HIPOTECA
FIDEICOMISO DE
GARANTIA
Esc. Jorge Machado
FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG
Fideicomitente
(deudor o quien
constituye garantía
Por un tercero)
PG= Patrimonio General
PG
Fiduciario
FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG
Fideicomitente
(deudor o quien
constituye garantía
Por un tercero)
PG
Fiduciario
obligación
FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG
Fideicomitente
(deudor o quien
constituye garantía
Por un tercero)
PG
Fiduciario
obligación
PF= Patrimonio fiduciario
FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG
Fideicomitente
(deudor o quien
constituye garantía
Por un tercero)
modo
PG
Fiduciario
obligación
FIDEICOMISO DE GARANTIA
PG
Fideicomitente
(deudor o quien
constituye garantía
Por un tercero)
modo
PG
Fiduciario
obligación
Beneficiario
(acreedor)
SI EL DEUDOR NO CUMPLE
PG
PG
Paga
Fideicomitente
(deudor o quien
constituye garantía
Por un tercero)
modo
Fiduciario
obligación
Beneficiario
(acreedor)
SI EL DEUDOR NO CUMPLE
PG
PG
Restituye
remanente
Fideicomitente
(deudor o quien
constituye garantía
Por un tercero)
modo
Paga
Fiduciario
obligación
Beneficiario
(acreedor)
SI EL DEUDOR CUMPLE
PG
PG
Se extingue
Restituye
Fideicomitente
(deudor o quien
constituye garantía
Por un tercero)
modo
Fiduciario
obligación
Beneficiario
(acreedor)
CUADRO COMPARATIVO
HIPOTECA
Es un derecho real de
garantía.
Al negocio jurídico
que le es título se le
llama también
hipoteca.
Nace con el modo
(inscripción)
FIDEICOMISO
Es un contrato.
El derecho del
acreedor no es real,
es una garantía
personal.
Nace con la
aceptación del
beneficiario
(acreedor)
DEUDAS QUE SE PUEDEN
GARANTIZAR
HIPOTECA
Se pueden
garantizar deudas
propias o de
terceros.
Por deudas de
terceros se responde
únicamente con el
bien hipotecado, salvo
pacto expreso.
FIDEICOMISO
Se pueden
garantizar deudas
propias o de
terceros.
En todo caso se
responde únicamente
con los bienes
fideicomitidos.
Art.20/a Prohíbe afianzar al
fiduciario.
CONTRATO PRINCIPAL O
ACCESORIO
HIPOTECA



Accesoriedad
Accesorio opuesto a
principal
(función de garantía)
Hipoteca existirá en la
medida que
funcionalmente este
vinculado, esto es, que
dependa de una relación
base principal.
La relación base
principal puede ser:
obligación presente
(actual)
eventual (por Ej.:
saneamiento, una pena)
FIDEICOMISO
Es un contrato principal.
Podrá otorgarse para
seguridad de deudas
futuras aunque ni
siquiera sean
eventuales.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
HIPOTECA




Especialidad (doble
sentido) Art. 2334
Bien (determinado) (2322)
No rige el principio de
especialidad.
Deuda (determinada)
contrato, (vinculado a
Accesoriedad) no alcanza
con designar al acreedor
suma a la que se extiende
la hipoteca.
Por tanto, puede otorgarse
para seguridad de deudas
indeterminadas, con tal que
se establezcan los
mecanismos para su
determinación. Por ej: todas
las deudas que contraiga el
fideicomitente con el
acreedor (beneficiario) de
tal fecha a tal fecha.
Si no se cumple el principio
de especialidad la hipoteca
es inexistente. Por el 2334
no se puede inscribir y
entonces el Derecho real
de hipoteca no puede nacer.

FIDEICOMISO
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
HIPOTECA
Por tanto no es posible
la hipoteca abierta o
autónoma, la hipoteca
para todas las
operaciones (deudas
futuras) que contraiga o
por una presente más
éstas.
El legislador no lo quiso
porque sustrae al bien
de la garantía común de
los acreedores. (2372
CC)
Hipoteca cambiaria (ley
de inversiones, ley Nº
16906) también debe
cumplir con el principio
de especialidad.
FIDEICOMISO
No rige el principio de
especialidad.
Por tanto, puede
otorgarse para seguridad
de deudas
indeterminadas, con tal
que se establezcan los
mecanismos para su
determinación. Por ej. :
todas las deudas que
contraiga el
fideicomitente con el
acreedor (beneficiario)
de tal fecha a tal fecha.
EXISTENCIA DE OTROS
ACREEDORES
HIPOTECA
Purga de la hipoteca 2340/2
Se puede ejecutar con
citación o sin citación de
los acreedores
hipotecarios. Pero si no se
práctica la citación, quien
adquiere en la subasta lo
hace con respecto a un
bien que sigue hipotecado.
La citación es una carga y
deberá hacerse antes de la
subasta.
FIDEICOMISO
La ejecución no es judicial
sino privada, y se enajenará
libre de gravámenes, salvo
que se haya trabado
embargo.
