Abrigo
Decreto 300/05
Abrigo
Con base comunitaria
Definición
• El abrigo es una medida de protección,
restaurativa de derechos, que consiste en confiar el
cuidado, crianza y protección de un niño, niña o
adolescente, de manera temporal a una persona o
familia distinta de su padre y madre biológicos, en
consideración al interés superior del niño
• La familia de abrigo puede formar parte de la
familia extensa o ser miembro de la comunidad
local del niño
Enfoque restitutivo de derechos
Clave de los programas y medidas
• Fortalecimiento de las capacidades
(=factores protectivos)
• Eliminación de los factores de riesgo
• Para que la familia pueda cumplir con las
responsabilidades familiares
(art.3 de la ley 13.298)
Objetivo del sistema PI
• ARTICULO 3.- La política respecto de
todos los niños tendrá como objetivo
principal su contención en el núcleo
familiar, a través de la implementación de
planes y programas de prevención,
asistencia e inserción social.
• Tiene como finalidad, el ofrecer temporalmente un
medio familiar a un niño, niña o adolescente que
no puede vivir en su familia de origen.
• Esta medida de protección, debe ser una medida
provisional orientada prioritariamente hacia la
reinserción del niño en su familia de origen, por lo
tanto, el tiempo de abrigo sirve para preparar
una reinserción familiar.
Artículo 35.1.- La Medida de abrigo
(Inciso h)
• La medida de abrigo tiene como objeto brindar al niño un ámbito
alternativo al grupo de convivencia
• cuando en éste se encuentran amenazados o vulnerados efectivamente
sus derechos y garantías hasta tanto se evalué la implementación de
otras medidas tendientes a preservarlos o restituirlos.
• Antes de tomar la medida y de acuerdo al derecho a ser escuchado,
deberá tenerse en cuenta los deseos y consideraciones del niño.
• Se pone de resalto que la amenaza o vulneración de derechos que
habilita la medida del abrigo, debe estar produciéndose dentro del
grupo de convivencia.
• Es por eso que la medida viene a remediar esa situación por un período
corto de tiempo a fin de que se restablezcan las condiciones para que el
niño pueda retornar a su hogar
• PRESPECTIVA RESTAURATIVA DE DERECHOS
Artículo 35.2.-Motivos graves
• Los motivos graves que por sí mismo autorizan la separación del niño
de su grupo familiar, están dados por la letra y espíritu de los artículos
9° y 19 y concordantes de la Convención de los Derechos del Niño.
En forma simultánea a la disposición de esta medida, se deberá trabajar
con la familia del niño a fin de procurarle la orientación y condiciones
necesarias para abordar las dificultades que ocasionaron la medida
dispuesta y facilitar - siempre que sea posible- el retorno del niño a su
seno familiar.
En el transcurso de la ejecución de esta medida se favorecerá todo
contacto o vinculación del niño con su familia.
Dicha medida no tiene un fin en sí mismo, sino que es la herramienta a
usar transitoriamente mientras se lleva adelante la estrategia adecuada
que le permita a ese niño el retorno a su grupo de convivencia.
Artículo 35.3.- Provisionalidad
• En atención a la provisionalidad de la medida, en ningún
caso podrá aplicarse por un plazo superior a treinta días
prorrogables por única vez por otros treinta días.
• El Ministerio de Desarrollo Social definirá en forma
taxativa los casos que esta medida excepcional deba ser
prolongada.
La ubicación del niño fuera de su hogar podrá llevarse a
cabo con parientes, adultos idóneos, hogares voluntarios,
hogares comunitarios, hogares de niños registrados. Se
tratará de ubicar el mejor lugar para cada niño cerca de su
domicilio, evitando en lo posible, la separación entre
hermanos y hermanas.
• Mientras dure la permanencia del niño fuera de su
hogar, el Servicio Local de Protección trabajará
con su familia biológica para promover la
modificación de la causa que llevaron a la
amenaza o violación de sus derechos.
