ESADE LAW SCHOOL
Universidad Ramon Llull – Facultad de derecho
Aspectos generales de la movilidad de las sociedades
en el marco del derecho europeo
Law Research Seminar
Barcelona, el día 4 de octubre 2012
Prof. Dr. Jochen BAUERREIS, M.A., D.E.A.
Avocat (Francia) & Rechtsanwalt (Alemania)
Abogado especializado en derecho de las relaciones internacionales
Vice-Presidente de ALISTER AVOCATS responsable de las relaciones internacionales (Europa)
Profesor (Univ. Estrasburgo) – Profesor honorario (Univ. Friburgo)
Director del Magistère Juristes d‘Affaires Franco-Allemands
La movilidad de sociedades
Aspectos generales
•Las bases de la movilidad de sociedades
•Los orígenes jurídicos comunitarios
•Dos grandes teorías : incorporación vs. sede real
•Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
•Movilidad de las sociedades comunitarias: SE y SP
•Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
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Las bases de la movilidad de sociedades
• Operaciones contempladas
– Traslado internacional del domicilio social
– Fusión transfronteriza de sociedades
– Transformación transfronteriza de sociedades
• Sociedades concernidas
– Sociedades comunitarias
– Sociedades nacionales
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Las bases de la movilidad de sociedades
• Transferencia de la sede central : dualidad de la noción de
sede
– Sede estatutaria (aspecto formal): Estatutos - RMS
– Sede real (aspecto material): Administración central
RMC
Administración
central
4
Las bases de la movilidad de sociedades
• Traslado del domicilio social - variedad de operaciones
1. Transferencia de la sede real únicamente
2. Transferencia de la sede estatutaria únicamente
3. Transferencia de la sede integral (real y estatutaria)
5
Las bases de la movilidad de sociedades : operaciones
•
Transferencia de la sede real
RMC
Administración
central
Administración
central
6
Las bases de la movilidad de sociedades : operaciones
•
Transferencia de la sede estatutaria
RMC
RMC
Administración
central
7
Las bases de la movilidad de sociedades : operaciones
•
Transferencia de la sede integral (real y estatutaria)
RMC
RMC
Administración
central
Administración
central
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Las bases de la movilidad de sociedades : motivos
– Motivos estratégicos/económicos
• Imagen de marca
• Lógica de grupo
• Actividad operacional
–
–
–
Proveedores
Infraestructura
Clientes/mercado
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Las bases de la movilidad de sociedades : motivos
– Motivos fiscales
• Imposición de las sociedades al nivel del establecimiento estable
• Estrategia de la exit tax
• Neutralidad fiscal de operaciones transfronterizas
– Traslado del domicilio social
– Fusiones transfronterizas de sociedades
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Las bases de la movilidad de sociedades : motivos
– Motivos jurídicos
•Ley aplicable a la sociedad (lex societatis)
•Estrategia de “law shopping”
•Aplicación específica de la ley local (asalariados, procedimiento concursal,
responsabilidad penal de los dirigentes, etc.)
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Los orígenes jurídicos comunitarios
• Los orígenes comunitarios :
– El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
•
Art. 49 TFUE (= art. 43 TCE)
En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las
restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado
miembro en el territorio de otro Estado miembro.
Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la
apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado
miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.
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Los orígenes jurídicos comunitarios
• Los orígenes comunitarios :
– El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
•
Art. 49 TFUE (= art. 43 TCE)
La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no
asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y,
especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del
artículo 54, en las condiciones fijadas por la legislación del país de
establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las
disposiciones del capítulo relativo a los capitales.
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Los orígenes jurídicos comunitarios
• Los orígenes comunitarios :
– El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
•
Art. 54 TFUE (= art. 48 TCE)
Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado
miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad
principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de
aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas
nacionales de los Estados miembros.
Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil,
incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de
Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin
lucrativo.