El bien sólo será
perseguible por los
acreedores del patrimonio
fiduciario (no requiere
citación).
Los acreedores del deudor
no podrán perseguir los
bienes fideicomitidos,
( salvo fraude pauliano o
disregard).
LIMITE DE LA GARANTIA
HIPOTECA
Regla del duplo art. 2333
A) Es otra manifestación
del principio de
especialidad. Concurrencia
con otras deudas.
Responde hasta el doble
de la “Obligación” y ésta
comprende capital más
intereses
Importante  por lo que
exceda del duplo concurrirá
igual que los acreedores
quirografarios.
Tiene que surgir
inequívocamente el monto,
la tasa de interés y el plazo
a efectos de calcular la
suma exacta por la que
responderá la hipoteca.
Porque así lo expresa el
2333 aplicando también el
principio de especialidad.
FIDEICOMISO
No se aplica al
fideicomiso de
garantía la regla del
duplo.
El patrimonio
fiduciario responde
por la totalidad de la
deuda sin importar a
cuanto se extienda.
PUBLICIDAD
HIPOTECA
Inscripción
constitutiva
(inscripción en el
Registro) (2223)
La inscripción es el
modo, con este nace
el Derecho real de
hipoteca.
Es inscripción
constitutiva, el
Derecho nace con la
inscripción.
FIDEICOMISO
La inscripción es
declarativa y tiene
por efecto hacer
oponible a terceros
un Derecho ya
existente.
Vale decir, el
derecho personal de
garantía no requiere
de la inscripción
para su nacimiento.
SOLEMNIDAD
HIPOTECA
Solemnidad
Escritura Pública bien
inmueble (2323),
naves y diques
flotantes (767cco)
Documento privado
con certificación de
firmas para
Aeronaves. Arts. 43 y
44 código aeronáutico
FIDEICOMISO
Otorgarse por escrito.
Requisito de
inscripción Escritura
Pública cuando
refieran a derechos
reales que recaigan
sobre inmuebles.
DERECHO DE PERSECUCION
HIPOTECA
Inherencia – derecho
de persecución
(derecho procesal)
Art. 2340/1
Podrá perseguirse el
bien sin importar
que haya cambiado
de propietario.
La preferencia es
sólo procesal
FIDEICOMISO
El acreedor no tiene
derecho de
persecución.
Pero si tiene la
protección que le
brindan los
mecanismos de
tutela previstos por
el artículo 17 de la
ley 17703.
(inoponibilidad y
revocación)
IDONEIDAD DEL OBJETO
HIPOTECA
Art. 2331 C.C.
Bienes raices - Que se
posean en propiedad o
usufructo.
NAVES
DIQUES FLOTANTES
AERONAVES
Bien futuro – Art. 2332no pueden hipotecarse
Excepción: aeronave en
construcción ART. 45
Código Aeronáutico.
FIDEICOMISO
(Art. 5 ley 17703)
Toda clase de bienes,
incluso universalidades
y bienes fungibles.
Pueden ser bienes
presentes o futuros
DERECHOS EVENTUALES,
LIMITADOS O RESCINDIBLES
HIPOTECA
Hipoteca de usufructo
Lo que se hipoteca siempre es
el bien raíz. (Art. 2331) Ver
también 2329
Si hipoteca el usufructuario
el Derecho de hipoteca
tendrá el alcance y en
especial los límites del
poder de disposición del
constituyente sobre el bien,
en este caso el
usufructuario sólo podrá
disponer del bien dentro de
los límites del contenido
del usufructo ya que es
titular de un poder de
disposición limitado a su
derecho, pero este poder
de disposición recae sobre
el bien raíz, no es una
hipoteca constituida sobre
un derecho.
FIDEICOMISO
En el fideicomiso podrán
ingresar al patrimonio
fiduciario, (propiedad
fiduciaria) toda clase de
derechos: reales o
personales.
DERECHOS EVENTUALES,
LIMITADOS O RESCINDIBLES
HIPOTECA
Idéntica regla para
quienes tienen un
derecho eventual,
limitado o
rescindible.
Resuelto el derecho
del constituyente se
resuelven los
derechos por el
constituido.
FIDEICOMISO
Si es eventual, limitado
o rescindible: ingresara
sujeto a las mismas
condiciones o
limitaciones
Resuelto el derecho
del constituyente se
resuelven los
derechos por el
constituido.
CUOTA INDIVISA
HIPOTECA
Hipoteca constituida por
un copropietario Art.
2330
Lo que se hipoteca en
realidad no es la cuota
sino todo el bien; pero
esta hipoteca queda
sometida al resultado de
la partición.
Si se hipotecan varios
bienes en copropiedad
recaerá sobre aquel o
aquellos que le sean
adjudicados en la
partición y si no se le
adjudica ninguno, no
habrá hipoteca.
