OTROS CONTRATOS EN LA
ACTIVIDAD MINERA
Abog. Carlos Romero Cairampoma
CONTRATOS Y/O CONVENIOS
DE EXPLOTACION:
CONTRATOS Y/O CONVENIOS
DE EXPLOTACION
BASE LEGAL:
• Ley N° 27651: Ley de Formalización y Promoción de la
Pequeña Minería y la Minería Artesanal.
• Decreto Supremo No. 013-2002-EM: Reglamento de la Ley
de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la
Minería Artesanal.
• Decreto Legislativo Nº 1105: Decreto Legislativo que
establece disposiciones para el proceso de formalización de
las actividades de pequeña minería y minería artesanal.
CONCEPTO:
• Por el acuerdo o contrato de explotación el titular de un derecho
minero autoriza a desarrollar actividad minera artesanal para
extraer minerales en una parte o en el área total de su concesión
minera, a cambio de una contraprestación.
PARTES:
TITULAR DE CONCECIÓN MINERA
MINERO ARTESANAL
OBJETO CONTRACTUAL:
Extraer Minerales en un parte o en toda la concesión.
Pago de la contraprestación
Base legal: ART. 18° D.S. 013-2002-EM
COMO REQUISITO PARA ACREDITAR LA CONDICIÓN DE
PMA:
• El acuerdo o contrato de explotación
celebrado constituye un requisito alternativo a
la tenencia de derechos mineros para
acreditar la condición de Productor Minero
Artesanal según lo previsto en el Artículo 91°
del TUO.
Base legal: 2DO. Párrafo del ART. 18° D.S. 0132002-EM; ART. 12° D.S. 042-2012-EM
MAS DE UN CONTRATO DE EXPLOTACIÓN
• Se puede celebrar un Contrato de Explotación
en parte de la concesión minera, entonces el
titular minero puede celebrar mas de un
contrato de explotación sobre dicha concesión
minera.
Base Legal: Art. 21° D.S. 013-2002-EM
INSCRIPCION:
• El contrato de explotación tiene que
inscribirse en los Registros Públicos para que
surta efecto frente al Estado y terceros.
Base Legal: Art. 106° del TUO y Art. 20° D.S. 0132002-EM
EL MEM COMO FACILITADOR:
• El Ministerio de Energía y Minas puede intervenir
como intermediario en las negociaciones, a
petición de cualquiera de las partes, a fin de
facilitar y orientar las negociaciones .
• Tratándose de concesiones invadidas en las que
se hayan formulado denuncias, el MINEM se
abstendrá de intervenir como facilitador, salvo
que el titular lo solicite.
Base legal: ART. 18° D.S. 013-2002-EM
NO SE CELEBRA ESTE CONTRATO:
• En casos de invasiones a derechos mineros de
terceros, con denuncias pendientes de
resolver.
• Sobre derechos mineros pertenecientes a
productores mineros artesanales.
Base Legal: Art. 24° D.S. 013-2002-EM
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:
• Mediante la suscripción del acuerdo o contrato
de explotación, el titular del derecho minero
quedará liberado de la responsabilidad solidaria
respecto de las obligaciones ambientales y de
seguridad y salud en el trabajo que asume el
minero interesado en su formalización.
Base Legal: 1er. Párrafo del art. 6° D.leg. N° 1105
CONTRATO DE EXPLOTACIÓN ES DIFERENTE AL
CONTRATO DE CESIÓN:
• En el contrato de Cesión el titular de la actividad
minera asume todas las obligaciones derivadas de su
actividad ante el Estado.
• En el contrato de Explotación el titular de la concesión
minera asume todas las obligaciones de la actividad
minera ante el Estado, éste seguirá pagando el Derecho
de Vigencia, declarando la producción del artesanal
como si fuera suya en la declaración mensual o
ESTAMIN, Declaración de Inversiones, en la DAC etc.. El
titular minero es el único que da la cara ante el Estado
por su concesión minera. (Ver. Art. 22° D.S. 013-2002EM)
SOCIEDADES CONTRACTUALES Y
LEGALES
SOCIEDADES CONTRACTUALES
TEORIAS:
• Teoría Contractualista
• Teoría Personalista
• Teoría del Acto Complejo
• Teoría Colectivista
• Teoría de los Actos en Masa
– La más importantes son las teorías contractualita y
personalista
SOCIEDADES CONTRACTUALES
• El art. 1 de la anterior Ley General de
Sociedades (Texto Único Concordado de la
anterior Ley General de Sociedades, aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS ), adoptó
la Teoría contractualista.
Art. 1: Por el contrato de sociedad (…)
SOCIEDADES CONTRACTUALES
• Nuestra actual Ley General de Sociedades (Ley
N° 26887), no acoge expresamente ninguna
teoría, pero podemos interpretar que acoge la
teoría contractualista en su art. 1.