• Esta tarea la realizará por sí o a través de los
programas específicos, ejecutados, en forma
delegada por otros organismos.
• En aquellos casos en los cuales el niño deba
quedarse por tiempo mas prolongados en aquellas
entidades de atención social y/o de salud, los
responsables de estas instancias deberán elaborar
en forma consensuada con el niño su proyecto de
vida el cual podrá contemplar la posibilidad de
reintegrarse a su familia u otra medida de
acogimiento familiar respetando la red afectiva
del niño.
• Durante el lapso que dure su permanencia fuera de su
hogar, el niño deberá ser respetado en sus creencias y en su
intimidad, no podrá ser objeto de ingerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada ni de ataques ilegales en a su
honra y reputación. En consulta con el niño, los
responsables de acoger al niño, sean familiares o entidades
deberán proponer a los Servicios Locales de Protección un
plan de atención al niño que contemple su escolaridad,
salud, recreación y mantenimiento con sus vínculos
comunitarios.
• El niño deberá ser informado por el Servicio Local
de Protección en forma comprensible, de acuerdo
a su edad sobre sus derechos y sobre los plazos
previstos por la autoridad judicial, para su
permanencia fuera de ese ámbito, sobre las
condiciones en que se revisarán dichos plazos y
sobre los pasos futuros, evitando así una nueva
victimización provocada por la incertidumbre.
El Defensor de los Derechos del
Niño provincial
• En caso de incumplimiento por parte de los
Servicios Locales o de los ámbitos familiares
alternativos o entidades de acción social o de
salud, el niño o el adolescente podrá comunicarse
gratuitamente con el Defensor de los Derechos del
Niño para plantear sus inquietudes.
• El Defensor investigará el caso y, de ser necesario,
podrá solicitar la aplicación de las sanciones
previstas en el artículo 28 de la ley.
• En este apartado se aclaran varios temas:
• Establece los plazos máximos de duración
de la medida, cumplidos los cuáles la
misma necesariamente debe transformarse
en otra.
• No se puede excluir que, en algunas situaciones particulares, el
acogimiento familiar deba preverse a más largo plazo
• Ejemplo:
• cuando la familia de origen mantiene relaciones regulares
• y positivas con el niño sin poder reinsertarlo y cuando eso se ajusta al
interés del niño que se beneficia también de relaciones positivas en su
familia de abrigo
• Objeto de esta opción:
• garantizar al niño y a la familia de acogida una medida legal que les
garantice una estabilidad y la permanencia de sus vínculos, sin romper
el vínculo con la familia de origen.
• Ficha de Formación No. 13 de la IFCO del Servicio Social
Internacional
Territorialidad
• Dispone los lugares donde puede llevarse a
cabo una medida de abrigo, imponiendo
como pauta la cercanía a su domicilio y la
no separación de grupos de hermanos.
Identidad y territorio
• La territorialidad de una comunidad le
aporta el sentido de la pertenencia a una
zona geográfica influida por la propia
historia, por las condiciones climáticas,
físicas, las vías de contacto con otras
comunidades. Todo ello configura un modo
de “ser y hacer” propio de la comunidad y
no comparable con otra.
Abrigo familiar con base
comunitaria
• Las medidas de cuidado alternativo deben
ser consideradas como un derecho para los
niños privados de cuidado parental y una
respuesta en la cual la familia extensa y la
comunidad se constituyen en un espacio de
contención complementario que permitirá el
mantenimiento de la relación del niño con
su familia de origen.
• Obliga a que mientras dure la medida, el niño
mantenga todo lo que atañe a su escolaridad,
salud, recreación y el contacto con sus vínculos
comunitarios, de lo que deriva la necesidad de que
sea ejecutada en el ámbito de su comunidad.
• El niño debe conocer el sentido de la medida que
se adopta, evitando por todos los medios la
incertidumbre en relación con su futuro
Articulo 35.4.-Excepcionalidad
• La excepcionalidad de la medida refiere a que sólo es aplicable a
situaciones muy específicas y en interés superior del niño.
