LA ESTAFA DE CRÉDITO EN LA
ACTIVIDAD FINANCIERA
MAURICIO PAVA LUGO
MP abogados
Derecho Penal Corporativo
Colaboradores en la investigación:
Ricardo Gaviria R. – Javier Alberto Betancourt F.
I. Introducción
De un lado, las pretensiones y
tendencias expansivas del crédito
no sólo como políticas sectoriales
sino como políticas de Estado.
En consecuencia. “El crédito” no
es un instrumento que pueda verse
sólo desde el prisma de una
relación individual entre quien
“presta” y entre quien “recibe”,
pues sobre el mismo descansan
políticas que sobrepasan
consideraciones exclusivamente
patrimoniales entre dos partes.
De otro lado, el riesgo, un solo
actor que lo sufre y un
ordenamiento jurídico que no
resguarda, al “crédito”, por sí
mismo, como bien jurídico tutelado
por el derecho penal.
En conclusión. Los mecanismos de
protección están diseñados para el
usuario del sistema financiero. El ahorro
público tiene su propia identidad como
bien jurídico tutelado, es autónomamente
protegido por el derecho punitivo; sin
embargo, el crédito no es bien jurídico
que de manera autónoma sea protegido
por nuestro ordenamiento en materia
penal.
Síntesis. Sin lugar a dudas existe
un desconcertante desequilibrio en
cuanto a las cargas, deberes y
mecanismos de protección,
respecto de la temática tratada.
II. Aproximación
a un concepto.
La doctrina internacional define la
estafa de crédito como “toda
alegación de datos o hechos falsos o
la utilización de documentos
incompletos o inexactos que
permitan a su autor aparentar
solvencia suficiente para la
obtención, prorroga o modificación
de un crédito”
Productos de alta complejidad en
algunos casos o, en otros,
productos de gran vivacidad en la
colocación en masa de recursos, la
expectativa del sistema a una
información veraz.
El uso progresivo de las tecnologías de la
información, la Banca a distancia, las
operaciones por medio de corresponsales no
bancarios, las “fábricas de crédito” como un
modelo de gestión para disminuir los tiempos
de aprobación de créditos, entre otras, son
dinámicas propias de un sistema crediticio
que podrían exponerlo a mayores dificultades,
en cuanto a controlar el riesgo de que se
“mienta” en los procesos crediticios.
III. Vigencia
político criminal de
la “estafa de
crédito” como tipo
penal autónomo.
Una especie de teoría de “la
correlatividad necesaria en las
garantías supraindividuales”. La
relación Cliente-Banca-Cliente
implica deberes de comportamiento
recíprocos cuyo propósito es el
afianzamiento sostenible de los
beneficios, también recíprocos, del
mercado financiero.
El “crédito” nacido como una
simple relación individual,
trascendió a las relaciones
colectivas particulares para
arraigarse, y para siempre, en las
colectivas generales.
La “satanización” del crédito,
dificulta que emerja la necesidad
social de brindarle protección de
manera autónoma como bien
jurídico, merecedor de tutela por
parte del derecho penal
Es necesario, reitero, una
salvaguarda jurídico penal que
anticipe las barreras de protección
IV. Explicación de
los elementos de la
conducta criminal
desde la actividad
bancaria.
El bien
jurídico.
El Engaño.
Tres modalidades de engaño, i)
cuando se finge una solvencia
patrimonial inexistente para la
obtención de un crédito, ii) cuando
se suplanta a una persona solvente
patrimonialmente, para obtener el
crédito y, iii) cuando se oculta el
deterioro patrimonial para
mantener un cupo de crédito.
- Funcionario que conoce de la
utilización de documentación falsa
para aparentar solvencia económica
y, no obstante, eleva la solicitud
para que sea aprobada.
- Funcionario que conoce de la
utilización de documentos falsos
para aparentar solvencia económica
y, en virtud de sus atribuciones,
aprueba la solicitud de crédito.
- Funcionario que al elevar una operación
de crédito, motu proprio y observando un
flujo de caja del cliente que soportaría el
endeudamiento, le indica que aumente
en un tanto la valoración de su
patrimonio para que el crédito sea
aprobado sin dificultades. El cliente,
quien es sujeto de crédito, sobrevalora
su patrimonio.
La participación del funcionario
bancario en el fraude de crédito
impide los mecanismos de autotutela y de discernimiento para
la evitación del resultado.
- Cliente que para la aprobación de
un cupo de endeudamiento presenta
estados financieros reales, pero
posteriormente aporta balances de
prueba falsos para el
mantenimiento del cupo.
- Cliente que, a pesar de que conoce
que la entidad financiera se
encuentra en un error sobre sus
verdaderas condiciones
patrimoniales, omite informar al
banco la variación de su situación
financiera y así obtiene el
desplazamiento de recursos en su
favor.