Art. 1: Quienes constituyen la Sociedad
convienen en aportar bienes o servicios para el
ejercicio en común de actividades económicas.
SOCIEDADES CONTRACTUALES
• Actualmente en doctrina: Las sociedades son sui
generis y responden a las teorías contractualistas
y personalistas.
• La sociedad nace de un contrato y a partir de ahí
nace la persona jurídica (es un tema de
responsabilidad jurídica PN diferente a PJ). Es el
único caso que de un contrato nace una PJ.
• El contrato se eleva a escritura pública y se
inscribe en los registros públicos. Si no hay eso es
Sociedad Irregular.
SOCIEDADES CONTRACTUALES
• En la MINUTA esta el CONTRATO SOCIAL y dentro de éste esta el
ESTATUTO.
• La minuta, es un documento privado, elaborado y firmado por un
abogado, que contiene el acto o contrato que debe presentarse ante un
notario para su elevación ante escritura pública.
• En el contrato social, además de la declaración de los socios de constituir
la sociedad.
• En el Estatuto, están las reglas de organización y funcionamiento de la
misma.
– Cas. N° 1475-2000-Ucayali (23 de nov. 2000): “Con forme a la doctrina,
el estatuto de una sociedad es el conjunto d3e normas o disposiciones
que por mutuo acuerdo se imponen los accionistas para regir su vida
societaria, las cuales deben prevalecer siempre y cuando no sean
opuestas a normas de carácter imperativo y de orden público”
SOCIEDADES CONTRACTUALES
• En la mayoría de los contratos son de
prestaciones recíprocas, es decir existe
prestación y contraprestación.
• En el contrato de sociedad todas las partes
(socios) tienen la misma línea: FORMAR UNA
SOCIEDAD). Es un contrato de prestaciones
plurilaterales autónomas.
SOCIEDADES CONTRACTUALES
• En todo negocio hay riesgos, pues éste es
inherente a toda actividad empresarial
(especialmente en la minera), no puedo
eliminarlo pero si reducirlo o tercerizarlo. A
esto lo llamamos administración del riesgo.
• Una forma de reducir riesgos es formando una
SOCIEDAD (limito la responsabilidad).
SOCIEDADES CONTRACTUALES
Diferencia entre Sociedades Contractuales de la
LGS y las del TUO
• La Ley no establece diferencia alguna.
• Las del TUO, a diferencia de las de la LGS
debe tener obligatoriamente como objeto
social el ejercicio de actividades mineras,
además pueden tener como objeto otras
actividades distintas a la minería.
SOCIEDADES CONTRACTUALES
• Las sociedades mineras contractuales se regirán
por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades
y en la presente Ley, y se inscribirán
obligatoriamente en el Registro Público de
Minería.
• Se inscribían:
– En el Libro de SOCIEDADES CONTRACTUALES
MINERAS.
– En forma facultativa en el Registro Mercantil.
Base Legal: Art. 184 TUO
SOCIEDADES CONTRACTUALES
El Registro Público de Minería, es absorbido por la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos (SUNARP):
• Ley N° 26366 (18 de octubre de 1994), se crea el Sistema Nacional y la
Superintendencia de los Registros Públicos.
– Art. 2, Inc b): El Registro de Personas Jurídicas unifica, entre otros, al
Registro de Sociedades Mineras.
• Ley N° 26615 (25 de mayo de 1996) Ley del Catastro Minero Nacional.
– 1ERA. DISP. TRANSITORIA: El área registral del Registro Público de
Minería sólo podrá ser incorporada a la Superintendencia Nacional de
Registros Públicos, una vez que se haya cumplido con la integración
definitiva de las concesiones al Catastro Minero Nacional, de
conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.
Esta incorporación deberá efectuarse dentro de un plazo no mayor de
cuatro años a partir de la vigencia de la presente ley.
• En mayo del 2000, el RPM forma parte de la SUNARP
SOCIEDADES CONTRACTUALES
• Actualmente se inscriben el Registro de
Personas Jurídicas de la SUNARP.
• La sociedad minera de responsabilidad
limitada es una persona jurídica de derecho
privado, y por el acto de su constitución se
convierte en único titular de la concesión que
la originó.
Base Legal: 2do. párrafo del Art. 186° TUO
SOCIEDADES LEGALES
Un caso especial son las sociedades legales que
no nacen de la voluntad de las partes si no de la
ley.
BASE LEGAL:
• Art. 186° al 203° del D.S. 014-92-EM
• Art. 150° D.S. 03-94-EM
SOCIEDADES LEGALES
Están reguladas en el Capítulo VIII del mismo
Título Décimo Noveno, esto es, el de contratos
mineros.
Esto es un error porque no hay contrato social
en este tipo de sociedades.
