EL DEBIDO PROCESO
DEL NIÑO
EN EL SISTEMA DE
PROTECCION INTEGRAL
Silvia Fernández
Necochea, marzo 2011
“PROCESO JUSTO
CONSTITUCIONAL”
GARANTIAS:
18, 75 inc. 22 CN; 8 y 25 CADH; PIDCP
También para Niños/Adolescentes
 CIDH-OC17 (2002): las disposiciones del debido proceso
legal son insuficientes; considerar principios y garantías
propias de la niñez; una discriminación positiva para
compensar la situación de desigualdad.
 CIDH-OC-16: El proceso debe reconocer los
factores de desigualdad real y adoptar
medidas de compensación (para) reducir
los obstáculos que impidan la defensa eficaz.
DEBIDO PROCESO DE
INFANCIA
 1.- ACCESO A LA JUSTICIA (14 CN, 15 CPBA)
2.- REPRESENTACION PROPIA: ASESOR
de INCAPACES (59º C.C., 23º 12.061; 120º CN):
Garantía constituc. PREEXISTE AL SPID.
 3.- A SER ESCUCHADO:
art. 12 CDN; 3, 14, 15, 19, 23,
24, 27, ley 26.061; 3, 13.634).
 4.- PARTICIPACION PERSONAL
(art. 18 CN; 37,
40 CDN; 27.d, ley 26.061; conf. Autonomía Progresiva
 5.- A SER INFORMADO
 6.- ASISTENCIA LETRADA
 7.- PLAZO RAZONABLE
(art. 27.c),ley 26.061).
ADMINISTRATIVO - JUDICIAL
DEBIDO PROCESO
EN LAS MEDIDAS DE
SEPARACION FAMILIAR
Art. 9 CDN: el niño “…no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley
y procedimientos aplicables que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño… ”
 RESERVA REVISION JUDICIAL
 LEY Y PROCEDIMIENTOS
 NECESARIA por INTERES SUPERIOR N@/A
OC-17 CIDH: Debido Proceso en
las Medidas de Separación
 Los arts. 8 y 25 de la CADH constituyen el
cauce por el cual deben transitar
necesariamente las medidas de protección
de acuerdo al artículo 19, para ser
consideradas acordes con las obligaciones
del Estado derivadas de la Convención.
 El “derecho a un recurso efectivo”
establecido en el art. 25 CADH implica la
posibilidad de revisión judicial de la
medida adoptada.
O.N.U. Oficina Alto Comis. Der. Hum.
“Manual de Derechos Humanos para
Jueces, Fiscales y Abogados”. (2003/8)
La MEDIDA DE SEPARACION DEBE:
Ser tomada por autoridad competente,
Ser objeto de revisión judicial:
p/ asegurar que la discrecionalidad fue
aplicada en el mejor interés del niño.
Dar a todas las partes posibilidad participar
El término “todas las partes interesadas”
incluye, en primer lugar, al niño.
PARTICIPACION NIÑO
PROCESO DE SEPARACION
de las M.P.D.
CRC- DIA DE DEBATE GENERAL 2005
“Niños privados de cuidado parental”
 OBSERVA: no se da suficiente PARTICIPACION al
niño en la toma de DECISION (efecto trascendental)
 RECOMIENDA: faciliten su participación en el
PROCESO de evaluación, separación y colocación
fuera del hogar; que se lo escuche a lo largo de todo
el proceso de toma de la medida, antes de decisión,
cuando se aplica y ulteriormente: COPARTíCIPE.
COMITÉ D. NIÑO-CONS. EUROPA (17/11/10).
“Líneas directrices para una justicia
adaptada a los niños”
 Todo trámite judicial o extrajudicial,
 Niño en conflicto con la ley, o concernido
(“concerned”–afectado) por una decisión de justicia.
 Derecho a ser informado de su situación
jurídica: el responsable debe explicarle la medida.
 Derecho de disponer de una defensa propia;
Contar con un representante ad hoc.