Cuando las violaciones a los derechos del niño impliquen grave
perjuicio a su integridad física, psíquica y social, y se advierta la
necesidad de apartarlo de su medio en tanto se evalúen otras
estratégicas de protección.
Cuando el niño lo requiera por resultarle insostenible su situación de
vida en su grupo de convivencia y hasta tanto se produzca la
evaluación y mediación para su reintegro o derivación a otro programa.
Cuando sea necesario ubicar a familiares, tutores o guardadores en
aquellas situaciones en que el niño se encuentra solo, perdido o
desvinculado.
• AMPLIACIÓN de la casuística en la que es
posible llegar a una medida de abrigo
• El control judicial de legalidad deberá
limitarse a analizar si la medida fue
adoptada teniendo en cuenta alguna de esas
circunstancias
• SI
• vencidos los plazos que habilitaron el
abrigo, la situación de amenaza o
vulneración de derechos continúa latente en
su grupo de convivencia
Articulo 35.6
• Vencidos los plazos establecidos en el art. 35.3 sin haberse
modificado las circunstancias que motivaron la medida, y
no habiéndose encontrado estrategias de protección de
derechos para reintegrar el niño a su grupo familiar
• el Servicio Local de Protección de Derechos deberá
presentar por escrito al Asesor de Incapaces, en el plazo de
cinco días una síntesis de lo actuado con el niño y su
familia, donde deberá ponderarse en forma precisa las
fortalezas y debilidades del núcleo familiar, las
estrategias desarrolladas y los resultados obtenidos.
Valoración diagnóstica (+ y -)
• La reinserción familiar debe ser uno de los objetivos de las medidas de
cuidado alternativo.
• La reinserción familiar constituye la solución permanente más
deseable para el niño.
• Debe ser
• buscada prioritariamente, incluso si la familia de origen no parece la
“ideal” o sus costumbres y modos de vida son diferentes de los de la
mayoría de la población.
• Es importante asegurar una valoración diagnóstica adecuada para
tomar decisiones objetivas en base a:
– factores de riesgo y
– factores de protección que el niño contaría si vuelve a
vivir con su familia de origen
• En el mismo escrito deberá fundar –en su caso- la
necesidad de mantener la separación del niño de su grupo
familiar, el ámbito de convivencia sugerido, si existe
acuerdo de sus padres o representantes legales y requerir
del Asesor de Incapaces la promoción de las acciones
civiles que estimen necesarias para la protección de los
derechos del niño.
• En este caso será necesaria la intervención del Poder
Judicial, representado por el Juez de Familia,
interviniendo de acuerdo a las acciones promovidas por el
Asesor de Incapaces en el caso concreto
Directrices de las Naciones Unidas para
Protección y Cuidados Alternativos con
Niños y Adolescentes Privados de Cuidados
Parentales
• El Comité de los Derechos del Niño realizó en mayo de 2005 una
reunión sobre el tema de los niños privados de los cuidados parentales.
• En diciembre de 2005 fue analizada la primera versión de un
documento, con la participación conjunta de UNICEF, International
Social Service, ONGs y especialistas de varios países.
• En junio de 2006 el CDC declaró su apoyo formal al documento
• Su aprobación final está prevista en la sesión de la Asamblea General
de Naciones Unidas que tendrá lugar a finales de 2008.
• Este documento desarrolla varios principios
y orientaciones, que se sustentan en la
Convención sobre los Derechos del Niño y
otros instrumentos jurídicos (protección
integral)
Principios y orientaciones
• Siendo la familia el núcleo fundamental de la
sociedad y el medio natural para el crecimiento,
bienestar y protección de los niños/as, los
esfuerzos deberían dirigirse ante todo a permitir el
mantenimiento del niño/a en, o su regreso al
cuidado de sus padres, o, cuando sea adecuado, a
otros miembros cercanos de la familia.