SOCIEDADES LEGALES
• Cuando por razón de petitorio, sucesión,
transferencia o cualquier otro título, resulten dos o
más personas titulares de una concesión, se
constituirá de modo obligatorio una sociedad minera
de responsabilidad limitada, salvo que las partes
decidan constituir una sociedad contractual.
Base Legal: Art. 186° TUO
OJO: La sociedad legal deriva de la Ley y la Sociedad
Contractual deriva de la voluntad de las partes
asociantes.
SOCIEDADES LEGALES
• Los socios de las sociedades mineras de
responsabilidad limitada no responden
personalmente por las obligaciones sociales
sino hasta el límite de sus participaciones.
Base Legal: 3er. párrafo del art. 186° TUO
SOCIEDADES LEGALES
• Se constituyen por resolución del órgano
competente para expedir el título de
concesión minera.
Base Legal: Art. 187° TUO
SOCIEDADES LEGALES
• Las Sociedades legales se inscribían obligatoriamente en
el Libro de Sociedades Legales, actualmente se inscriben
en el Registro de Personas jurídicas de la SUNARP. (Art. 2
inc.) b de la Ley 26366)
• Se inscriben en virtud de copia certificada del escrito del
denuncio y del auto de amparo cuando las sociedades
legales se hayan constituido en razón de la formulación
del denuncio y de la resolución pertinente cuando la
constitución tenga su origen en un título de concesión,
una sucesión, transferencia o cualquier otro título.
(Ver. Art. 187° TUO)
DOMICILIO DE SOCIEDAD LEGAL
• El domicilio de la sociedad será el de la ciudad
donde se ubique la concesión que le dio
origen, salvo que los socios acordasen cambiar
el domicilio, para cuyo efecto será de
aplicación las normas del primer y segundo
párrafo del Artículo 199.
Base Legal: Art. 194° TUO
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
LEGAL
La sociedad estará administrada por la Junta
General de Socios y la Gerencia.
• Base Legal: Art. 195° del TUO
TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES:
• La
transferencia
de
participaciones
debidamente formalizada por instrumento
público, se inscribirá en el Registro Público de
Minería en la partida correspondiente a la
Sociedad. Podrá también inscribirse todos los
actos y contratos que afecten a las
participaciones.
• Base Legal: Art. 202° TUO
EXTINCIÓN DE SOCIEDADES LEGALES
La sociedad legal se disuelve por:
• Extinción de todas las concesiones incorporadas a su patrimonio;
• Por la transferencia de las mismas; salvo que, en un plazo de 60 días
contado a partir de la transferencia o extinción de la última concesión, las
partes acuerden su transformación en una sociedad contractual o se
formule un nuevo pedimento.
• Igualmente se disuelve la sociedad si una sola persona resulta ser
propietaria de todas las participaciones, salvo que se restablezca la
pluralidad de socios en un plazo no mayor de 60 días.
• La disolución y liquidación de las sociedades o su transformación a
contractual, se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades.
BASE LEGAL: Art. 203 del TUO
REGALÍA MINERA CONTRACTUAL
CARACTERÍSTICAS
• Tienen un origen contractual, su fuente es un
contrato.
• Representan un flujo futuro:
– Contingente, es decir, el derecho a cobrarlo nacerá
cuando la mina a la que está asociado inicie la
producción.
– Variable porque depende esencialmente del nivel de
producción de minerales de una concesión minera en
etapa de explotación.
• Jurídicamente son derechos expectaticios.
TIPOS
1. Regalía por Retorno Neto de Función - RNF, o
Net Smelter Return, o Net Smelter Royalty
2. Net Profit Interest (“NPI”) , y
3. Regalía por tonelada
NET SMELTER RETURN (“NSR”)
Regalía NSR representa un flujo futuro que
se calcula sobre las ventas netas.
NET SMELTER RETURN (“NSR”)
• CALCULO:
(Valor Mineral – Deducciones permitidas ) * ( % Regalía)
• Tasas muy altas de Regalía generan altos costos
marginales.
NET PROFIT INTEREST (“NPI”)
• CALCULO:
(Utilidades) * % (de la Regalía)
• Devenga solo cuando la producción de la mina
obtiene utilidades.
• Continua vigilancia y auditorias sobre la
eficiencia de la operación.
REGALÍA POR TONELADA
• CALCULO:
(Tonelada mineral) * (Precio acordado)
• Minerales uniformes en sus leyes, de alto
volumen de extracción (hierro, carbón, caliza
etc.)
• Regalía simple y confiable (certeza de costos
de explotación/monto de la regalía).
CONSIDERACIONES GENERALES:
• Usualmente son pagadas al titular original del
proyecto o a quien descubrió el yacimiento y
adquirió algún derecho preferente sobre él.
• La regalía más usada en el Perú es la NSR.
