LA PRUEBA
EN EL PROCESO PENAL
Conceptos básicos
La prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva
a cabo utilizando los elementos de prueba de que disponen
las partes y que se incorporan al proceso a través de
medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías [1].
[1] Seguimos en esta definición parcialmente a SENTIS MELENDO, aun cuando traicionando una parte esencial de su visión
del concepto, cual es su apego a la distinción de CARNELUTTI entre fuentes y medios de prueba. La prueba..., p. 20.
(OJO__decidir)
La prueba no consiste en averiguar sino en verificar .
Esta constatación nos resulta útil para efectuar desde ya una
precisión que resulta crucial para la comprensión del sistema
procesal penal de la Reforma: la prueba en el proceso penal
únicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral.
Es aquí donde el tribunal verifica las afirmaciones en las cuales se
basan la acusación y la defensa.
Como veremos, toda la actividad que precede al juicio oral y que se
lleva a cabo durante la etapa de investigación no constituye
propiamente actividad probatoria destinada a verificar hechos sino
lisa y llanamente actividad de instrucción destinada a averiguarlos, lo
que nos exigirá reconocer las diferencias existentes entre los actos
desarrollados en cada una de dichas etapas.
El segundo aspecto que Resulta necesario destacar en la
definición que se insinúa una definición entre elementos y
medios de prueba, la que nos resultará de particular utilidad al
estudiar los nexos entre los actos de investigación y los actos
de prueba.
Siguiendo a VELEZ MARICONDE, llamaremos “elemento de
prueba”, a “todo dato objetivo que se incorpora legalmente al
proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable
acerca de los extremos de la imputación delictiva”
Por medio de prueba entenderemos, en cambio “el procedimiento
establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento
de prueba en el proceso”
Otro aspecto a destacar está relacionado con la existencia, a
través del concepto de medios de prueba, de un
procedimiento para la incorporación de los elementos de
prueba al proceso que debe respetar un cúmulo de garantías y
que tienen que ver con su licitud.
Los medios de prueba son, de esta manera, un procedimiento
formal para la incorporación de elementos probatorios, que está
regido por ciertas garantías, y que tiene su razón de ser en la
necesidad de controlar los instrumentos de los que se vale el
juzgador para adquirir conocimiento de los hechos
Como explica VEGAS TORRES “Este control es necesario en dos
vertientes: por un lado, para asegurar que el convencimiento del juzgador se basa
en medios racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos
y no en meras sospechas o intuiciones ni en sistemas de averiguación de corte
irracional o comúnmente tenidos como de escasa o nula fiabilidad; por otro, para
asegurar que los elementos que el juzgador ha tenido en cuenta en la formación
de su convencimiento se han producido con respeto de las garantías
constitucionales y legales.. “
2. Actos de investigación y actos de
prueba.
Concepto
Por actos de investigación debemos entender todos aquellos actos
realizados durante la etapa de investigación por el ministerio
público la policía o el juez de garantía, que tienen por objeto
obtener y recoger los elementos de prueba que serán utilizados en
forma mediata para verificar las proposiciones de los litigantes
durante el juicio y en forma inmediata para justificar, con grado de
probabilidad, las resoluciones que dictará el juez de garantía
durante las etapas preliminares del procedimiento
El Código Procesal Chileno se refiere a los actos de
investigación, indistintamente, con el nombre de actuaciones” o
diligencias, uniendo a veces ambos términos con un disyuntivo
como si se tratara de términos equivalentes. Ocasionalmente se
les denomina también como trámites.
Por otra parte, los elementos probatorios se identifican en el
Código con el término como antecedentes [3].
[3] Art. 10 inc 2°; art. 43 inc. 3°; 132 inc, 2°; art. 140; 143; 144 inc. final, 167; 168; 194 inc.1°; 198;
248 letra c); 260; 406 inc. 2°; 410; 413 letra c) CPP.
Por actos de prueba entenderemos, en cambio, todos aquellos
actos realizados por las partes ante el tribunal del juicio oral con
el objeto de incorporar los elementos de prueba tendientes a
verificar sus proposiciones de hecho. Cuando se trata del acto
de prueba de la parte acusadora, la finalidad es persuadir al
tribunal, con grado de certeza, acerca de todos y cada uno de los
extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de
prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la
posibilidad de adquirir certeza sobre uno o más de los extremos
de la imputación delictiva.