• Es responsabilidad del Estado velar por que las
familiastengan acceso a las formas necesarias de
apoyo en su rol de prestación de cuidado
• Cuando la familia del niño/a no pueda,
incluso con apoyo apropiado, brindarle el
cuidado adecuado, o abandone o renuncie al
niño/a, el Estado es responsable de
garantizar un cuidado alternativo apropiado,
con o a través de las autoridades locales
competentes y organizaciones de la
sociedad civil debidamente autorizadas
Los 4 principios generales de la
CDNiño
• Toda decisión, iniciativa y enfoque debería ser
tomada desde una perspectiva de caso por caso y
debe fundarse en el interés superior y los derechos
del niño/a en cuestión, de conformidad con el
• principio de no discriminación, y teniendo
debidamente en cuenta la perspectiva de género.
• Deberían respetar plenamente el derecho del
niño/a a ser consultado/a y a tener sus opiniones
debidamente tomadas en cuenta, en función de la
evolución de sus facultades, y en base a su acceso
a toda la información necesaria.
• Toda decisión relativa al cuidado alternativo debería tomar
plenamente en cuenta la conveniencia, en principio, de
mantener al niño/a lo más cerca posible de su lugar
habitual de residencia, a fin de facilitar el contacto y la
potencial reintegración con su familia y para minimizar la
alteración de su vida educativa, cultural y social.
• Las decisiones relativas a niños/as en cuidado alternativo,
incluyendo aquellos en cuidado informal, deberían
debidamente considerar la importancia de asegurarles a los
niños/as un hogar estable y de satisfacer su necesidad
básica de una vinculación segura y continua con sus
cuidadores, tomando a la permanencia como un objetivo
clave
• La separación del niño/a del cuidado de su familia debería ser
considerada como una medida de último recurso y por el mínimo
tiempo posible. Toda decisión relativa a la separación debería ser
regularmente revisada, y se debería asegurar el regreso del niño/a al
cuidado parental una vez que las causas que originaron la separación
hayan sido resueltas o hayan desaparecido.
• La pobreza económica y material por sí sola, o las condiciones directas
y únicamente imputables a dicha pobreza, nunca deberían constituir
una justificación para la separación de un niño/a del cuidado parental,
para recibir a un niño/a en cuidado alternativo, o para prevenir su
• reintegración, sino que deberían ser vistas como una señal de la
necesidad de brindar apoyo apropiado a la familia.
• Los hermanos [con vínculos existentes] no
deberían ser separados por las ubicaciones
en cuidado alternativo, salvo que exista un
claro riesgo de abuso u otra justificación en
el interés superior del niño/a. En todo caso,
se debería permitir que los hermanos
mantengan contacto, a menos que
• ello sea contrario a sus deseos o intereses.
estrategia general de
desinstitucionalización
• En casos en donde los grandes establecimientos de cuidado de niños/as
(instituciones) sigan existiendo, deberían desarrollarse activamente
alternativas en el contexto de una estrategia general de
desinstitucionalización, con fines y objetivos precisos que permita la
progresiva eliminación de las mismas.
• A tal fin, los Estados deberían establecer estándares de cuidado para
asegurar la calidad y condiciones que conduzcan al desarrollo del
niño/a, como el cuidado individualizado y en pequeños grupos y
deberían evaluar los establecimientos existentes en base a estos
estándares.
• Las decisiones relativas al establecimiento de, o la autorización para
instalar, nuevas instituciones de cuidado para niños/as, públicas o
privadas, deberían tomar plenamente en cuenta este objetivo y
estrategia de desinstitucionalización.