• Se inscriben como cargas en las concesiones
mineras: La obligación de pago será asumida
por los nuevos adquirentes.
• Pueden ser perpetuas (vida útil de la mina) o
temporales.
CONTRATO DE INVERSIÓN
Para este tipo de contrato se tiene que
abordar el tema de:
Devolución del I.G.V., e Impuesto de Promoción
Municipal a los titulares de la actividad minera
durante la fase de exploración
43
EL IMPUESTO DE PROMOCIÓN MUNICIPAL:
1. Grava las operaciones afectas con el IGV y se rige por
normas aplicables a dicho impuesto.
2. Alícuota del impuesto: 2%.
Base legal: articulo 76º del TUO de la ley de tributación
municipal, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1562004-EF.
El IGV:
Llamado impuesto al valor agregado, grava:
1.La venta en el país de bienes muebles,
2.Importación de bienes,
3.Prestación o utilización de servicios en el país,
4.Contratos de construcción, y
5.La primera venta de inmuebles que realicen los
constructores de los mismos.
Tasa: 16% mas 2% (IPM)
Mediante la Ley Nº 29666 publicada el domingo 20 de febrero de 2011, el
Congreso de la República ha restituido a partir del 1 de marzo de 2011 la tasa
del 16% del Impuesto General a las Ventas (IGV).
Base legal: Decreto Supremo N° 055-99-EF
BASE LEGAL:
• Ley N° 27623, Ley que dispone la devolución del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción
Municipal a los titulares de la actividad minera durante la
fase de exploración. (8/01/2002);
• Ley N° 27662 (Art. 2°), modifica Ley Nº
27623;(8/02/2002)
• D.S. N° 082-2002-EF (16/05/2002), Reglamento;
• D.S. N° 150-2002-EF, Aprueban lista general de bienes y
servicios cuya adquisición otorgará derecho a devolución
definitiva del IGV e I.P.M. a los titulares de actividad minera
durante la fase de exploración; (26/09/0202)
• R.M. N° 530-2002-EM/DM. Aprueban modelo de contrato
de adhesión para la suscripción del Contrato de Inversión
en Exploración al que se refiere el artículo 1º de la Ley Nº
46
27623; (16/11/2002)
VIGENCIA DE LA LEY Nº 27623
• 5 (cinco) años computados desde el día siguiente al de su
publicación (8/01/2002).
• Prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2009, por el Art. 1º
del D. Leg. N° 963, publicado el 24 diciembre 2006.
• Prorroga hasta el 31 de diciembre de 2012, por el Art. 1º de
la Ley N° 29493, publicada el 05 enero 2010.
• Prorroga hasta el 31 de diciembre de 2015, por el Literal c)
del Art. 1° de la Ley Nº 29966, publicada el 16 diciembre
2012 (entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2013).
Art. 4º Ley Nº 27623
47
BENEFICIARIOS
Titulares mineros de concesiones mineras,
que no habiendo iniciado operaciones
productivas, realicen actividades de
exploración de recursos minerales del país
y suscriban un Contrato de Inversión en
Exploración con el Estado.
48
¿QUÉ SE DEVUELVE?
• El Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de
Promoción Municipal
• Impuestos que se generarían por:
– Las importaciones o adquisiciones de bienes,
– Prestación o utilización de servicios y contratos de
construcción
•
Todo esto durante la ejecución de actividades de
exploración de recursos minerales en el país,
• Se puede solicitar mensualmente a partir del mes
siguiente a la fecha de su anotación en el Registro
de Compras.
ART. 2º Ley Nº 27623
49
CONTRATO DE INVERSIÓN:
• Se debe celebrar un Contrato de Inversión en
Exploración con el Estado, que será suscrito por
la Dirección General de Minería.
• Los contratos serán de adhesión, de acuerdo a
un modelo aprobado por resolución ministerial
de Energía y Minas. (R.M. N° 530-2002-EMDM).
50
CONTRATOS DE ESTABILIDAD
TRIBUTARIA PARA LA ACTIVIDAD
MINERA:
51
DEFINICIÓN, NATURALEZA JURÍDICA Y
MARCO LEGAL:
• El TUO de la Ley General de Minería – D.S. Nº 014-92-EM,
regula los Contratos de Estabilidad de Beneficios
Tributarios, que tienen por objeto promover la inversión
privada y otorgar al titular de la actividad minera estabilidad
tributaria, cambiaria y administrativa, y de esa forma
incentivar las inversiones en el sector minero.
• Estos contratos son de carácter civil, y les son aplicables lo
establecido en el Código Civil y, de forma especial, la
normativa contractual del la Ley General de Minería.
• Por la magnitud de la inversión los Contratos pueden ser a
10 años y a 15años.
