EL DERECHO DE LA LIBRE
COMPETENCIA
Luis José Diez Canseco Núñez
[email protected]
El Derecho ordenador de Mercado
LIBRE
COMPETENCIA
DERECHO
ORDENADOR
DEL MERCADO
PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR
COMPETENCIA
DESLEAL
PROPIEDAD
INTELECTUAL
Antecedentes de las Leyes de Libre
Competencia
•
Los “Trusts” norteamericanos (Siglo XIX). Discusión: ¿Qué hacer? ¿El Poder en
manos del Estado o en manos de las Grandes Empresas?
•
Solución: Política de Libre Competencia:
 USA: Leyes Antitrust - Sherman Act
 Europa: Derecho Comunitario - La Comisión Europea
•
1990 - En el Perú, cambió el modelo económico
•
1991 - Decreto Legislativo 701 – Disponen la eliminación de prácticas
monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia
•
2008 - Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
•
La materia ha evolucionado y los Estados cada vez son más inflexibles.
Actualmente es un parámetro de actuación de toda empresa seria.
Cumplimiento de las Leyes de
Competencia
¿Empresas pequeñas?
¿Consumidores?
¿Qué se busca proteger?
¿Empresarios?
¿La paz?
¿Integración Económica?
El proceso competitivo
Beneficios
Para la empresa y los consumidores
¿Cómo beneficia la competencia?
– Productos y servicios a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad
y fácilmente accesibles
– En un mercado competitivo ganan los consumidores, las empresas y el Estado
– Los consumidores ahorran (eficiencia asignativa)
– Los proveedores se vuelven más competitivos (eficiencia productiva) y dan
más trabajo
– El Estado obtiene más ingresos para gastar en educación, salud, seguridad,
justicia e infraestructura
– Combate los privilegios injustificados
– Incrementa los salarios reales
– Facilita la aplicación de los mecanismos de solidaridad
– Favorece la creación de empleo
– Contribuye al sostenimiento del gasto público social
– Promueve la competitividad del país
– Contribuye con el progreso y desarrollo social
Ley de Competencia Peruana
• Ley de Competencia = Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, Decreto Legislativo 1034 (Julio 2008)
Objetivo
…prohíbe y sanciona las
conductas
anticompetitivas con la finalidad
de promover la eficiencia
económica en los mercados
para el bienestar de los
consumidores…
Autoridad Nacional de Competencia
• La Autoridad: INDECOPI
 Secretaría Técnica de la CLC
 Comisión de Libre Competencia
 Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI
• Multas pueden llegar hasta el 12% de los ingresos brutos anuales
• Las multas no solo se aplican a la empresa sino también a los colaboradores
de la empresa (hasta 100 UIT=S/.360,000)
• Además de la indemnización en la vía judicial
• En otros países hay pena de cárcel
Autoridad Nacional de Competencia
•Medidas Correctivas:
• El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas
condiciones
• De acuerdo con las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo
determinadas condiciones
• La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos
jurídicos
• El acceso a una asociación u organización de intermediación
Prácticas Prohibidas en la LRCA
Abuso de
Posición de
Dominio
Colusiones
Verticales
Colusiones
Horizontales
¿Control de
fusiones?
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Abuso de Posición de Dominio
“Cuando la empresa dominante en el mercado relevante
utiliza su
poder económico de manera indebida para
restringir la competencia obteniendo beneficios y
perjudicando a los competidores”
¿Dominante?
En el mercado relevante:
Mercado producto
Mercado geográfico
Prácticas Prohibidas en la LRCA
•Aspectos que influyen para la determinación de la posición de dominio en
el mercado relevante:
•“Un agente económico goza de posición de dominio en un mercado
relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afecta o distorsionar en
forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado
[concepción dinámica], sin que sus competidores puedan contrarrestar
dicha posibilidad, debido a factores tales como:
•a. Participación significativa en el mercado.
•b. Las características de la oferta y la demanda.
•c. El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
•d. El acceso de competidores a fuentes de financiamiento, suministro o
redes de distribución.
•e. La existencia de barreras a la entrada de tipo legal o económico.
•f. La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de
negociación de éstos.”