Control judicial de legalidad
Art.9.1 CDNiño
Art.35 inc.h) Ley 13298
Decreto 300
REVISIÓN JUDICIAL
Art.9.1
Convención sobre los Derechos del Niño
CONTROL JUDICIAL DE LEGALIDAD DEL
ACTO ADMINISTRATIVO
Art.35 h) Ley 13.298 y Decreto 300
Art.9.1 Convención sobre los Derechos del Niño
CONTROL de JURICIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
Art.35 h) Ley 13.298 y Decreto 300
Art.9.1 Convención sobre los Derechos del
Niño
Juez de familia
• El inciso “h” del artículo 35 de la lee
13.298, establece expresamente la
necesidad del control de legalidad de la
medida de abrigo
• Art.16 de la ley 13.634, que modifica el art.
827 inc.v
Conceptos utiles de derecho
administrativo
Alcance del control
• Legalidad
• porque previamente nos encontramos con el deber
de la Administración de sujetarse al ordenamiento
jurídico (principio de legalidad), pilar básico de
todo Estado de Derecho y consagrado por el
artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.
• El funcionario de la administración en ejercicio de
sus funciones sólo puede hacer lo que la ley le
permite hacer y está impedido de hacer lo que ella
no le faculta.
Distinción relevante
• Existe un abanico de posibilidades respecto al
marco de actuación que para el poder
administrador otorga la ley.
• La doctrina ha clasificado esas facultades:
– Regladas
– Discrecionales
• Distinción es relevante ya que el alcance del
control de legalidad varía según uno u otro caso.
Facultades regladas y discrecionales
• Gordillo
• “Las facultades de un órgano administrativo están regladas
cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta
una conducta determinada que el particular debe seguir, o
sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es
específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso
concreto.
• Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales
cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para
elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u
otra cosa, o hacerla de una u otra manera.”
Grados de la discrecionalidad administrativa
• DISCRECIONALIDAD TÍPICA: el margen de libertad no se
encuentra limitado; el órgano administrativo está habilitado
para escoger una solución entre otras posibilidades igualmente
justas
• DISCRECIONALIDAD ATÍPICA: la discrecionalidad se
halla acotada por un concepto jurídico, pero al ser éste
indeterminado supone un cierto margen de valoración entre
varias posibilidades.
• DISCRECIONALIDAD ATENUADA O RESTRINGIDA: la
discrecionalidad se halla limitada a la elección entre posibles
soluciones previstas en la ley
• Es por ello que generalmente las facultades
administrativas son en parte discrecionales
y en parte regladas a la vez, debiendo el
juez que ejerce el control diferenciar uno y
otro aspecto, ya que el alcance de su
actividad será distinto en uno u otro caso.
¿Cuál es la medida y alcance del control de
legalidad en cada supuesto?
• En el caso de las facultades regladas, si el órgano
se aparta de lo que determina la norma, su
conducta será sólo con ello ilegítima y deberá ser
anulada.
• En cambio, si la facultad es discrecional, la
conducta del órgano es en principio legítima
cualquiera sea la decisión que adopte, ya que la
decisión de mérito quedó reservada a la
Administración y no al Poder Judicial.
Límites a las facultades discrecionales
• Sólo puede llegar a penetrarse dicho núcleo
cuando se transgreden los denominados
“límites a las facultades discrecionales”:
– la razonabilidad (no actuar arbitraria e
irrazonablemente),
– la desviación de poder (no actuar con una
finalidad impropia)
– la buena fe
• La principal consecuencia de la
diferenciación:
• la justicia no puede anular un acto por
considerarlo meramente inoportuno o
inconveniente,
• Sólo cuando es ilegítimo se encuentra
autorizada para hacerlo.
Aplicación de los conceptos de
derecho administrativo a la medida
especial de abrigo
Ley13.298
Decreto 300/05
Principio
• Casi todas las facultades a ejercer por el
poder administrador contienen:
– un margen reglado y otro discrecional,
• La medida de abrigo no es una excepción a
este principio
• Contenido de la medida
• Carácter provisional
• Carácter excepcional
Contenido de la medida
• La medida de abrigo deberá consistir en la permanencia en
ámbitos familiares alternativos o entidades de atención
social y/o de salud.