52
CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA POR
10 AÑOS:
• Tienen derecho a celebrar contratos de
estabilidad por un 10 años quienes inicien o
estén realizando operaciones mayores a 350
TM/día y hasta 5,000 TM/día y los titulares
mineros que realicen una inversión de US$
2’000,000.
• Para ello, los titulares mineros deberán
presentar
un
Programa
de
Inversión
equivalente a US$ 2`000,000.
53
BENEFICIOS
• Estabilidad tributaria, la empresa minera queda sujeta al
régimen tributario vigente a la fecha de aprobación del
programa de inversión, no siéndole de aplicación ningún
tributo que se cree con posterioridad.
• Tampoco le serán de aplicación los cambios que pudieren
introducirse en el régimen de determinación y pago de los
tributos que le sean aplicables, salvo que el titular de
actividad minera opte por tributar de acuerdo con el
régimen modificado.
• Libre disposición, en el país o en el exterior, de las divisas
generadas por sus exportaciones.
• No discriminación en lo que se refiere a tipo de cambio
54
CONTRATO DE ESTABILIDAD POR 15
AÑOS:
• Para poder optar por un contrato de este tipo, el titular
minero deberá contar con:
– Un proyecto minero de una capacidad inicial no
menor de 5,000 TM/día o Ampliaciones destinadas
a llegar a una capacidad no menor de 5,000 TM/día.
– Proyectos nuevos de empresas que inician
actividades de la industria minera: Presentar un
programa de inversión no menor a US$ 20’000,000.
– Ampliaciones: La inversión no podrá ser menor a
US$ 50’000,000
55
BENEFICIOS:
• Estabilidad tributaria, la empresa minera quedará sujeta
al régimen tributario vigente a la fecha de aprobación del
programa de inversión sustentado en un Estudio de
Factibilidad, no siéndole de aplicación ningún tributo que
se cree con posterioridad. Tampoco le serán de
aplicación los cambios que pudieren introducirse en el
régimen de determinación y pago de los tributos que le
sean aplicables, salvo que el titular de actividad minera
opte por tributar de acuerdo con el régimen modificado.
• Libre disposición, en el país o en el exterior, de las
divisas generadas por sus exportaciones.
• No discriminación en lo que se refiere a tipo de cambio.
56
CONTRATO DE FIDEICOMISO
BASE LEGAL:
• En pleno siglo XX el fideicomiso no fue considerado dentro del
Código Civil de 1936 ni posteriormente dentro del Código Civil
de 1984.
• En la legislación peruana el contrato de fideicomiso en la Ley
N° 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
(9 de dic. 1996), concretamente en el art. 241 al 274
• También los fideicomisos son legislados en la Ley del Mercado
de Valores, cuyo texto único ordenado fue aprobado por
Decreto Supremo No. 093-2002 EF
– Aartículo 314.- establece la posibilidad de constituir patrimonios
fideicometidos por causa de garantía, es decir para respaldar
valores representativos de derechos de crédito emitidos por
terceras personas.
ETIMOLÓGICAMENTE:
• La palabra «fiduciario» proviene del latín
fiducia, que se traduce como confianza
• La palabra «fideicomiso» proviene también
del latín fideicommisum, que a su vez proviene
de fides (fe) y commisus (confiado)
TENER EN CUENTA:
• en todos los casos será siempre un contrato
de confianza, puesto que el fideicomiso es un
contrato intuitu personae.
CONCEPTO:
• El Fideicomiso es una relación jurídica
mediante la cual, el cliente o FIDEICOMITENTE
transfiere parte o la totalidad de su
patrimonio (bienes, fondos actuales o futuros,
derechos, entre otros) al FIDUCIARIO, para
que éste, de acuerdo a un propósito u objetivo
determinado, lo administre y el producto de
dicho patrimonio lo entregue a un beneficiario
o FIDEICOMISARIO. (Ley de Banca)
PARTES:
•
Fideicomitente: Es el propietario de un bien o titular de un derecho, que los ha
transferido a un fiduciario para constituir sobre él, un patrimonio fideicometido
para el cumplimiento de un fin específico.
Quienes pueden ser?
Cualquier persona natural o jurídica, que tenga la capacidad necesaria para hacer la
transferencia de bienes que el fideicomiso implica.
•
Fideicomisario: Es la persona a favor de quien se realizan los fines del fideicomiso.
Es el beneficiario directo de la operación fiduciaria. Pueden ser indeterminados.
Quien puede ser?
Cualquier persona natural o jurídica o una comunidad.
•
Factor Fiduciario: Es la persona designada por el fiduciario para cada fideicomiso
que reciba, para actuar como representante del patrimonio fideicometido. Asume
la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con
dicho fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos.
Quienes pueden ser?
Los Bancos o instituciones financieras, y las Compañías de seguros.
