LA CRISIS ACTUAL DEL
POSITIVISMO JURÍDICO
1) Los síntomas de la crisis
2) Las tensiones internas al Derecho.
3) La respuesta del positivismo.
4) Una propuesta de reconstrucción.
5) ¿Qué queda del positivismo jurídico?.
TENSIONES INTERNAS AL DERECHO
LOS SÍNTOMAS
DE LA CRISIS
La polémica
entre Dworkin y Hart
Las peculiaridades
del comon law
El auge del moderno
constitucionalismo
¿Relevancia de los
juicios de valor
para la identificación
del Derecho?
Positivismo
excluyente
Nunca son
relevantes
Insuficiencia de la tesis
de las fuentes sociales
Positivismo
incluyente
Pueden ser
relevantes
El sistema del
precedente
judicial
Incorporación de los
valores a la legislación
El sustantivismo
de la práctica
judicial
norteamericana
necesidad de
ponderar
1) Los síntomas de la crisis.
2) Las tensiones internas al Derecho.
3) La respuesta del positivismo.
4) Una propuesta de reconstrucción.
5) ¿Qué queda del positivismo jurídico?.
TENSIONES INTERNAS AL DERECHO MODERNO
EL DOBLE JUEGO DE LOS
JUICIOS DE VALOR
RAZONES
AUTORITATIVAS
expansión
VALORES
JURÍDICOS
contracción
RAZONES
INDEPENDIENTES
DEL CONTENIDO
RAZONES
DEPENDIENTES
DEL CONTENIDO
Su validez se basa en los
criterios autoritativos
fijados en el sistema de fuentes
Su validez no se basa en los
criterios autoritativos
fijados en el sistema de fuentes
EL DOBLE JUEGO DE LOS JUICIOS DE VALOR
Como condición suficiente de juridicidad
Como condición necesaria de juridicidad
Aplicación de normas no
identificables autoritativamente
Inaplicación de normas
autoritativamente identificables
EXPANSIÓN DEL DERECHO
CONTRACCIÓN DEL DERECHO
Vg.conceptos jurídicos Vg. Interpretación
indeterminados
extensiva
Vg. “buena fe”
“trato degradante”
El legislador
remite a las
convenciones
sociales
Vg. art. 317 a. CªC
Vg. Ilícitos atípicos:
Abuso de Derecho
Desviación de poder
Fraude a la Ley
El aplicador del
El aplicador del
Derecho deja de lado
Derecho extiende la
una regla cuando
formulación literal
su aplicación no
de una norma para
está cubierta por las
adecuarla a su ratio
razones subyacentes
Vg. Intepretación
restrictiva
art. 1.459.2
El aplicador del
Derecho limita la
formulación literal
de una norma para
adecuarla a su ratio
1) Los síntomas de la crisis.
2) Las tensiones internas al Derecho.
3) La respuesta del positivismo.
4) Una propuesta de reconstrucción.
5) ¿Qué queda del positivismo jurídico?.
LA RESPUESTA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
POSITIVISMO
EXCLUYENTE
EL POSITIVISMO
EXCLUYENTE
MAS RADICAL
Imperfecciones
de los sistemas
jurídicos
EL POSITIVISMO
EXCLUYENTE
DE RAZ
Razonamiento
para establecer
el contenido del
Derecho
Basado en fuentes
Autónomo
Mecanismos de
racionalización
del Derecho
POSITIVISMO
INCLUYENTE
El Derecho de una
comunidad puede
remitir a estándares
morales
Razonamiento
con arreglo
al Derecho
El Derecho otorga
discrecionalidad al
juez para aplicar
razones morales
¿Discrecionalidad
en sentido fuerte?
¿Convenciones
que se autoanulan?
1) Los síntomas de la crisis
2) Las tensiones internas al Derecho.
3) La respuesta del positivismo.
4) Una propuesta de reconstrucción.
5) ¿Qué queda del positivismo jurídico?.
Una propuesta de reconstrucción
Replanteamiento del objeto de estudio
Replanteamiento del “método jurídico”
Una propuesta de reconstrucción
Replanteamiento del objeto de estudio
Una adecuada “taxonomía”
de las razones que el
Derecho incorpora
reglas
principios
compromisos
REGLAS
PRINCIPIOS
COMPROMISOS
Autonomía
semántica
Expresan
directamente
valores
Expresan
directamente
compromisos
entre valores
Razones
protegidas
Razones de
primer orden
Razones
protegidas
Una propuesta de reconstrucción
Replanteamiento del objeto de estudio
Una adecuada “taxonomía”
de las razones que el
Derecho incorpora
reglas principioscompromisos
Replanteamiento del “método jurídico”
Nuevos retos para
el método jurídico
La asunción de una
“metodología coherentista”
Replanteamiento del “método jurídico”
Nuevos retos para
el método jurídico
Dar cuenta de
los “casos
problématicos”
Expresión directa
de un compromiso
ente valores
Experiencias
recalcitrantes
Desajuste entre la formulación
y el compromiso subyacente
Los reproductores Infrainclusión de
la prescripción
de DVD
El empleado de
la limpieza
Suprainclusión de
la prescripción
Problemas de
Problemas
de excepción
El aviso de
protección civil
EL DOBLE JUEGO DE LOS JUICIOS DE VALOR
EXPANSIÓN DEL DERECHO
Vg.conceptos jurídicos Vg. Interpretación
indeterminados
extensiva
Vg. “buena fe”
“trato degradante”
Expresión directa
de un compromiso
ente valores
Recurso a las
convenciones
interpretativas
CONTRACCIÓN DEL DERECHO
Vg. Ilícitos atípicos:
Abuso de Derecho
Vg. art. 317 a. CªC Desviación de poder
Fraude a la Ley
Experiencia
recalcitrante por
infrainclusión
Vg. Intepretación
restrictiva
art. 1.459.2
Experiencia
recalcitrante por
suprainclusión
Experiencia
recalcitrante por
suprainclusión
Problema de
alcance
Problema de
alcance
Niveles de argumentación para
problemas de infrainclusión
Mostar cuál es el compromiso entre valores
que subyace a la formulación normativa
cuya aplicación se pretende expandir
Vg. 317: proteger el patrimonio
del menor vrs. autonomía del menor
Mostrar la grave omisión que supondría,
a la luz del compromiso entre valores subyacente
a la norma, atender sólo al tenor literal
de la misma.