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Los orígenes jurídicos comunitarios
• Los reglamentos del Consejo relativos a las sociedades
comunitarias
– Reglamento (CE) n° 2157/2001 de 8 de octubre de 2011, por el que
se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE)
– Reglamento (CE) n° 1435/2003 de 22 de julio de 2003 relativo al
Estatuto de la Sociedad Cooperativa europea (SCE)
– Proposición de Reglamento del Consejo por el que se aprueba al
Estatuto de la Sociedad Privada Europea (SPE
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Los orígenes jurídicos comunitarios
• Las directivas relativas a operaciones transfronterizas
– 10ª directiva 2005/56/CE de 26 de octubre de 2005 relativa a las
fusiones transfronterizas de las sociedades de capital
– 14ª directiva (proyecto) relativa al traslado del domicilio social de
sociedades:
➠ resolución del Parlamento Europeo, de 2 de febrero de 2012, con
recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la Decimocuarta Directiva
del domicilio social de las empresas
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Dos grandes teorías : incorporación vs. sede real
– Sistema de la incorporación
• La sociedad esta regida por la ley del estado en el cual ha sido
constituida
 Vinculación de la lex societatis a la ley de la sede estatutaria
• La transferencia de la sede real no toca al reconocimiento de la
personalidad jurídica
• Estados : (por ej.) Dinamarca, Irlanda, Inglaterra, Republica checa,
Finlandia, Hungría, Suecia, Eslovaquia (según un informe de la
Commission Europea del 12 de diciembre 2007)
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Dos grandes teorías : incorporación vs. sede real
– Sistema de la sede real
• La sociedad esta regida por la ley del estado en el cual esta situada la
sede real (administración central)
 Vinculación de la lex societatis a la ley de la sede real
• La transferencia de la sede real pone fin al reconocimiento de la
personalidad jurídica
• Estados : (por ej.) Bélgica, Alemania, España, Francia, Luxemburgo,
Portugal, Austria
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– La perspectiva a adoptar
• Punto de vista del estado saliente/de origen
• Punto de vista del estado de llegada/de acogida
– Las operaciones consideradas
•
•
•
•
Transferencia de la sede real
Cambio del domicilio fiscal (persona física)
Fusión transfronteriza
Transferencia de la sede estatutaria por vía de transformación
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de acogida (1999-2003)
• Transferencia de la sede real : « Centros – Überseering – Inspire Art »
– Inmatriculación de una sucursal como establecimiento principal
(Centros, 9 mars 1999)
– Transferencia de la sede social (cesión de partes sociales) y capacidad de
llevar a juicio (Überseering, 5 nov. 2002)
– Discriminación de una « sociedad extranjera de pura forma »
(Inspire Art, 30 sept. 2003)
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de acogida (2005)
• Fusión transfronteriza : « Sevic Systems AG »
– La fusión transfronteriza esta garantizada por la libertad de establecimiento
(Sevic Systems AG, 13 déc. 2005)
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de origen (1988-2004)
– Del rechazo de la libre circulación de las sociedades...
(Daily Mail, 27 sept. 1988)
– … al reconocimiento de la libre circulación de personas físicas
(Hughes de Lasteyrie du Saillant, 11 mars 2004)
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de origen (2008)
• Transferencia de la sede real « Cartesio » (16 dic. 2008)
– De la confirmación de la jurisprudencia Daily Mail …
“por estos motivos (…)
4. En el estado actual del derecho comunitario, los artículos 43 y 48 CE tienen
que ser interpretados en el sentido que no se oponen a una reglamentación de
un estado miembro que impide a una sociedad constituida según el derecho
nacional de este estado miembro de transferir su sede en otro estado
miembro, manteniendo su calidad de sociedad dependiendo del derecho
nacional del estado miembro en el cual se constituyó”
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de origen (2008)
• Transferencia de la sede real « Cartesio » (16 dic. 2008)
– ...al reconocimiento (de principio) de la transferencia de la sede estatutaria
(con cambio de la lex societatis)
« […] la facultad de no permitir a una sociedad que depende de su derecho
nacional de conservar esta facultad cuando quiere reorganizarse en otro
estado miembro por el desplazamiento de su sede en este territorio […] no
justifica, en particular, que el estado miembro de constitución, imponiendo la
disolución y la liquidación de la sociedad, impida a ésta transformarse en una
sociedad de derecho nacional del otro estado miembro, en la medida que este
lo permita. (puntos 110 a 112)
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de origen : (2008)
• Transferencia de la sede real: « Cartesio » (16 dic. 2008)
•
...al reconocimiento (de principio) de la transferencia de la sede
estatutaria (con cambio de la lex societatis)
« Tal obstáculo a la transformación efectiva de tal sociedad sin disolución y
liquidación previas en una sociedad de derecho nacional del estado miembro
en el cual quiere desplazarse, constituye una restricción a la libertad de
establecimiento de la sociedad, salvo que se justifica por un imperioso motivo
de interés general, esta prohibida, en virtud del articulo 43 CE […]. (punto
113 »
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de acogida : (2012)
• Transferencia de la sede integral (real y estutaria): « Vale Építési » (12
jul. 2012)
• « (1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido
que se oponen a una normativa nacional que, a la vez que prevé para las
sociedades nacionales la facultad de transformarse, no permite, de manera
general, la transformación de una sociedad de otro Estado miembro en
sociedad nacional mediante la constitución de esta última.