Factor Fiduciario
Fiduciario
Comisión
Administradora
Patrimonio
Autónomo
Fideicomitente
Fideicomisario
ACTIVOS
Activos y/o
derechos
PASIVOS
 Certificados de
participación
Derechos
adquiridos
FORMALIDAD:
Para la constitución del fideicomiso se debe efectuar un
“contrato de fideicomiso” entre el fideicomitente y la
empresa fiduciaria. Dicho contrato tiene que ser
formalizado mediante un documento privado, que
normalmente se realiza notarialmente.
CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Irrevocabilidad: Que impide cambios de instrucciones posteriores en
contra del objetivo del fideicomiso.
Carácter exclusivo: Es oponible a todos.
Inembargabilidad: No puede ser embargado salvo pacto en contrario.
Indelegabilidad: Consiste en el hecho de que las instrucciones
contractuales deben ser cumplidas por el Fiduciario, al ser instrucciones
basadas en la confianza del fideicomitente.
Temporalidad: Su vigencia tiene una extensión limitada en el tiempo.
Contrato bilateral: Participan dos partes contratantes: el fideicomitente
y el fideicomisario.
Contrato oneroso: Las prestaciones son valorables monetariamente.
Contrato autónomo y principal: No depende de otros contratos para su
validez.
¿Es un real y solemne?
¿ES DERECHO REAL?
El art. 252 de la Ley N° 26702, Ley de Banca y
Seguros, establece que el fiduciario ejerce sobre el
patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el
mismo que le confiere plenas potestades, incluidas
las de administración, uso, disposición y
reinvindicación sobre los bienes que conforman el
patrimonio fideicometido, las mismas que son
ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue
constituido el fideicomiso, y con observancia de las
limitaciones que se hubiese establecido en el acto
constitutivo.
¿ES DERECHO REAL?
2do. Párrafo del Art. 273 de la Ley N° 26702, Ley
de Banca y Seguros, establece que la empresa
fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre
los bienes que conforman el patrimonio
fideicometido, siendo responsable de la
administración del mismo.
¿ES DERECHO REAL?
• Hay transmisión del Bien o Derecho
• La transferencia fiduciaria y transferencia de propiedad
son de naturaleza jurídica distinta.
• El Derecho Real de Propiedad:
– Es permanente, otorga uso, disfrute, disposición y
reinvindicación, sin restricción alguna.
• La Dominio fiduciario:
– Es un derecho de carácter temporal y condicionado a un
fin especifico.
– Derecho reinvindicatorio sólo con fines de defender y
recuperar el bien para cumplir con la finalidad del
fideicomiso.
¿ES DERECHO REAL?
• Nace de la autonomía de la voluntad de las
partes, mediante un contrato, y de esta forma
no se puede crear Derechos Reales.
– Art. 881 cc84- Son derechos reales los regulados
en este Libro y otras leyes.
– Es un sistema de números clausus
Entonces
tienen un carácter de Derecho
obligacional
¿ES DERECHO REAL?
• Pero el contrato de fideicomiso recae en un bien o
bienes que conforman un patrimonio autónomo;
asimismo, nace una relación jurídica entre el bien y el
fiduciario, donde este tiene una serie de facultades de
origen legal.
• El fiduciario puede administrarlos, usarlos, disponerlos
y reivindicarlos conforme a la finalidad establecida en
el contrato.
• Esas facultades son del fiduciario y de nadie más, por
tanto excluye a todos lo demás, quienes tienen que
respetar esas facultades.
• Por tanto su naturales es también de derecho real
¿ES DERECHO REAL?
En conclusión: No es sólo un derecho
obligacional, ni tampoco sólo un derecho real,
podemos entenderlo como un negocio jurídico
complejo que tiene componentes obligacionales
y reales distintos al Derecho real de propiedad .
DIFERENCIAS CON EL DERECHO DE PROPIEDAD
Dominio Fiduciario
Derecho de Propiedad
Concede plenas potestades
incluidas las de administración, Poder jurídico que permite
disposición y reivindicación usar, disfrutar, disponer y
sobre los activos. No incluye el reivindicar un bien.
Disfrute.
Temporal, generalmente su
duración máxima es de 30 años.
Perpetua
Condicionada por el acto
constitutivo, la Ley General del
Sistema Financiero y la Ley de
Mercado de Valores si es el
caso
Incondicional, por lo que se
ejerce el derecho de forma
absoluta, podría transferir
nuevamente la propiedad sin
a
supeditado
quedar
determinadas finalidades.
Es importante precisar que en un fideicomiso, no puede ejercer el encargo una
empresa que a la vez sea beneficiaria de la operación; el fideicomiso es
considerado como nulo si designa como fideicomisario al propio fiduciario,
salvo en los casos de fideicomiso de titulización[1].
[1] Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 265º Inciso 3.