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Colusiones verticales
•“Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que
operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o
comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia.” “…se requiere posición de dominio de al menos una de las partes…”
Competidor A
Distribuidor
1
Distribuidor
2
Competidor
B
Distribuidor
3
Prácticas Prohibidas en la LRCA
•Práctica de abuso de posición de dominio:
Unilateral
•Conducta colusoria vertical u horizontal:
Concertación de voluntades
Multilateral
Prácticas Prohibidas en la LRCA
Clases o modalidades de Abuso de Posición de Dominio y
prácticas colusorias ilegales:
– Negativa injustificada
– Discriminación
– Ventas atadas
– Obstaculizar el ingreso a una asociación
– Establecer exclusividades injustificadas
– Abusar de acciones legales
– Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios
– Fijación de precios
– Limitación de producción
– Reparto de mercado
– Concertación de calidad
– Concertar ofertas a licitaciones públicas
¿Qué
hacer?
Prácticas Prohibidas en la LRCA
•El cliente no paga oportunamente
•Agotamiento de stock
•Impedimento legal
•Descuentos por compras por volúmenes
•Defensa de derechos o incumplimiento de
normas
•Recibir mejores condiciones de contratación
•Vender bienes atados con descuento sin
coacción
•Etc.
NO CONSTITUIRÍA
Justificaciones
razonables
• El abuso de posición de dominio y la evaluación de los acuerdos colusorios
verticales requieren un análisis por parte del INDECOPI, sujeto a la regla de
la razón (Prohibición relativa)
• A continuación tenemos algunas justificaciones que autorizarían a una
empresa dominante a realizar las conductas descritas
•N. Injustificada
•Discriminación
•Venta Atada
•Abuso de
Procedimientos
Legales
•Boicot
Prácticas Prohibidas en la LRCA
•Caso: (Acuerdo colusorio vertical declarado ilegal)
•Group Multipurpose, Dispra vs. Clorox y Quimpac (“Contrato de
Exclusividad injustificado” )
•Análisis:
• Mercado relevante: venta o suministro de hipoclorito de sodio.
• Quimpac tenía posición de dominio en el mercado relevante
• Quimpac y Clorox establecieron un acuerdo de distribución
exclusiva del hipoclorito de sodio. De ese modo, Quimpac se negó
a suministrarle el producto a Dispra y Multipurpose
• La Comisión sancionó estableciendo que se trataba de un caso de
“doble marginalización” injustificada
Prácticas Prohibidas en la LRCA
•Precedente de la Sala:
•“… las colusiones verticales constituyen “infracciones de resultado”. Esto quiere
decir que para la configuración de la infracción y, por tanto, la vulneración al
principio de libre competencia como bien jurídico tutelado, es necesario no sólo la
ejecución de la conducta imputada (v.g. la celebración de un acuerdo de distribución
exclusiva restrictivo), sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la
potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente), sobre la competencia
y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical
debe generar una lesión efectiva, o puesta en peligro de lesión (cierto e inminente),
a la competencia y el bienestar de los consumidores, para que la conducta sea
sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia (…)”
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• ¿Qué es lo que no se debe hacer para incurrir en un abuso de
posición dominante o colusión vertical ilícita?
• Dejar sin atender pedidos de compra o dilatarlos sin
razón comercial válida
• Responder señalando que existen otros compromisos
contractuales con terceros que impiden la venta
• Vender en condiciones más beneficiosas a alguna
empresa vinculada o no, respecto de otras sin una
justificación económicamente válida
• Mantener en los contratos cláusulas de exclusividad sin
una evaluación de justificación comercial y efectos,
previamente
• De preferencia, no fijar precios de reventa
• Iniciar acciones legales para impedir la entrada de
competidores.
• Obligar, recomendar o incitar a las empresas “aguas
abajo” a no contratar con empresas competidoras
Prácticas Prohibidas en la LRCA
•Desde otra óptica:
•Si una empresa pública o privada que pueda ser considerada como empresa
dominante (e.g. controla una infraestructura, su porcentaje de participación
es elevado, participa en un mercado con importantes barreras de acceso
legales o económicas) se niega a suministrarle a alguna empresa de su grupo
un bien o servicio, le suministra con condiciones menos favorables que a
otras empresas vinculadas a ella, fija precios en el mercado aguas abajo, inicia
una serie de procesos legales infundados contra alguna empresa de su grupo,
le condiciona la venta de bienes con la de otros bienes, le exige exclusividad,
etc., su empresa podría estar siendo víctima una conducta de abuso de
posición dominante o de un acuerdo colusorio vertical ilícito
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Colusiones horizontales
•“Se entiende por prácticas colusorias horizontales
•los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
•concertadas realizadas por agentes económicos competidores
•entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir
•o falsear la libre competencia”
Competidor A
Distribuidor
1
Competidor B
Distribuidor
2
Distribuidor
3
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Colusiones horizontales:
• Conductas “hardcore” del derecho de la competencia
• Ilegalidad per se en los casos más graves (Prohibición absoluta)
• Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca
que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que
tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra
forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación
pertinente, así como en subastas públicas y remates
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Colusiones horizontales:
• INDECOPI inicia investigación partiendo de denuncias de terceros, indicios
en determinadas condiciones de mercado y/o por que un participante del
acuerdo “rompió” el mismo (delación anticipada)
• Facultades de INDECOPI para investigar:
•Visita Inspectiva sin previa notificación, búsqueda y aprehensión de
documentos, cateo de oficinas, decomiso o incautación de computadoras,
obtención de copias de información en formato electrónico, etc.