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de acogida : (2012)
• Transferencia de la sede integral (real y estutaria): « Vale Építési » (12
jul. 2012)
« Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido que, en el
contexto de una transformación transfronteriza de una sociedad, el Estado
miembro de acogida es competente para establecer el Derecho interno pertinente
para tal operación y para aplicar de este modo las normas de su Derecho
nacional sobre transformaciones internas que regulan la constitución y el
funcionamiento de una sociedad, como el requisito de elaborar un balance y un
inventario de activos. Sin embargo, los principios de equivalencia y de efectividad
se oponen, respectivamente, a que el Estado miembro de acogida
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Libertad de establecimiento en la jurisprudencia de la CJUE
– Punto de vista del estado de acogida : (2012)
• Transferencia de la sede integral (real y estutaria): « Vale Építési » (12
jul. 2012)
1. en las transformaciones transfronterizas, deniegue la inscripción de la
sociedad que ha solicitado la transformación como “predecesora legal”, si tal
mención de la sociedad predecesora en el Registro Mercantil está prevista para
transformaciones internas, y
2. se niegue a tener en cuenta debidamente los documentos procedentes de las
autoridades del Estado miembro de origen en el procedimiento de registro de la
sociedad.
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Movilidad de las sociedades comunitarias
•
Fusion transfrontizera
– Sociedad Europea : art.
– Sociedad Privada Europea : art
• Transferencia de la sede estatutaria
– Sociedad Europea: art.
– Sociedad Privada Europea: art.
29
Movilidad de las sociedades comunitarias
• Transferencia de la sede real: disociación entre la sede
estatutaria y real de una sociedad comunitaria
– Sociedad européa : art. 7, 64 y 66 Reglamento (CE) N° 2157/2001
« La sede estatutaria de la SE esta situada en la Comunidad, en el
mismo país miembro que la administración central. Un país miembro
puede además imponer a las sociedades europeas matriculadas en su
territorio que su administración central y su sede estatutaria estén en el
mismo lugar […] »
30
Movilidad de sociedades comunitarias
• Transferencia de la sede real : disociación entre la sede real y
estatutaria de la sociedad
– Sociedad europea : reforme del art. 7 (art. 66)
Ernst & Young, Study on the operation and the impacts of the Statute for
a European Company (SE), final report, 9 december 2009, p. 260 et ss.
