o judicial por período no
superior a tres meses
Permiso o licencia concedido por el empleador
Caso fortuito y la fuerza mayor
Cesa temporalmente la obligación del trabajador de
prestar el servicio y del empleador de pagar la
remuneración, sin que desaparezca el vínculo
laboral
Obligaciones del empleador



Pagar la remuneración
Reconocer y otorgar los derechos
Garantizar las condiciones de seguridad y
salud en el trabajo
Derechos del trabajador







Hacer carrera pública en base al mérito
Gozar de estabilidad: causa prevista y
procedimiento
Remuneración, bonificaciones y beneficios
que correspondan
Vacaciones anuales. Acumulación 2 períodos
Permisos o licencia: causa justificada,
motivos personales
Obtener préstamos administrativos
Reincorporación: cargos electivos
Derechos del trabajador







Ejercer docencia universitaria: sin ausentarse más
de 6 horas semanales
Recibir menciones, distinciones y condecoraciones
Reclamar decisiones que afecten sus derechos
No ser trasladados a entidad distinta sin su
consentimiento
Constituir sindicatos
Hacer uso del derecho de huelga
Gozar de una pensión al término de la carrera
Irrenunciables – pacto en contrario: nulo
Evaluación del servicio civil- D. Leg. 1025:
Integral
Sistemático
Continuo de
apreciación
Objetiva y
demostrable
Reglas mínimas de la evaluación:
Aplicado: En función a
cuantificables y verificables
factores
mensurables,
Abarca a todo el personal al servicio del Estado
Periodicidad no mayor de dos años
Resultados públicos y se registran ante la autoridad
Calificación notificada: Disconformidad se cuestiona
ante Oficina de Recursos Humanos. Calificación
“personal de rendimiento sujeto a observación” puede
recurrir al Tribunal del Servicio Civil vía apelación
Se califica a los servidores como:
Personal de rendimiento distinguido
Personal de buen rendimiento
Personal de rendimiento sujeto a observación
Personal de ineficiencia comprobada
Consecuencias de la evaluación:

Determinante para concesión de estímulos y premios

Determinante para:
 desarrollo de la línea de carrera
 Permanencia en la institución

Plan de capacitación para atender casos de personal
“rendimiento sujeto a observación” para brindarle
formación laboral y actualización
Consecuencias de la evaluación:

Producida segunda evaluación y se mantuviera
“observación” será calificada como personal de
ineficiencia comprobada


Causa justificada para extinción del vinculo laboral
Terminación de la carrera
Procedimiento de cese:
- Comunicación escrita - causa
- Razones del cese
- Documentación que sustenta el cese
Incompetencia como causal extinción del
contrato de trabajo:

Ley N° 11377: Estatuto y escalafón del Servicio Civil
(1950), Art. 83:


D. Leg. N° 276, Art. 35:


Faltas de carácter disciplinario: Incompetencia o
incapacidad para el ejercicio del cargo
Causas justificadas para cese definitivo: Ineficiencia o
ineptitud comprobada para el desempeño del cargo.
Reglamento 276, Art. 186:

para el desempeño de las funciones asignadas según el
grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad
alcanzados.
Incompetencia como causal extinción del
contrato de trabajo:

Causas de extinción de la relación laboral en el Decreto
Legislativo N° 728: T.U.O.

Causas relacionadas a la capacidad



Detrimento de la ineptitud sobrevenida determinante
para el desempeño de sus tareas
Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del
trabajador y con el rendimiento promedio en labores y
bajo condiciones similares
Causas relacionadas a la conducta
En el Estado que debo tener en cuenta?:
Instrumentos de gestión
1.
1.
2.
3.
4.
5.
2.
Cuadro de asignación de personal
Pliego de asignación presupuestal – PAP
Reglamento de organización y funciones
Manual de organización y funciones
Clasificador de cargos
CAFAE: No tiene naturaleza remunerativa - TC
Beneficios del trabajador:

Quinquenios:



Aguinaldos



2 remuneraciones totales: 25 años servicios
3 remuneraciones totales: 30 años servicios
Fiestas patrias y navidad
Fija por Decreto Supremo
Compensación por tiempo de servicios



Personal nombrado
50% de la remuneración principal: menos de 20 años
Una remuneración principal: 20 ó más años hasta un
máximo de 30 años
Prestaciones sociales a cargo del
empleador:

Essalud
Pensiones: retención
Condiciones de trabajo

Normas protectoras de las prestaciones:





Irrenunciabilidad
Inembargabilidad
Prescripción
Trabajadores con discapacidad:


Ley General de la Persona con Discapacidad
Régimen de protección de atención de:






Salud
Trabajo
Educación
Rehabilitación
Seguridad social
Prevención
Trabajadores con discapacidad:





Goza de todos los beneficios y derechos
Nadie puede ser discriminado por ser persona con
discapacidad
Poder Ejecutivo, instituciones constitucionalmente
autónomas, empresas del Estado, gobiernos
regionales y locales: Obligados a contratar en
proporción no inferior al 3%
Bonificación en concurso de méritos: 15% del
puntaje total
Deducción de gastos para el importe total de
remuneraciones de la renta bruta
Protección a la madre de trabaja:





Descanso pre y post natal
Permiso por lactancia materna: Una hora
Pacto múltiple: Una hora adicional
Caso de adopción: Licencia goce de haber
equivalente a 30 días
Protección a madre gestante que realiza
labores de riesgo para su salud y el
desarrollo normal del embrión y el feto
Licencia por paternidad: Ley 29409





Trabajadores del sector público y privado
Licencia remunerada: alumbramiento de la
esposa o conviviente
4 días hábiles consecutivos
El inicio lo define el padre: entre el
alumnbramiento y la alta
No puede ser sustituido o cambiado por otro
pago o beneficio
Prevención y sanción:
Hostigamiento sexual





Producido en las relaciones de autoridad o
dependencia
Hostigador: varón o mujer
Hostigado: varón o mujer víctima
Conducta física o verbal reiterada de naturaleza
sexual no deseada y/o rechazada
Elementos:


El sometimiento es condición por la que se accede,
mantiene o modifica situación laboral
El rechazo genera afectación en situación laboral,
educativa, policial, militar, contractual, etc.
Procedimiento administrativo disciplinario

Debe considerarse el régimen laboral al que
se encuentra sujeto el trabajador

Sector público: Sanción conforme D.Leg. 276

Responsabilidad solidaria del titular o
funcionario

Sector privado: Preaviso y despido
Gracias, …