Diferencias
Entre los actos de investigación y los actos de prueba pueden
observarse las siguientes diferencias.
Oportunidad
Los actos de investigación sólo pueden ser realizados durante la
etapa de investigación, en tanto los actos de prueba –por regla
general- sólo pueden ser realizados durante el juicio oral
El principio viene expresado así en el art. 296 CPP, que regula
la oportunidad para la recepción de la prueba, señalando que
la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá
rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las
excepciones expresamente previstas por la ley.
En el mismo setnido, el art. 340 inc. 2° CPP precisa que “El
tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba
producida durante el juicio oral”.
De manera cuidadosa el CPP ha reservado la denominación de
pruebas y medios de prueba para referirse a los actos de rendición
de la prueba que se ejecutan durante la fase de debate
contradictorio
El nuevo CPP no sólo impone al tribunal el deber de formar su
convicción exclusivamente sobre la base de la prueba producida
durante el juicio oral (arts. 296 y 340 inc. 2° CPP), sino que
agrega que, por regla general, durante el juicio no se podrá
incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura a los
registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o
actuaciones realizadas por la policía o el ministerio público (art.
334 CPP)
No obstante, afirmar que la prueba, propiamente dicha, sólo tiene
lugar en el juicio oral, no implica desconocer que existe una
actividad pre-procesal que comienza en el momento mismo
en que se inicia la investigación, y que consiste en las
actuaciones que la ley autoriza a la policía, al ministerio
público y al juez de garantía para la obtención de los
elementos de prueba que han posteriormente de incorporarse
al proceso como medios de prueba. Estos son los llamados
actos de investigación que, como tales, sólo pueden
desarrollarse durante la etapa de investigación y tienen una
eficacia limitada a las finalidades de dicha etapa.
Por el contrario, los actos de prueba tienen por objeto
incorporar los elementos de prueba tendientes a verificar las
proposiciones de hecho de las partes y por lo tanto sólo pueden
ser realizados durante el juicio oral. Esto es así porque es esta
etapa la única que ofrece las garantías de publicidad, oralidad,
inmediación, continuidad y concentración, que rodean
precisamente a la producción de la prueba. Excepcionalmente,
sin embargo, la ley procesal penal acepta que se produzca prueba
en forma anticipada durante la etapa de investigación o durante
la etapa intermedia, pero rodeando el acto de las mismas
garantías, cuando un testigo o perito se encontrare en la
imposibilidad de concurrir a declarar al juicio oral (arts. 190, 191
y 280 CPP)
Sujeto
Los actos de investigación son, en primer término, los actos
realizados por el ministerio público y la policía.
El artículo 180 CPP, que encabeza el párrafo 3° del Título I del Libro
II del CPP, señala en su inciso 1° que “Los fiscales dirigirán la
investigación y podrán realizar por sí mismo o encomendar a la
policía todas las diligencias de investigación que consideraren
conducentes al esclarecimiento de los hechos”.
Los actos de prueba sólo pueden ser realizados por las partes.
En el contexto de un sistema adversarial en que al tribunal de la
decisión le corresponde un rol pasivo, son las partes las que, en el
desarrollo del debate contradictorio, deben probar las
afirmaciones de hecho que fundamentan sus pretensiones de
condena o absolución.
Al tribunal del juicio oral se le reconoce sólo excepcionalmente la
posibilidad de realizar actos de prueba de contenido
sumamente limitado, como sucede por ejemplo en la facultad
que se le reconoce a sus miembros para formular preguntas al
testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos (art. 329 inc. 4°
CPP).
Finalidad
La finalidad de los actos de investigación y de los actos de
prueba está determinada por la finalidad de cada una de las
etapas dentro de las cuales se producen.
De esta manera, los actos de investigación, que son desarrollados,
como tales, en una etapa preparatoria del proceso penal, no tienen
por objeto producir una decisión de absolución o condena, sino
solamente reunir los elementos probatorios necesarios para fundar o
desvirtuar una acusación, esto es, aquellos elementos que se
pretende producir durante el juicio oral para verificar las
proposiciones de la parte acusadora y de la parte acusada en torno a
la existencia del delito y la participación punible del acusado.