 El derecho a ser escuchado cada vez que una
decisión es tomada a su respecto.
 Derecho a ser informado sobre el resultado del
procedimiento, las diferentes gestiones realizadas.
COMO PARTICIPA EL NIÑO
EN LA TOMA DE MPD
Sistema 13.298 – 26.061
 No hay un proceso regulado p/ adopción de MPD
 MPD: ACTO ADMINISTRATIVO
 Un procedimiento Administrativo específico.
 CSJN: debido proceso administrativo carácter
constitucional
garantía de defensa
 Violación debido proceso: NULIDAD del A.A. (CSJN:
rég. nulidad civil -1037 CC.- se aplica al proced. adm.
 DETERMINADAS FACULTADES REGLADAS
I. LA PARTICIPACION DEL NIÑO
EN EL ABRIGO
• Art. 35.1 Dec. 300: “Antes de tomar la medida y de
acuerdo al derecho a ser escuchado, deberá tenerse en
cuenta los deseos y consideraciones del niño”.
• Art. 35.3: deberá ser informado por SLP en forma
comprensible sobre sus derechos,plazos,futuro
• Art. 35.4: adopción de Abrigo a requerimiento del
niño por resultarle insostenible su situación de vida.
• Art. 35 .3: elaborar en forma consensuada con el
niño su proyecto de vida; implementar en consulta
con el niño un plan que contemple su escolaridad,
salud, recreación y mantenimiento de sus vínculos.
EL “COMO” EN LA TOMA DE MPD: REGLADO
AG-ONU 15-6-09
“Directrices sobre modalidades
alternativas de cuidado de los niños”
• Todas las decisiones deberían respetar el derecho
del niño a ser oído, sus opiniones tenidas en cuenta y
su acceso a toda la información necesaria.
• Plena consulta niño en todas las fases del proceso
El aporte de la escucha:
• Cómo se vivencia la medida
• La información y la comprensión
COMITÉ DERECHOS DEL NIÑO
OBSERV. GRL Nº10 – 2007
“Principios básicos de una política
general de la justicia de menores”:
• Un trato acorde con el sentido de la
dignidad y el valor del niño: este derecho
debe respetarse durante todo el proceso,
desde el primer contacto con los
organismos encargados de cumplir la ley
hasta la ejecución de todas las medidas
en relación con el niño.”
¿QUÉ OTRAS FACULTADES REGLADAS
EN ESTE DEBIDO PROCESO?
 El FIN de la medida: cese vulneración derechos
 Pero antes, la CAUSA: “causa suficiente”:
Que se CUMPLIERON las MPD ordinarias previas
(art. 40º, 26.061, 34º, 13.298): políticas-programas
 Objetivo principal de la política de infancia:
Contención en el núcleo familiar (3º,7º 13.298)
 Paradigma FORTALECIMIENTO FAMILIAR
Una “letra muda” que suena...inc.h)
Por qué el abrigo es h…?
Art. 35º 26.061; 34º 13.298: Cuando la
amenaza o vulneración de derechos sea consecuencia
de necesidades básicas insatisfechas, las MP son
los programas dirigidos al fortalecimiento y
mantenimiento de los vínculos familiares.
Art. 9º 13.298: La ausencia de recursos
materiales no constituye causa p/exclusión del
niño de su grupo familiar, o institucionalización.
OC 17 CIDH: “La pobreza no puede ser único
fundamento para decretar la separación”.
Principal rol Administración NO es adopción
de MPDE sino la ejecución de políticas
públicas dirigidas al fortalecimiento de la
familia en el cuidado de niño. (4º,7º,26061)
La paradoja de la h)
Omisión cumplimiento política pública de
fortalecimiento familiar.
PODER JUDICIAL GARANTE:
“Garantía de prioridad estatal” (6º,13.298)
FISCALIZADOR DE LA POLITICA PUBLICA
Hace al control de legalidad
 Se han “desjudicializado” las cuestiones sociales.