Vg. 317: permitir la donación puede
ser gravemente lesivo para los
intereses el menor.
Mostrar la conformidad de la nueva
regla con el compromiso entre valores subyacente
a la norma preexistente
Vg. 317: La donación es una instancia
más de los actos potencialmente
lesivos del patrimonio del menor
y respecto de los que no debe pesar
mas el principio de autonomía
de la voluntad.
Niveles de argumentación para
problemas de suprainclusión
Mostar cuál es el compromiso entre valores que subyace a la
formulación normativa cuya aplicación se pretende restringir
Mostrar el grave error que supondría atender sólo al
significado de la formulación normativa
Problemas de alcance
Mostrar que no es de aplicación
el compromiso subyacente a la regla
Problemas de excepción
Mostrar alguna otra razón adicional
Mostrar la
coherencia
Mostrar la
relevancia
Mostrar su peso
determinante
Replanteamiento del “método jurídico”
Nuevos retos para
el método jurídico
Dar cuenta de
los “casos
problématicos”
Expresión directa
de un compromiso
ente valores
Experiencias
recalcitrantes
Desajuste entre la formulación
y el compromiso subyacente
Incompatibilidad entre
compromisos del sistema
Suprainclusión de
Infrainclusión de
la prescripción
la prescripción
Problemas
Problemas de
de excepción
Vicios materiales
NULIDAD
Una propuesta de reconstrucción
Replanteamiento del objeto de estudio
Una adecuada “taxonomía”
de las razones que el
Derecho incorpora
Replanteamiento del “método jurídico”
Nuevos retos para
el método jurídico
La asunción de una
“metodología coherentista”
Dar cuenta de
hipótesis convencionesreconstrucciones
los “casos
reglas principioscompromisos
problématicos”
HIPÓTESIS
Relativas al resultado
del balance entre
razones aplicables
a un caso concreto.
CONVENCIONES
Relativas al resultado
del balance entre
razones en los casos
paradigmáticos.
RECONSTRUCCIONES
Referidas a los criterios tácitos
convencionales que dan cuenta
de la institución o sector
normativo en cuestión.
HIPÓTESIS
Las parejas homosexuales
tienen derecho a contraer
matrimonio
CONVENCIÓN
Las parejas estériles
tienen derecho a
contraer matrimonio
RECONSTRUCCIONES
El objeto del contrato de
matrimonio es el apoyo
mutuo y la vida en común
y no la reproducción
(principio implícito)
Una propuesta de reconstrucción
Replanteamiento del objeto de estudio
Una adecuada “taxonomía”
de las razones que el
Derecho incorpora
Replanteamiento del “método jurídico
Nuevos retos para
el método jurídico
La asunción de una
“metodología coherentista”
Dar cuenta de
hipótesis convencionesreconstrucciones
reglas principioscompromisos
los “casos
problématicos”
1) Los síntomas de la crisis
2) Las tensiones internas al Derecho.
3) La respuesta del positivismo.
4) Una propuesta de reconstrucción.
5) ¿Qué queda del positivismo jurídico?.
Positivismo
Tesis normativa
Tesis conceptual
Debe haber una clara
separación entre el
Derecho y la moral
No hay conexión conceptual
entre el Derecho y la moral
Positivismo
excluyente
Positivismo
incluyente
Nunca la hay
Puede haberla
Positivismo ético
insuficiencias
excesos
La moral como
La moral como
condición necesaria condición suficiente
de juridicidad
de juridicidad
¿Cuál es la relevancia
práctica del Derecho?
TOMARSE LAS
REGLAS EN
SERIO
Tomarse las reglas en serio
• 1) Presunción a favor del carácter de razones
perentorias e independientes del contenido de las
reglas.
• 2) Corresponde a quien lo alega mostrar que una
regla no identificable autoritativamente debe ser
aplicada a un caso, o que una regla así identificada
no debe ser aplicada (excepciones a una regla; límites en su
alcance o invalidez de la regla).
• 3) Tal razonamiento deberá basarse en las
convenciones interpretativas vigentes (expresas o
tácitas).
HA SIDO UN PLACER HABEROS
DADO CLASE
SI NECESITÁIS ALGO DE MI NO
DUDÉIS EN ESCRIBIRME
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¿Qué queda del positivismo jurídico?