LA RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES Y SU RELACIÓN CON LAS
RECOMENDACIONES DE BUEN GOBIERNO
Fernando Igartua Arregui
25 de Mayo de 2010
Hotel Intercontinental, Madrid
Asociación de Antiguos Alumnos
de INSEAD España
3.1 La lógica económica de la regulación (I)
Un doble conflicto de agencia
• Entre consejeros ejecutivos y propietarios
• Entre accionistas minoritarios y mayoritarios
La relación entre la Regulación y las Recomendaciones de Buen
Gobierno: la fijación del nivel de diligencia y la resolución de los
conflictos de intereses.
Regulación de las Retribuciones.
El Informe Lehne: Nueva regulación.
2
Necesidad de voluntad para gobernar bien (I)

La aplicación de prácticas de Buen Gobierno, en empresas no
cotizadas, es de carácter voluntario: No es una obligación impuesta.
No hay Códigos que obliguen a “cumplir o explicar”, ni exigencia de
publicar informes.

Paralelamente, la introducción de estas prácticas requiere un gran
esfuerzo y exige tener la firme voluntad de aplicarlas realmente. En
muchos casos, supone un cambio radical de hábitos.

Por ello es esencial estar convencido de que “Gobernar bien” no
consiste en seguir una moda, ni en cubrir apariencias. Es algo que
aporta valor y tiene interés por sí mismo.

Contra quien van las Recomendaciones de Buen Gobierno.
3
Necesidad de voluntad para gobernar bien (II)
Al margen de otras consideraciones, la aplicación inteligente de prácticas
de Buen Gobierno, tiene interés por sí misma.
 Crea valor en la empresa por vías directas o indirectas: facilita la
profesionalización y mejora de la gestión; Clarificación y definición de la
estrategia; Evaluación explícita de riesgos; el Control del cumplimiento de
planes, el rigor en la toma de decisiones
 Protege
los intereses de todos los accionistas: Proporciona
transparencia en la gestión; facilita la resolución de conflictos de interés;
Evitación de abusos
 Como consecuencia de lo anterior: “… existen estudios de supervivencia y
desarrollo de empresas familiares, que demuestran que las prácticas de
Buen Gobierno son un factor determinante de estabilidad accionarial y
de éxito a largo plazo...” (IC-A)
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IC-A Principios de Buen Gobierno Corporativo, para Sociedades
Cotizadas (2004)
• Búsqueda del interés social
• Consejo estructurado en Comisiones (subordinadas al Consejo)
• Separación entre Presidente No Ejecutivo y Primer Ejecutivo. Los
cargos de Presidente y Primer Ejecutivo deben ser ocupados por
diferentes personas. De no ser así, debe nombrarse un Consejero
Principal de entre los Consejeros Independientes
• El Consejo, en sociedades sin accionista mayoritario o sin núcleo duro
de control, debe estar compuesto por mayoría de Consejeros
Independientes
• Creación de la figura del Consejero Principal en sociedades con
accionista mayoritario y Presidente Ejecutivo. Dicho Consejero
Principal actuará como nexo entre el Consejo y su Presidente y
mantendrá informado a éste. En este caso, el número de Consejeros
Independientes no deberá ser inferior a un tercio del total de miembros
del Consejo
• Papel del Consejo en Sociedades Cotizadas: Función de Estrategia y
supervisión de la gestión.
Deberes Fiduciarios: Diligencia y Lealtad
 el deber de diligencia exige que los Administradores inviertan tiempo y
esfuerzos suficientes en la gestión de la empresa.
 evitar actos de gestión indebida: maximizar el valor.
 el deber de lealtad exige que los Administradores se abstengan de
obtener cualquier beneficio personal a expensas de la Sociedad.
 evitar actos de apropiación indebida: distribuir el valor
6
Deber de Diligencia (I)
 La Ley 26/2003 no ha diferenciado y sanciona igual la infracción de
uno u otro deber cuando no parece ser lo mismo sancionar un error
de criterio (esto podría provocar políticas muy conservadoras) que
sancionar una apropiación de valor.
 Los sistemas continentales prestan más antención al deber de
diligencia.
 El criterio del Juez no debería sustituir el criterio de empresario.
 El art. 127.2 LSA impone que “cada uno de los Administradores
deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la Sociedad”.
7
Deber de Diligencia (II)
 Smell Test: Seguir el procedimiento
 Business Judgement Rule
 Tomar decisión diligentemente: no second guess.
 El deber de informarse es un contenido mínimo del deber de diligencia.
El alcance dependerá de las circunstancias como la trascendencia de
la decisión, la cuantía, el coste de obtener la información en relación
con el resultado, etc.
 Nuevas exigencias del buen gobierno corporativo
 Impacto de la existencia de reglamentos internos
8
Deberes de Lealtad