•
•
Organización de un grupo europeo de SE dotado de una sola sede
estatutaria (idéntica) que tienen administraciones centrales diferentes
(según la actividad nacional de cada SE)
Tratamiento fiscal de una transferencia de sede estatutaria
31
Movilidad de sociedades comunitarias
• Transferencia de la sede real : disociación entre la sede real y
estatutaria de la sociedad
– Sociedad europea : reforme del art. 7 (art. 66)
➠ Posición de la Comisión Europea
• “Algunos de los que respondieron a la consulta pública indican que el
requisito de que tanto el domicilio social como la sede central de las SE
se encuentren localizados en un mismo Estado miembro (o, en el caso de
algunos Estados miembros, en la misma localidad) constituye un
obstáculo en la práctica …“
• „ ... La Comisión, en todo caso, no ve por el momento ningún motivo para
modificar la disposición vigente.“
32
Movilidad de las sociedades comunitarias
• Transferencia de la sede real: disociación entre la sede
estatutaria y real de una sociedad comunitaria
– Sociedad privada europea : art. 7 de la proposición de reglamento
« […] Una SPE no esta obligada establecer su administración central o
su principal establecimiento en el país miembro de su sede estatutaria»
33
Movilidad de las sociedades comunitarias
• Transferencia de la sede real: disociación entre la sede
estatutaria y real de una sociedad comunitaria
– Sociedad privada europea :
•
•
30 mayo 2012: fracaso de las negociaciones del Consejo
“competitividad”
Actualmente: Parlamento europeo pide a la Comisión Europea la
elaboración de una nueva propuesta de reglamento
34
Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
– Sociedades comunitarias (SE – SPE)
• Sociedad europea
– Fusión transfronteriza (+)
– Transferencia de la sede estatutaria (+)
– Facultad de disociación entre sede estatutaria y sede real (-)
• Sociedad privada europea
– Fusión transfronteriza (+)
– Transferencia de la sede estatutaria (+)
– Facultad de disociación entre sede estatutaria y sede real (+)
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Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
– Sociedades nacionales
•
Transferencia de la sede real
– Punto de vista del estado de origen
 La operación no esta cubierta por la libertad de establecimiento (CARTESIO)
 La validez de la operación depende de la concepción nacional del DIP
(sistema de incorporación vs. de sede real)
36
Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
– Sociedades nacionales
•
Transferencia de la sede real
– Del punto de vista del estado de acogida
 La operación está cubierta por la libertad de establecimiento (CENTROS –
ÜBERSEERING – INSPIRE ART)
 Limite a la libertad de establecimiento en el caso de fraudes
 Sistema de la sede real es incompatible con en derecho comunitario
37
Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
– Sociedades nacionales
•
Fusión transfronteriza
Jurisprudencia del TJUE: la operación es válida en razón de la libertad de
establecimiento (SEVIC)
Legislación comunitaria: la operación es válida en el marco de la 10ª directiva
relativa a las fusiones transfronterizas
38
Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
– Sociedades nacionales
•
Transferencia de la sede estatutaria
– Punto de vista del estado saliente
 La operación esta cubierta por la libertad de establecimiento (CARTESIO)
 La transferencia de la sede estatutaria implica el cambio de la lex societatis
 Realización de la transferencia internacional por vía del mecanismo de la
transformación transfronterizo de la sociedad
 Justificación de la restricción de la libertad de establecimiento únicamente por
un motivo imperioso de interés general
39
• Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
– Sociedades nacionales
•
Transferencia de la sede estatutaria
– Punto de vista del estado de acogida
 La operación está cubierta por la libertad de establecimiento en el sentido que
no permite a una legislación nacional discriminar entre las operaciones de
transformación interna o internacional (VALE EPITESI)
 El estado de acogida es competente para establecer el derecho interno y
aplicar las normas (de su derecho nacional) sobre transformaciones internas,
con reserva del respecto de los principios de
 equivalencia y
 efectividad
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• Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
Transferencia de la sede real
Estado de origen
Estado de acogida
Art. 54 TFUE ( - )
Vinculación a la ley nacional
(Incorporación vs. Sede real)
Art. 54 TFUE ( + )
Excepto : fraude
Transferencia de la sede estatutaria
Art. 54 TFUE ( + )
Excepto: motivo imperioso
de interés general
Art. 54 TFUE (+)
Vinculación a la ley nacional
con la reserva del respecto
de los principios de equivalencia
Y efectividad
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Validez de las operaciones de movilidad de sociedades
Conclusión y discusión
– Sociedades comunitarias :
 disociación entre sede estatutaria y administración central en las
sociedades comunitarias (SP y SPE)?
– Sociedades nacionales:
 reconocimiento de la transferencia de la sede real (en la perspectiva del
Estado de originen) para las sociedades nacionales en virtud de la
aplicación del art. 54 TFUE?
42
Gracias por su atención !
43
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Transferencia de la sede estatutaria