• Esto constituye una regla clara limitativa ya que la
Administración no puede disponer el alojamiento del niño
en un ámbito distinto, por ejemplo, en un ámbito de
reclusión (incluso dicha posibilidad se encuentra
específicamente vedada por el segundo párrafo del artículo
33 de la ley 13.298).
En consecuencia, al ser una facultad reglada, el juez de
familia deberá controlar que la medida haya sido
efectivizada en un ámbito con la caracterización prescripta.
Contenido de la medida
•
•
•
Ahora bien, cuando la norma habla de “ámbitos familiares alternativos o
entidades de atención social y/o de salud” nos encontramos ante conceptos
indeterminados que el Decreto 300/05 luego enumera, abriéndose las
posibilidades para el Servicio Local entre “parientes, adultos idóneos, hogares
voluntarios, hogares comunitarios, hogares de niños registrados” (art. 35.3).
Estamos ante un supuesto de “discrecionalidad atenuada o restringida”, ya que
la discrecionalidad se halla limitada a la elección entre posibles soluciones
previstas en la ley.
El Sistema deberá elegir entre una de las alternativas brindadas por la norma,
priorizando una sobre otras y tomando, en consecuencia, una decisión de
mérito y oportunidad que resulta irrevisable judicialmente (salvo los
supuestos de violación de los principios de razonabilidad, no desviación de
poder y buena fe – límites al ejercicio de las facultades discrecionales-).
La decisión de uno u otro ámbito específico resulta ser una facultad
discrecional de la Administración.
Contenido de la medida
•
•
•
Asimismo la norma pone otras vallas a la decisión del Sistema estableciendo que el abrigo
debe efectivizarse en un ámbito:
que se encuentre cerca del domicilio del niño
en el cual se evite, en lo posible, la separación entre hermanos y hermanas.
La expresión “en lo posible” deja nuevamente un margen de discrecionalidad para el Sistema,
el cual ante determinados supuestos (no fijados taxativamente en la norma pero que por los
principios generales que rigen la materia, debería ser el interés superior del Niño – art. 3.1.
CDN) puede dejar de lado esta regla.
•
•
En el cual se respeten las creencias y la intimidad del niño.
Suponemos que el juez de familia podría revocar la decisión del Sistema de Protección
cuando, por ejemplo, se ha ordenado una medida de abrigo a cumplirse en un centro que
impida al niño profesar libremente su religión por ser contraria a la que se profesa en el lugar
de alojamiento.
•
En el cual se contemple la escolaridad, la salud, la recreación y el mantenimiento con sus
vínculos comunitarios.
– Al igual que en el punto anterior, de verificarse el incumplimiento de esta regla en el
lugar donde se ha decidido el alojamiento transitorio del niño, el juez podría revocar la
decisión de la Administración.
Carácter provisional
• La cuestión mayormente reglada en la materia, que no
admite margen de discrecionalidad alguno, es el plazo de
duración de medida de abrigo
• Se extiende a treinta días, prorrogables por única vez por
otros treinta días.
• Al ser una facultad puramente reglada, el juez se encuentra
totalmente facultado para analizar el debido cumplimiento
de la norma, procediendo a la anulación de las medidas
ordenadas que hayan superado el plazo autorizado por la
ley.
• Observación (Fichas técnicas del SSI)
Carácter excepcional:
• La excepcionalidad de la medida, prescripta por la ley en el
sentido de que debe acudirse al abrigo cuando en el grupo
de convivencia se encuentran amenazados o vulnerados
efectivamente los derechos y garantías del niño, constituye
la regla más clara y taxativa fijada por la norma como
límite a la facultad discrecionalidad de la Administración –
con la excepción del plazo de duración de la medida -.
•
Y decimos taxativa porque claramente el artículo 35.4 del
Decreto 300/05 establece las situaciones específicas en las
cuales procede la medida.