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Colusiones horizontales:
•
Formas de detectar la conducta:
i.
Prueba directa de la existencia de comunicación entre
competidores:
carta,
fax,
e-mails,
anotaciones,
conversaciones telefónicas, declaraciones, documentos de
cualquier naturaleza
ii.
Prueba indirecta de la existencia de comunicación entre
competidores: comportamiento paralelo + cambio de
informaciones entre competidores + ausencia de
explicación plausible para tal comportamiento
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Colusiones horizontales:
•Exoneración de la sanción
•Cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de
sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia
de una práctica ilegal
•El compromiso de exoneración de sanción contendrá la obligación de guardar reserva
sobre el origen de las pruebas aportadas
•La suscripción del compromiso y el cumplimiento
•de lo acordado por parte del interesado, lo exonera
•de sanción respecto de la conducta llevada a cabo,
•no pudiendo seguirse o iniciarse procedimiento
•administrativo o proceso judicial por los mismos hechos.
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Para la Autoridad no Constituye Excusa:
–
–
–
–
–
–
“acordamos un precio justo”
“nosotros no perjudicamos a nadie”
“estábamos protegiendo a la industria”
“si no hiciésemos eso, quebraríamos”
“el acuerdo no afectó los precios”
“llegamos a conversar, pero en la práctica nadie cumplió
lo acordado”
– “yo necesitaba aumentar mi bono de fin de año”
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Qué no hacer para incurrir en una concertación horizontal
– Intercambio de Información técnica o especializada que pueda condicionar la
oferta futura, a través de medios masivos o privados
– Si bien la existencia de gremios y/o asociaciones de empresarios de un mismo
rubro facilita el intercambio de información, esta información debe ser general,
agregada, consolidada y de fuentes públicas
– Reunirse sospechosamente con colaboradores de empresas competidoras
– Contratar concertadamente a una empresa de estudio de mercado asumiendo los
resultados como vinculantes para todos
– En caso de ser allanado por el INDECOPI, ocultar o destruir información
– No converse informalmente con las autoridades u opine sobre cualquier asunto.
Consulte con el Departamento Jurídico sobre la necesidad de responder a
cualquier cuestión
Prácticas Prohibidas en la LRCA
• Qué hacer… I
– Oponerse expresamente a los acuerdos al interior de los gremios y/o
asociaciones que considere puedan violar las leyes de competencia y
dejar constancia de la oposición
– Comunicar a los superiores jerárquico sobre el tenor de las reuniones
con competidores
– No anunciar en público de manera sistemática el incremento de precios
o la restricción de la producción
– En caso encontrarse con miembros de otras empresas competidoras en
reuniones privadas no abordar temas que puedan condicionar la oferta
futura
Prácticas prohibidas en la LRCA
• Qué hacer… II
– En caso de ser allanado por el INDECOPI, avise al departamento jurídico
– Analice el tenor del mandato de búsqueda y aprehensión, verifique la identidad
de las autoridades presentes
– Permita que las autoridades tengan acceso inmediato a las instalaciones de la
empresa dentro de los limites del mandato y con asistencia de la asesoría legal
de la compañía
– Observe: tome nota de todas las cuestiones presentadas por
las autoridades
– Solicite una lista de los documentos y bienes recolectados por
las autoridades y, si es posible, consiga copias y back-ups
Prácticas prohibidas en la LRCA
• Síntomas de una concertación de precios:
– Alza en el precio de un bien o servicio por parte de todas o gran parte de las
empresas en sector determinado
– Todas las empresas exigen las mismas condiciones para determinados
servicios
– Existencia de gremios o asociaciones
– Recomendaciones para fijar precios por parte de dirigentes de gremios o
asociaciones en medios masivos de comunicación
•
Se puede recurrir a INDECOPI. No sólo a través de una denuncia, si no de una
solicitud a la Secretaría Técnica para que investigue
Algunas multas impuestas por
INDECOPI
1.