REGISTRO DE LOS FIDEICOMISOS
• Para mostrar el fideicomiso a terceras personas se requiere
que la transferencia al fiduciario de los bienes y derechos
inscribibles (como es el caso de inmuebles y vehículos
insctritos) sea anotada en el registro público
correspondiente[1].
– Sin embargo, si se trata de bienes mobiliarios que no cuenten con
registro público organizado (como es el caso de máquinas), deberán
ser inscritos en la Central de Riesgo de la SBS de forma obligatoria.
– La inscripción en la Central de Riesgos de los demás fideicomisos es
facultativa y tiene carácter informativo. Sin embargo, la oportunidad
de inscripción en la Central de Riesgos de los fideicomisos constituidos
con bienes que no cuenten con registro público organizado, determina
la preferencia de éstos[2].
[1]
•
Ley N° 26702: Ley General del Sistema Financiero en el Artículo 246º.
• [2] Resolución SBS. Nº 1010-99: Reglamento del Fideicomiso y de las
Empresas de Servicios Fiduciarios. Art. 6.
CLASES DE FIDEICOMISOS:
Existen diversos tipos de fideicomisos, que son definidos por el plazo
de vigencia, su objeto, el tipo de activos que son fideicometidos, entre
otros. Algunos de ellos son:
• Fideicomiso en Garantía: Los bienes integrados en el patrimonio
fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de
determinadas obligaciones, concertadas o por concertarse, a cargo
del fideicomitente o de un tercero. El fideicomisario, en su calidad
de acreedor puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación
de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo.
Ante un incumplimiento la fiduciaria (administradora) respetaría lo
definido en el contrato de fideicomiso y procedería con la ejecución
de la garantía, en función de los aspectos que hubieren acordado
las partes. Las obligaciones serían cubiertas con el producto de la
venta de los activos entregados o bien entregando éstos en dación
en pago al acreedor (fideicomisario).
FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN:
A través de la titularización es posible transformar en efectivo,
activos fijos o de lenta rotación o flujos de caja futuros, por medio
de la emisión y colocación en el mercado de valores, de títulos
homogéneos (títulos valores), respaldados en un patrimonio
autónomo constituido en la transferencia previa de éstos.
“En el Fideicomiso de Titulación, una persona denominada
Fideicomitente efectúa la transferencia de un conjunto de activos
a favor del Fiduciario para la constitución de un patrimonio
autónomo denominado patrimonio Fideicometido, sujeto al
dominio fiduciario de este último y afecto a la finalidad especifica
de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores,
cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de
Fideicomisario”.
Tiene como característica la emisión de valores mobiliarios que
representan derechos de crédito respaldados por patrimonio que
se encuentra sometido al fideicomiso.
CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN:
Al tratarse de un patrimonio sobre el cual
existen unos beneficiarios o fideicomisarios, se
emiten certificados de participación sobre dicho
patrimonio. Dichos certificados actúan como si
se tratase de acciones de una empresa, los
cuales pueden ser transferibles a terceros.
CARACTERÍSTICAS DEL CERTIFICADO
• Los certificados de participación tienen las siguientes
características[1]:
a) Son emitidos por el fiduciario a la orden de fideicomisarios
determinados.
b) Los fideicomisarios determinados pueden transferir sus certificados a
personas que no se encuentren impedidas por la ley o por el acto
constitutivo, es decir por el contrato de fideicomiso.
c) Y por último, las disposiciones de la Ley de Títulos Valores[2] relativas al
endoso y las correspondientes al robo, extravío o deterioro de títulos
valores serán aplicables a los certificados de participación, al
considerarse un título valor.
Base Legal:
[1] Resolución SBS. Nº 1010-99: Reglamento del Fideicomiso en el Artículo
7.
[2] Ley de Titulos Valores, Ley Nº 27287 del año 2000.
FIDEICOMISO TESTAMENTARIO:
• Esta es una alternativa empleada generalmente por las
personas que tienen un patrimonio cuantioso, donde se
incluyen activos cuyo valor es variable, como acciones,
participaciones en fondos o en empresas, obras de arte y
otros bienes.
• Esta es una alternativa muy viable también, cuando el
testador duda que sus herederos puedan administrar
exitosamente dicho patrimonio, ya sea por su corta edad o
por falta de experiencia.
• Ante una u otra situación, se decide encargar la
administración de su patrimonio a una institución bancaria.
Esta institución quien previamente ha cobrado los
honorarios fiduciarios pactados, entregará a los herederos
los productos del patrimonio invertido en ese fondo.
En un fideicomiso participan el fideicomitente
(persona que aporta el patrimonio y es
propietaria de los bienes que entrega al
fideicomiso); el fiduciario( entidad encargada de
administrar el patrimonio) y el fideicomisario,
quien recibe los activos que se incluyen en el
fideicomiso.
Para llevar a cabo un fideicomiso, debe acudir al
fiduciario, que en este caso será como la
albacea.
FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
DE FONDOS:
• Son aquellos fideicomisos en los cuales se
transfieren los fondos (bienes o derechos) a un
fiduciario para que los administre conforme a lo
establecido por el fideicomitente, generalmente
relacionado a operaciones de custodia, tenencia,
conservación o cobro de los productos de los
bienes
fideicomitidos,
entrega
de
sus
rendimientos o beneficios al beneficiario o
cualquier otro tipo de encargo lícito que se
incluya en el contrato de fideicomiso mercantil.
COMO FUNCIONA EN MINERÍA?
• En el caso de los Fideicomisos mineros, el
patrimonio está constituido por los bienes
transferidos en calidad de Fideicomiso por la
empresa inversionista al Estado, siendo éste
independiente del patrimonio de la empresa
y, supuestamente, también del patrimonio del
Estado. Estos recursos se constituyen en un
patrimonio autónomo, que no puede ser
destinado a ningún fin, excepto para el que
fue específicamente creado.
ESQUEMA:
Fideicomitente
Estado,
represent
ado por
Pro Inversión
Aporta
Recursos
Fideicomisario
Fideicomiso: Patrimonio
Reciben
beneficios
Administra
según
mandato
Define las reglas y
condiciones
Fiduciario
Bancos
Privados
Comunida
des
Locales y
Municipios
CONTRATO DE LEASING
ETIMOLÓGICAMENTE:
• La palabra leasing, de origen anglosajón,
deriva del verbo inglés "to lease", que significa
arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo
"lease" que se traduce como arriendo,
escritura de arriendo, locación, etc.
CONTRATO DE LEASING:
• Es denominado Contrato de Arrendamiento Financiero
• Podemos definir el contrato de leasing como un tipo de
contrato de carácter comercial, mediante el cual se
entrega un bien a una persona para que este la use
con la obligación de pagar un arrendamiento durante
un tiempo determinado, cuando dicho tiempo termine
la persona tendrá la facultad de adquirir el bien
pagando un precio o podrá devolver.
• El arrendatario tiene la facultar de adquirir la
propiedad del bien.
BASE LEGAL:
• La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se
realizó a través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de
1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero,
esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles,
maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de
operaciones.
• Derogado por Décimo Sexta Disposición Final del Decreto
Legislativo N° 770, publicado el 30 octubre 1993. Dicho
Decreto Legislativo fue derogado por la Vigésimo Quinta
Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
TIPOS DE LEASING:
 Leasing financiero: la empresa debe adquirir la
propiedad del bien requerido por la usuaria.
 Leasing operativo: Consiste en el arrendamiento a
largo plazo de vehículos, maquinaria y equipos,
incluyendo la gestión y administración de los
mismos, permitiendo liberar recursos materiales y
humanos para dedicarlos completamente a la
actividad principal del negocio. propio de
fabricantes, distribuidores, suministradores, e
importadores de bienes.
TIPOS DE LEASING:
 Lease back: consiste en la venta que hace una empresa
de sus bienes a una sociedad de leasing.
 Leasing inmobiliario: Mediante el Leasing Inmobiliario se
accede a financiación para oficinas, bodegas, locales
comerciales o plantas industriales, sin necesidad de
destinar capital de trabajo para esto. Se elige el
inmueble que necesita, la sociedad de leasing lo
adquiere y lo entrega en arrendamiento financiero por
un periodo de tiempo previamente pactado, con la
posibilidad de que usted o su empresa adquieran el
inmueble por un porcentaje pactado una vez finalice el
contrato. La figura del leasing puede servir para atender
necesidades de inmuebles en la actividad comercial o
industrial.
EL SALE AND LEASE BACK:
• El sale and lease back, es una modalidad del contrato de
leasing, en virtud del cual una empresa vende un bien de su
propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una
empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede
en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un
arriendo periódico, durante un plazo determinado, y le
otorga una opción de compra al final del contrato por un
valor residual preestablecido.
• La empresa financiera que compra y luego entrega en
lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que
el préstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con
los arriendos que cobra que con los interese obtenidos del
préstamo hipotecario.
• Aunque esta fórmula puede ser usada en
cualquier tipo de bienes, ya sean bienes o
inmuebles, suele ser utilizada para inversiones
inmobiliarias dentro de la empresa, como
puede ser la adquisición de naves industriales
u oficinas en los cuales se supone que se
revalorizarán
• Lo que realmente hace atractivo al lease back
es que se libera la inmovilización de los bienes
que habíamos adquirido para financiar la
actividad corriente de la empresa. En otras
palabras, al vender los activos fijos de la
empresa, obtenemos liquidez que servirá
para financiar el activo circulante, las
necesidades a corto plazo, sin necesidad de
renunciar al uso del bien.
MUCHAS GRACIAS
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