¿Arbitrar o no Arbitrar?
That is the Question.
Alfredo Bullard
[email protected]
Marzo 2011
Lima, Perú
¿Antisis que…?
The Wall Street Journal y Financial Times destacaron que la calificadora
de riesgo Moody’s elevó sus perspectivas sobre el Perú.
Accountability Regulatorio
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El Problema para los Inversionistas
7
Primera Medida: Contractualizar lo
Público.
8
Segunda Medida: Arbitrar las
Controversías.
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La Ley de Arbitraje
“Artículo 2°.- Materias susceptibles de
arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho
así como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales
autoricen”.
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Lo que no se ve….

La existencia de los Contratos Ley

La existencia de tratados
internacionales (CIADI, BITs y TLCs)

El objeto del Arbitraje.
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Los Contratos Ley
Artículo 62º de la Constitución Política
“La libertad de contratar garantiza que las partes
puedan pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relación contractual sólo se
solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la
protección a que se refiere el párrafo precedente”.
12
La Ley de Arbitraje



En consecuencia, es la Constitución, la que permite
arbitrar estas controversias.
En ese sentido la propia Ley de Arbitraje no solo no
prohíbe el arbitraje, sino que lo permite cuando en el
artículo 2.1. dispone lo siguiente:
“Artículo 2°.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias
sobre materias de libre disposición conforme a
derecho, así como aquellas que la ley [o en este caso,
el artículo 62 de la Constitución] o los tratados o
acuerdos internacionales autoricen”. (el subrayado y
agregado es nuestro)
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Contrato de Garantía
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Reglamento de la Ley Marco de las APP’s
- Decreto Supremo No. 146-2008-EF.
Artículo 10º.‐ Cláusulas arbitrales
10.1 Las cláusulas arbitrales a ser incluidas en los contratos de
APP conforme a lo establecido en el numeral 9.6 del artículo 9
de la Ley, se regirán por las siguientes disposiciones:
a. Podrán someterse a arbitraje las controversias sobre materias
de libre disposición de las partes, conforme a lo señalado en
el Artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto
Legislativo que Norma el Arbitraje.
En tal sentido, se entiende que no podrán ser materia de
arbitraje, las decisiones de los organismo reguladores, u otras
entidades que se dicten en ejecución de sus competencias
administrativas atribuidas por norma expresa, cuya vía de
reclamo es la vía administrativa.
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¿Y si no tenemos Contrato Ley?:
Los Tratados Internacionales

Ley de Arbitraje. Artículo
susceptibles de arbitraje.
2°.-
Materias
“1. Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho, así como
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen”. (el subrayado y
agregado es nuestro)
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La anatomía de un BIT

QUIÉN: Definición de inversionista.

QUÉ: Definición de inversión.


CUÁL: Garantías o protecciones: No
expropiación, no discriminación, nación más
favorecida (promesas 1 a 3)
CÓMO:
Mecanismo
de
solución
de
controversia: Se establece el tipo de arbitraje o
su relación con otros mecanismos de solución
de controversias (promesa 4).
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TLC con EE.UU
Las obligaciones de una Parte bajo esta
Sección [Parte 10: Inversiones] se aplicarán a
una empresa estatal u otra persona cuando
ésta ejerza cualquier autoridad regulatoria,
administrativa u otra autoridad gubernamental
que le hubiera sido delegada por esa Parte,
tales como la autoridad de expropiar, otorgar
licencias, aprobar transacciones comerciales o
imponer cuotas, tasas u otros cargos.
[TLC Perú – Estados Unidos. Artículo 10.1]
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Muchas Gracias
Alfredo Bullard
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Materias susceptibles de arbitraje.