1997 - Asociación de Empresas Avícolas por Concertación de Precios:
Asociación (50 UIT), San Fernando (450 UIT), Germán Orbezo (140
UIT), Molinera San Martín (220 UIT), Molinos Mayo (450 UIT),
Redondos (100 UIT), etc. Confirmada por C. Suprema (con algunas
variaciones en multas).
2.
2007 - Ferrocarril Transandino S.A., por abuso de posición de dominio
en la modalidad de negativa injustificada: 165,9 UIT (S/. 588, 945)
3.
2009 - Quimpac (81.84 UIT) y Clorox (81,84 UIT)
4.
2010 - Caso del Oxígeno: Colusión en el reparto de mercado en
procesos de selección de Essalud, para compra de oxígeno medicinal
líquido a nivel nacional. Praxair (3,837 UIT), Aga (1,334 UIT) y Messer
(579 UIT).
Algunas multas impuestas por
INDECOPI en otras áreas
1.
Multas por competencia desleal ascendentes a 700 UIT (2009)
2.
Sanción de la Comisión de Protección al Consumidor: Ordenó el pago
de un automóvil que fue robado. (2009)
3.
Otros casos de mucha importancia actualmente se encuentran
en curso en el Indecopi.
¿Control de Fusiones?
• Concepto del control de fusiones o concentraciones:
• La toma de control, en particular, la capacidad de decisión económica, de una
empresa por otra
• La fusión puede ser de dos tipos:
-Horizontal (concentración en sentido
-Vertical (fusión). Diversos partícipes
estricto). Entre competidores.
de la cadena productiva
• No existe control ex-ante ni ex-post, salvo en el Sector Eléctrico (Ley
Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. Ley 26876)
•
Cada cierto tiempo surge la discusión en el congreso sobre la conveniencia de la
regulación ex-ante
Antidumping
• Acto atentatorio contra la libre competencia internacional
• Concepto:
• Es el término para calificar la venta de un producto en moneda extranjera, a
precios más bajos que el mismo costo de producción, o por lo menos inferior a
aquel a que es vendido dentro del mercado interno
• El productor cobra un precio menor a los compradores extranjeros que a los
compradores domésticos por la misma mercancía, siendo esta la discriminación de
precios internacionales
• La práctica de realizar exportaciones mediante dumping es considerada desleal en
el comercio internacional, y habilita penalizaciones por parte de los países
afectados, que se instrumentan mediante derechos antidumping.
• AUTORIDAD: INDECOPI
• Se puede recurrir a la Autoridad para que aplique un derecho antidumping si es
que amerita.
El Derecho de la Competencia Desleal
• Parte del Derecho Ordenador del Mercado
• Decreto Legislativo 1044
“Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las
exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una
economía social de mercado”
• Protección frente a daños injustificados que pudiera ocasionarles la
conducta excesivamente agresiva de un competidor en la lucha por un cliente.
Se incluye la actividad publicitaria
El Derecho de la Competencia Desleal
• Modalidades de actos de competencia desleal
– Actos contra el principio de Veracidad
•Actos de engaño
•Actos de confusión
– Actos contra el principio de Lealtad
•Actos de denigración
•Actos de comparación indebida
– Actos contra el principio de Adecuación Social
•Actos que promuevan conductas ilegales
– Actos contra el principio de Autenticidad
•Publirreportajes
El Derecho de la Competencia Desleal
• Si usted siente que la competencia..
• Está utilizando aquello que a su empresa le costó tanto lograr, como marcas, modelo
de negocios de manera sistemática, etc.
• Está emitiendo campañas publicitarias con información falsa o que induce a error al
consumidor,
• Está incumpliendo con normas sectoriales regulatorias que su empresa sí cumple,
• Está denigrando o equiparándose indebidamente a su empresa, entre otras,
• …la competencia podría estar cometiendo
• actos de competencia desleal
• Consulte al especialista para evaluar la posibilidad
de plantear una denuncia en INDECOPI
Consejos finales
• Siempre consulte al departamento legal
• Evaluar constantemente los términos de los contratos
• Evaluar constantemente el contenido de cartas o comunicaciones
• Evaluar esquemas de negocios y/o políticas comerciales
• Solicitar asesoría pre, durante y post-intervención del INDECOPI
•Fíjese bien con quien se reúne y donde cena o almuerza
•Cuide lo que escriba en sus correos electrónicos
•Tranquilice a la fuerza de ventas
•Finalmente: ANTE LA DUDA ABSTENTE
Muchas Gracias
Luis José Diez Canseco Nuñez
Febrero de 2011
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Derecho de la Libre Competencia