Carácter excepcional:
• Además, dispone claramente que dicha medida no tiene un
fin en sí mismo, sino que es la herramienta a la cuál es
posible echar mano transitoriamente mientras se lleva
adelante la estrategia adecuada que le permita a ese niño el
retorno a su grupo de convivencia.
•
En consecuencia, ésta constituiría una facultad del Sistema
que se encuentra limitada, reglada por la ley, y por lo tanto,
otorga mayor poder de control a la jurisdicción.
El juez deberá evaluar que se den las circunstancias
excepcionales de “grave perjuicio” para el niño, lo cual
siempre implica el agotamiento de las posibilidades de
recurrir a otra medida de protección de derechos, las
cuales deberán continuar una vez decretado el abrigo.
Carácter excepcional:
• Sin embargo, las facultades de control judicial también encuentran su
límite ya que observamos un margen de la denominada
“discrecionalidad técnica”, en tanto nos encontramos con conceptos
indeterminados por la ley que requieren precisarse en el momento de
aplicación de la norma:
•
¿qué debe entenderse por “grave perjuicio a su integridad física,
psíquica y social”
• “insostenible su situación de vida en su grupo de convivencia”?
• ¿Puede el juez, sin tener debido contacto con el niño y su contexto, sin
haber efectuado el abordaje primario y apremiante del caso, evaluar a
dichos conceptos?
Carácter excepcional:
• NO: si la ley habla de “control de legalidad” , no está
habilitando una revisión integral de la medida, o una
especie de Alzada,
• SINO la verificación del cumplimiento de los límites
fijados por la ley para la actuación de la Administración, y
cuando dichos límites son a su vez vagos o imprecisos,
entramos en el terreno de la “discrecionalidad técnica”, la
cual queda afuera del control jurisdiccional,
• SALVO los supuestos de violación de los principios de
razonabilidad, no desviación de poder y buena fe (límites
al ejercicio de las facultades discrecionales).
Carácter excepcional:
• La interpretación de las normas y el intento por despejar la
vaguedad y ambigüedad de los conceptos en ella incluidos,
son actividades ejercidas por la autoridad de aplicación, en
el momento mismo de ejecución de las facultades de su
competencia.
•
Si admitiéramos que ese aspecto de la aplicación de las
normas sea revisado judicialmente, no estaríamos haciendo
otra cosa más que volver al sistema anterior,
contradiciendo la delimitación de competencias establecido
por la ley 13.298 y su decreto reglamentario, y violando,
en consecuencia, el principio de división de poderes.
Núcleo interno de lo discrecional
• “cuando el juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no
reproduce en forma exacta el proceso lógico desarrollado por la
Administración.
• El control judicial recae sobre una decisión administrativa ya dictada.
• Consecuentemente, si existió un margen de discrecionalidad de libre
apreciación a cargo de la Administración (“núcleo interno” de lo
discrecional), no incumbe al juez revalorar y ponderar una elección ya
realizada por la administración, pues ello implicaría “administrar”,
“sustituir” al órgano administrativo competente y “vulnerar” la
división de poderes.
• No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decidido por
otro.”
• Sessin
• La esencia de la discrecionalidad administrativa es la
libertad de elección entre varias alternativas igualmente
válidas
• De allí que el control del ejercicio de la discrecionalidad
solo puede ser objeto de contraste con una norma jurídica,
no puede fundarse en valoraciones de otro orden o en
vagas apelaciones a las soluciones preferibles
• Si ello ocurriera, el juez estaría sustituyendo a la
Administración en la apreciación de las circunstancias. El
juez que controla a la Administración solo puede actuar a
la manera de un administrador negativo:
• no puede decidir lo que la Administración debería hacer,
• sino solo lo que la Administración no puede hacer
• En conclusión, el “control de legalidad” que la ley otorga como
competencia del Juez de Familia se encuentra limitado a:
• Asegurar el debido cumplimiento de las reglas establecidas por la ley
(control de las facultades regladas de la Administración)
• Asegurar que en el marco de las facultades discrecionales, sin analizar
el mérito, oportunidad o conveniencia decididos por el poder
administrativo, no se violen los principios de razonabilidad, no
desviación del poder o buena fe, asegurando que la decisión no sea
irrazonable o arbitraria.