Los actos de prueba, por el contrario, tienen por precisa finalidad
lograr la convicción del tribunal del juicio oral en torno a las
proposiciones fácticas hechas valer por las partes con el objeto de
provocar la decisión de absolución o condena.
El principio de no autoincriminación
Nemo tenetur prodere seipsum (nadie está obligado a traicionarse
a sí mismo) tomada por el derecho común europeo directamente
desde el Corpus iuris canonici
El principio aparece reconocido en el artículo 14.3.g) del PIDCP
como el derecho de toda persona “a no ser obligada a declarar contra
sí misma ni a confesarse culpable” y prácticamente en los mismos
términos en el art. 8.2.g) de la CADH. En los Estados Unidos es un
principio incorporado a la Quinta Enmienda de la Constitución
Federal bajo la fórmula: no person... shall be compelled in any
criminal case to be a witness against himself “ (“ninguna persona
será obligada en un caso criminal a ser testigo contra sí misma”), y se
la considera un derecho aplicable a los estados a través de la
Decimocuarta Enmienda
El derecho a no prestar juramento
El derecho a no prestar juramento era entonces, considerado
hasta hace poco, como una manifestación concreta y
suficiente del principio de no autoincriminación
En la medida en que el imputado no era obligado a prestar
juramento, sin embargo, las autoridades de la persecución penal
tenían un amplio derecho a interrogarlo, sin que éste pudiera hacer
cesar el interrogatorio de manera alguna.
El derecho al silencio
El derecho al silencio estuvo completamente ausente del derecho
chileno hasta el año 1998.
Aunque la incorporación al ordenamiento jurídico nacional de la
Convención Americana de Derechos Humanos en el año 1991
parecía tener implícita su consagración en el art. 8.2.g) que
reconocía “el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
ni a declararse culpable”, lo cierto es que el derecho al silencio no
fue reconocido explícitamente por la ley durante la vigencia del
CdPP de 1906 sino, curiosamente, fue incoporado por vía
reglamentaria.
En efecto, en el año 1998, dando cumplimiento a la Ley N°
19.567 de 01/07/98 que había establecido la obligación de leer al
detenido sus derechos conforme al texto y formato fijados por el
Ministerio de Justicia, el Poder Ejecutivo dictó el D.S. N° 668 de
31/10/98, incorporando entre ellos, el de “guardar silencio, para
no culparse”.
La Reforma Procesal Penal vino a consagrar explícitamente el
derecho al silencio con rango legal, pero lo hizo equiparándolo al
derecho a prestar declaración sin juramento, como manifestaciones
simultáneas y alternativas del principio de no autoincriminación.
Así, el art. 93 inc. 2° letra g) CPP declara, en términos generales,
que todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del
proceso el derecho a “guardar silencio o, en caso de consentir en
prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento”.
El reconocimiento del derecho a guardar silencio se ve
confirmado en el mismo código por la concepción de la
declaración del imputado como un medio de defensa (art. 98
CPP) y con el reconocimiento explícito de su libertad para
decidir si estima o no conveniente prestar declaración (arts. 91,
194, 263, 268 y 326 CPP).
Los exámenes corporales
El art. 197 CPP señala textualmente:
“Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias
relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes
corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales
como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros
análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o
dignidad del interesado.
Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus
derechos, consintiere en hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se
practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la
correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones
del rechazo.
El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que
se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso primero”.
La norma pareciera autorizar, en términos generales, la toma de todo tipo
de muestras y exámenes corporales, sujeto exclusivamente a la condición
de consentimiento del imputado u ofendido o a la autorización judicial en
subsidio. Sin embargo, la condición impuesta para la práctica del examen,
en cuanto se requiere que no sea posible “temer menoscabo para la salud
o dignidad del interesado” deja el problema en el mismo punto de partida.
¿Qué tipo de exámenes corporales deben ser considerados inofensivos para
la dignidad del interesado y, por tanto, admisibles en el derecho chileno?
La respuesta ha quedado entregada al criterio del juez y, por lo tanto, al
desarrollo de la jurisprudencia.
Las pruebas dactiloscópicas y caligráficas
La prueba dactiloscópica y caligráfica, aun cuando ha sido incluida
dentro del género de las intervenciones corporales, se diferencia de
los exámenes corporales propiamente tales en que ellas no
constituyen la extracción de una muestra corporal ni un registro o
inspección del cuerpo, sino que su mera utilización para producir
una huella o trazo que pueda ser empleado a efectos de cotejo.