FIDEICOMISO
El fiduciario tendrá
idéntico derecho que su
tradente de concurrir a
la partición y aquellos
bienes que se le
adjudiquen, sin importar
de que clase sean
(incluso dinero por
adjudicación o soulte),
responderán para
seguridad del crédito.
Lo cual, sin perjuicio de
que puede el fiduciario
enajenar la cuota (sea
en D. hereditarios o en el
bien) en caso de
ejecución (realización
privada del activo).
POSIBILIDAD DE ENAJENAR O
ARRENDAR
HIPOTECA
El dueño puede
enajenar y
arrendar (2328).
FIDEICOMISO
El fideicomitente ya
no es más dueño. El
propietario es el
fiduciario.
Incluso si desea
usar el bien o tener
derecho a los frutos
deberá ser instituido
beneficiario al
respecto.
PACTO COMISORIO EN NEGOCIOS
DE GARANTIA
HIPOTECA
Pacto comisorio en la
hipoteca 2338
La ley no establece que el
bien quede en situación de
satisfacer únicamente,
exclusivamente el crédito
del acreedor hipotecario. El
bien sigue siendo garantía
común de los acreedores:
el acreedor hipotecario
sólo tiene Derecho a cobrar
primero, proceso mediante.
Tiene que ejecutar porque
no puede apropiarse ni
disponer en forma privada
el bien.
FIDEICOMISO
De entenderse que la prohibición
del pacto comisorio en los
contratos de garantía es un
principio general, se aplicará
también al fideicomiso: no será
posible pactarlo.
De acuerdo a la ley 17703 no
existe en general impedimento
en convenir que el acreedor
pueda apropiarse del los bienes
fideicomitidos; con excepción de
los casos en que el acreedor sea
una entidad de intermediación
financiera en los cuales puede
ser beneficiario y fiduciario (art.
9/b), en los que estaría impedido
por el art. 33 inc. final que
prohíbe la adjudicación al
fiduciario.
En cuanto a la ejecución privada
: está prevista expresamente en
la ley la posibilidad.
PAGA POR ENTREGA DE BIENES
COMO FORMA DE CANCELAR LA DEUDA
HIPOTECA
No será posible si existen
otros acreedores
hipotecarios o
embargantes.
Por el hecho de la paga se
extingue la deuda y por el
principio de Accesoriedad
también la hipoteca y
quedan en primer lugar las
posteriores hipotecas o el
acreedor embargante con
respecto al cual la
enajenación es inoponible,
en razón de que el embargo
por definición crea un
vínculo de indisponibilidad:
el bien queda atado al
proceso. La preferencia es
procesal.
FIDEICOMISO
No será posible en
situación de que
fiduciario y beneficiario
sean una misma persona
(art.33 inc. Final)
En los demás casos si es
posible siempre que el
contrato lo permita y
que no existan otros
acreedores embargantes
o con preferencia.
INDIVISIBILIDAD
a.

HIPOTECA
Art. 2336 C.C.
(No es de esencia y
por tanto se puede
renunciar)
Esta se puede
apreciar en un doble
sentido:
objeto
I) Si son varios bienes
c/u responde por la
totalidad de la deuda
II) Si se divide el bien
c/u de los resultantes
responde por la
totalidad de la deuda
(por Ej: loteo o PH)
FIDEICOMISO
INDIVISIBILIDAD
b.
1.
2.
HIPOTECA
crédito
Pago parcial no libera
parcialmente al bien
hipotecado
Dividida la deuda (por Ej:
por sucesión) no se divide
la hipoteca. El bien sigue
gravado por el total de la
deuda incluso contra
aquel heredero al cual se
le adjudico en la partición
y aún en el caso de que
éste pague su parte de la
deuda.
Si se trasmite a varios un
crédito divisible cada uno
de los acreedores
resultantes tendrá igual
grado en la hipoteca.
FIDEICOMISO
Situación semejante: El
patrimonio fiduciario
(propiedad fiduciaria)
queda afectado a
garantizar el pago del
total de la deuda(s) y de
cada parte de ésta(s),
salvo pacto en contrario.
Si se trasmite a varios
un crédito divisible cada
uno de los acreedores
resultantes tendrá
idéntica garantía
(1761cc), pero no existe
norma que establezca
cual de ellos cobra
primero o si concurren a
prorrata en caso de
insuficiencia, (no hay
grado).
EXTINCIÓN
HIPOTECA
De la hipoteca 2347 C.C.
Extinción del principal
porque el accesorio
sigue la misma suerte
que el principal.
Cancelación de la
hipoteca sin que se haya
extinguido la obligación
principal.
En la práctica se
requiere siempre
escritura de cancelación
a efectos de cancelar la
inscripción registral.
FIDEICOMISO
Del fideicomiso de
garantía 33
Cumplimiento total de los
fines o imposibilidad
absoluta de cumplirlos.
Cumplimiento del plazo o
condición.
Acuerdo entre
fideicomitente y acreedor.
Cesación de pago en el
patrimonio fiduciario.
Cese del fiduciario en los
casos en que no se ha
designado sustituto.
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