la prohibición de realizar operaciones vinculadas con la Sociedad o su
grupo.

la prohibición de explotar la posición de Administrador en interés
particular (prohibición de uso de activos sociales o de utilizar
información confidencial en interés propio).

la prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio de la
Sociedad o su grupo.

la prohibición de entrar en competencia con la Sociedad o su
grupo.(No es una prohibición absoluta).

No actuar en conflicto de intereses
9
Nueva Ley Inglesa 2006 (Vigor 2009)
1. Obligación de actuar dentro de los poderes.
2. Obligación de ejercitar juicio independiente.
3. Obligación de ejercitar diligencia, cuidado y habilidades
razonables.
4. Obligación de evitar conflictos de interés (salvo
transacciones con la sociedad).
5. Obligación de revelar intereses en transacciones con la
sociedad.
6. Obligación de no aceptar beneficios de terceros.
10
7. Obligación de promover el éxito de la sociedad.


Un administrador debe actuar en la forma que de buena fe considere es la más
adecuada para promover el éxito de la sociedad para el beneficio de sus socios
en su conjunto y, al hacerlo así, debe tener en cuenta, entre otras cuestiones:
•
las probables consecuencias de cualquier decisión en el largo plazo,
•
los intereses de los empleados de la sociedad,
•
la necesidad de proteger las relaciones de negocio de la sociedad con sus
proveedores, clientes y otros,
•
el impacto de las actividades de la sociedad en la comunidad y en el
medio ambiente,
•
la conveniencia de que la sociedad mantenga una reputación de altos
estándares de actuación en los negocios.
la necesidad de actuar justamente entre los socios de la sociedad.
11
Propuesta de reforma del Combined Code
-
El consejo responsable del éxito de la sociedad a largo plazo.
-
El presidente responsable del liderazgo del consejo y de asegurar su efectividad.
-
El presidente debe asegurarse que se dedica suficiente tiempo para discusión de
cuestiones estratégicas.
-
El presidente debe promover una cultura de apertura y debate.
-
Consejeros externos deben desafiar constructivamente y ayudar a desarrollar las
propuestas de estrategia.
-
El consejo y sus comités deben estar formados por personas con el equilibrio adecuado de
habilidades, experiencia, independencia y conocimiento de la sociedad.
-
Dedicación suficiente de tiempo.
-
Consejo responsable de definir la aproximación y tolerancia al riesgo. Necesidad de un sistema
de control de riesgos y de su reporting.
12
Propuesta de Reforma del Combined Code
-
Refuerzo de la figura del Senior Vicepresident.
-
Planes de sucesión debe incluir la progresiva renovación del consejo.
-
Nombramientos no deben restringir talent pools.
-
Los administradores necesitan conocimiento apropiado de la sociedad y tener accesos a sus
operaciones y a su personal.
-
Los administradores deben tener la oportunidad de reunirse con los principales accionistas
dentro del programa de acogida.
-
El presidente debe acordar y revisar regularmente un plan regularizado de formación y
desarrollo con cada administrador.
-
Evaluación externa cada 3 años. Revelación de otras actividades de los consultores.
-
Elección anual de los administradores y del presidente.
-
El informe anual debe incluir una explicación del modelo de negocio y de la estrategia
financiera.
-
Clawback
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PUBLICO
Acciones A
JOHN Q. HAMMONS
76% derechos de voto
Acciones B
HAMMONS INC.
Servicios
28%
72%
John Q. Hammons LP
Gestión
Hoteles
Hoteles
Compañía de Servicios
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