En primer lugar, conviene recordar que la prueba dactiloscópica ha
sido definida como aquella “que se basa en las huellas digitales y
consiste en la impresión que deja el contacto o simple roce de los
dedos con una superficie cualquiera” Se trata, como es sabido, de
una prueba que procura la identificación de una persona, y que se
basa en la singularidad e invariabilidad del dibujo de las líneas
papilares de los dedos humanos.
La obtención de esta prueba no se encuentra especialmente
regulada en el CPP en tanto acto de investigación, por lo que debe
entenderse incluida, por analogía, en el art. 197 CPP, que hace
aplicable la norma de las pruebas de carácter biológico y las
extracciones de sangre a “otros (exámenes corporales) análogos”.
Así, por lo demás, lo entendió el Senado al discutir esta norma
durante la tramitación del proyecto de ley que culminó en el CPP .
Ello significa que el fiscal o la policía pueden tomar impresiones
digitales si el imputado consintiere en hacerlo después de haber
sido apercibido de sus derechos o que, en su negativa, debe
solicitarse al juez la correspondiente autorización judicial. En
ambos casos se requiere que la medida sea necesaria para constatar
circunstancias relevantes para la investigación y que, en las
circunstancias del caso, no fuere de temer menoscabo para la salud
o dignidad del interesado
A diferencia de lo que ocurre con la prueba dactiloscópica, las
pruebas caligráficas sí se encuentran reglamentadas especialmente
por el artículo 203 CPP, lo que permite sustraerlas de la aplicación
del art. 197 CPP.
Esta disposición legal reza textualmente que: “El fiscal podrá
solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras o
frases, a objeto de practicar las pericias caligráficas que considerare
necesarias para la investigación. Si el imputado se negare a hacerlo,
el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la autorización
correspondiente”.
El derecho a la privacidad
La importancia de esta garantía parece evidente, porque es
innegable que se trata del derecho que está en más directa
tensión con los intereses de la persecución penal.
Una actividad de investigación sería, sin dudas, más eficiente, si los
encargados de la persecución penal pudieran registrar libremente
todos los hogares, automóviles y personas, conocer todas sus
conversaciones, comunicaciones y movimientos bancarios y -por qué
no- grabar y filmar permanentemente cada una de sus actividades
cotidianas.
No parece ser éste, sin embargo, la clase de mundo en que una
persona sensata quisiera vivir. El reconocimiento de un derecho a la
privacidad significa, entonces, la imposición de un límite a la
actividad estatal que protege a todos los individuos que forman parte
de una sociedad reservándoles una esfera de intimidad que el Estado
no puede afectar sin una causa legítima, en la permanente búsqueda de
lograr un equilibrio entre las necesidades de la persecución penal y las
libertades individuales.
El derecho a la privacidad aparece reconocido explícitamente en los
tratados internacionales vigentes en Chile. El art. 17.1 del PIDCP
señala explícitamente que “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”.
En términos prácticamente idénticos, tal derecho aparece
consagrado en el art. 11.2 de la CADH. Ambos tratados añaden a
renglón seguido que “toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra esas injerencias o ataques” (art. 17.2 PIDCP y art. 11.3
CADH).
Por su parte el art. 19 N° 4° inc. 1° CPR, declara que la
Constitución asegura a todas las personas: “El respeto y protección
a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su
familia”. El art. 19 N° 5° incluye, por su parte, en el catálogo
constitucional de garantías: “La inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.
Se trata, sin embargo, de derechos fundamentales que no han tenido
en nuestro sistema prácticamente ningún desarrollo jurisprudencial,
precisamente porque no existía, hasta antes de la entrada en
vigencia de la Reforma Procesal Penal, ningún mecanismo de
control formal de las actividades de obtención e incorporación de la
prueba que convirtiera en un problema constitucionalmente
relevante las infracciones de estas garantías
La incorporación de la regla de exclusión de prueba y, con ella, de
la noción de prueba ilícita, abre un campo inmenso para el
desarrollo de esta garantía constitucional, que deberá enfrentar y
resolver los conflictos que la actividad de investigación y la
actividad probatoria generarán, inevitablemente.
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