Un interrogante. Los criterios de
imputación objetiva tales como: “la
posición de garante”, “la auto puesta en
peligro”, “acciones a propio riesgo”,
¿dejarían impune la conducta del
cliente cuando le miente a la entidad
financiera en la información que
proporciona para la concesión o el
mantenimiento del crédito?.
La entidad financiera es el agente mayor
calificado para los procesos de
colocación de recursos en cuanto al
examen de los riesgos, lo que permite
presumir su amplia pericia en los
procesos de crédito; ostenta calidad de
garante, por su posición dominante, y
en relación con el cliente que es el
extremo débil de la relación; tiene la
infraestructura suficiente para
proveerse de auto tutela.
Perjuicio.
Cuando el destinatario del crédito
obtenido mediante documentación
falsa, cumple con las cuotas que le
corresponden.
En conclusión, para efectos de la conducta
punible, el perjuicio ha de entenderse como el
deterioro efectivo del “crédito”, que al ser un
activo, hace parte del patrimonio y en
consecuencia del bien jurídico que procura
tutelar el derecho penal. Pero insístase, el
camino que conduce al perjuicio (en las
estafas de crédito), no es otro que la
dramática reducción de la expectativa de
retorno, lo cual es cuantificable conforme a
las normas contables que regulan la materia.
Cuando el Banco, en los casos en
que se encuentra involucrado un
funcionario, obtiene un pago en
virtud de la póliza por infidelidad.
Cuando el Banco, víctima de una
estafa de crédito, reestructura la
obligación, no obstante que ya fue
advertido el engaño. Un ejemplo,
mejorando o constituyendo
garantías personales o reales que
permitan pronosticar el retorno de
los recursos
Cuando el Banco realiza la
ejecución del cobro de la obligación
por la vía civil.
Cuando el Banco vende la cartera.
Dolo
- Empresario que, conociendo que su
situación económica inevitablemente
le obliga a una liquidación, altera
sus estados financieros para
beneficiarse de un crédito que le
permita obtener solvencia antes de
liquidar voluntaria o forzosamente el
ente empresarial…
- Empresario que solicita un crédito,
mediante la adulteración de sus
estados financieros, con ánimo de
poner alivio a su mala situación
económica, para cubrir sus deudas,
continuar con su actividad y pagar
el préstamo.
Algunas
experiencias en
el campo
Un caso en el que una reconocida
empresa, ante su frágil situación
financiera, valiéndose de su
reconocimiento en el sector bancario
con el que de tiempo atrás poseía
diferentes productos, decidió presentar
estados financieros sobrevalorados para
mantener sus cupos de endeudamiento,
materializando, de esta forma, un
detrimento patrimonial para el sector
superior a los setenta mil millones.
Sala Penal del Tribunal Superior de
Cali.
Otro caso; un empresario que, de común
acuerdo con otros particulares y un gerente
bancario, adulteró documentos públicos y
privados para aparentar solvencia económica
de algunos clientes y obtener, de este modo,
el desembolso de recursos en cuantía
superior a los seis mil millones de pesos
(6.000.000.000.oo)
Sala Penal del Tribunal Superior de BugaValle:
- La titularidad como testigo de acreditación
en un solo funcionario.
- La aprehensión y adecuada custodia de la
evidencia original por parte de la entidad al
momento de conocer la ocurrencia de la
estafa crediticia.
- La identificación o individualización del
funcionario del ente empresarial que remite
los estados financieros y demás documentos
de solvencia.
- Para instrumentos documentales de
naturaleza pública, la no exigencia del
aporte del documento original con la
solicitud del crédito.
- La ausencia en las carpetas del crédito
del registro documental que contiene el
análisis del comité de riesgos.
Conclusiones
-
Frente a las políticas de Estado expansivas del crédito,
no se ha implementado en el ordenamiento jurídico una
salvaguarda penal específica, cuando la protección del
crédito es esencial para el orden económico y social.
- La ausencia de implementación de la salvaguarda
impone acudir al delito clásico de estafa. Esto conlleva a
ciertas dificultades en los operadores de justicia en cuanto
a elementos del delito como el engaño, el perjuicio y el
dolo.
- En el mercado crediticio, y en su examen por el
derecho penal, es prevalente el principio de
confianza sobre los criterios de auto puesta en
peligro, acciones a propio riesgo, deberes de auto
tutela y la posición de garante.
- En la estafa de crédito el desmejoramiento de la
calificación de los activos crediticios de la entidad
afectada, constituye el perjuicio que exige el tipo
penal para su existencia.
- En las estafas cometidas en el
marco de los sistemas de crédito,
cabe admitirse la concurrencia de
un dolo eventual en los supuestos
de asunción y comprensión global
de peligros concretos.
- La experiencia forense en los
casos de estafa de crédito, permiten
anticipar, aún con las dificultades
destacadas, la posibilidad de
obtener tutela judicial efectiva.
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