• Este último control IMPLICA cumplir con los principios generales
vigentes en materia de niñez establecidos por la Convención sobre
los Derechos del Niño
Ampliación de fuentes del derecho
• En lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos
hablar de requisitos de juridicidad y consecuentemente de control de
juridicidad: su razón es que la terminología actualmente en uso
"legitimidad" o "legalidad" podría entenderse prima facie demasiado
apegada a la ley, olvidando de tal forma que la Administración moderna
debe someterse a un contexto mucho más amplio
• De tal manera también son elementos que hacen a la juridicidad del acto la
buena fe, la confianza legítima, la igualdad, la proporcionalidad, la
razonabilidad, y sus vicios, la desviación de poder, la falsedad en los
hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la
arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros.
• En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o metodología
judicial no debe construir su silogismo lógico jurídico sobre la base solo de
la ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuación a la
unicidad del orden jurídico.
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María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar
Control total
• el juez controla la juridicidad en un sentido
amplio, empero, no sustituye ni valora la
oportunidad o conveniencia ya apreciada y
seleccionada creativamente por la Administración.
• El "control total" altera el principio de división de
poderes con el avasallamiento de la "zona de
reserva de la Administración”
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María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar
• Admitir la unicidad de solución justa en la praxis
administrativa forzando las reglas procesales e
interpretativas para ello, o aceptando teorías que lo
postulen procurando eliminar lo discrecional, es
tan disparatado como aceptar el control total.
• Si esto ocurriera, implicaría sustituir el criterio
opinable del administrador por el no menos
opinable del juez con el agravante que tal soberbia
judicial infringiría el precepto ordinamental que
dispuso que tal margen de libertad lo completara
el poder administrador.
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María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar
•
•
•
•
•
En definitiva:
a) existe primero quien ejerce la función administrativa que debe hacer
concreto el concepto indeterminado previsto por la norma;
b) al juzgador entonces solo le incumbe controlar si la aplicación del concepto
encuadra en la juridicidad. Cabe subrayar que la administración ya realizó la
subsunción, que en las otras esferas del derecho le hubiera correspondido
directamente al juez;
c) el derecho administrativo quiere que sea la Administración quien haga
operativo el concepto por lo que los instrumentos reglados como
discrecionales no deben ser desvirtuados.
La Administración tiene la forma de dirimir la opinabilidad de supuestos
alternativos aplicando un juicio subjetivo en pro de un ideal de oportunidad y
conveniencia. Por qué quitarle este cometido que en exclusividad le pertenece,
acudiendo a estrategias implementadas para otros ámbitos funcionales. Por qué
querer cambiar solapadamente una valoración subjetiva por otras de igual
naturaleza, cuando el propio ordenamiento pretende que sea más de mérito que
de justicia? (el propio ordenamiento constitucional le da otra herramienta que
el resto no tiene).
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María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar
• el control del Tribunal asume “determinadas
modulaciones o limitaciones que encuentran
su fundamento en una presunción de
razonabilidad o certeza de la actuación
administrativa, apoyada en la
especialización y la imparcialidad de los
órganos establecidos para realizar la
calificación"
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María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar
• Debe recordarse que los órganos administrativos
no solo son creados para aplicar el derecho sino
también para ejercer la discrecionalidad dentro de
la juridicidad.
• En definitiva, quien ejerce la jurisdicción controla
la juridicidad, no sustituye ni valora la
discrecionalidad y con ello la oportunidad, mérito
o conveniencia ya apreciada y seleccionada
creativamente por la administración.
• Llegamos así a un justo equilibrio.
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María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar
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