 Se elimina la “judicialización de la pobreza”
 No se prohibió el contralor judicial del cumplimiento
de la política pública de fortalecimiento familiar
 No existe “zona de reserva” en el aseguramiento del
“mínimo existencial”: condiciones existencia digna
 T.Flia. 2 MDP-28-5-10: alimentos a cargo Estado
• La omisión del Estado en sus obligaciones constitucionales
frente a una niña vulnerable constituye un “caso judicial”
y no una “causa asistencial” de judicialización de pobreza.
 CACAT CABA 16-12-10 “parador Retiro”:
• Cada poder del Estado se encuentra sujeto al control
jurisdiccional, función primordial en el Estado de Derecho
 SCBA, 14-6-10. “P., C. s/ amparo.”
 SCBA, 14-7-10. "C., M. S. s/ amparo.”
condenas solidarias municipios y provincial.
 MORENO: Control judicial:
• La existencia de una política pública
• Su razonabilidad al fin: adecuada p/satisfacer derechos
• El efectivo cumplimiento
II. EL CASO DEL
“ACTA ACUERDO”
• “Medida Simple de Protección de derechos”
vs.
• “Medida Excepcional-Abrigo”.
• Documento de Trabajo MDH:
La MPD adoptada “en acuerdo… en las que los
representantes legales contribuyen a la solución del
conflicto… queda registrada en el Servicio Zonal…
pudiendo ser conocida por los Sres. Asesores toda
vez que… así lo soliciten.”
• “Consentimiento” de los representantes legales.
• Dec. 300, art. 31.2: cuando a pedido de los padres un
niño ingresa a un hogar convivencial la institución está
obligada a comunicarlo al SLPD y la permanencia del niño
será regida por el art. 35 inc h.
• Procuración General SCBA: 28/9/2007;05/10/2007:
Violación art. 35 inc h,13.298; 59 C.C.; 23 ley 12.061.
• Disposición nº 12/07 Subsec. de PPDN:
Toda MPD permanencia en ámbitos alternativos, incluso
acordada padres y niño: COMUNICACIÓN JUDICIAL.
• “COMUNICACIÓN”
CONTROL LEGALIDAD
CAM. MDP - CCC,2da, LP, 27/10/2007
• “Delegación autoridad parental” (TF1 MDP,30/3/10).
• MPDS=“Acuerdos ejercicio P.Potestad” (vgr. 236 C.C.)
Analizar en cada caso el
“grado de autonomía”
 Posibilidad del Asesor de evaluar
por medio de la comunicación.
 Acordar vs. Prestar conformidad
 9º CDN: revisión judicial:
• ISN en el caso concreto.
• Cómo se consintió:
• Eventuales vicios del consentimiento.
• Ejercicio “regular” P. Potestad.
• Es tan peligroso “judicializar la pobreza”
como pre-descartar la judiciabilidad.
1. CRUCE ACTA ACUERDO Y
DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES
• CASO 1: padre concurre a CPDN. No cuenta con
recursos para cuidado de sus hijos en jornada laboral.
• Se “acuerda” institucionalización “hasta que pueda
concretar alternativas que le permitan el regreso de
sus hijos al hogar”.
• T.Flia. 2 MDP 26-4-10 “C.,R.”: comunicación
prevista Resolución nº 12 es inconstitucional.
• Comunicación sólo procede “cuando la
Administración decide sobre padres”, aquí lo hizo él.
• Encuadra como “delegación de guarda provisoria”.
• El acta adjunta no refleja ejercicio antifuncional
responsabilidad parental, ni vulneración de derechos.
DIRECTRICES AG ONU , 15-6-09
MODALIDADES ALTERNATIVAS COMPRENDIDAS:
(se aplica debido proceso que comprende revisión judicial).
• ACOGIMIENTO INFORMAL: toda solución privada, adoptada
en un entorno familiar, en que el cuidado del niño es asumido
por parientes o allegados, por iniciativa del niño o sus padres,
sin que la solución haya sido ordenada por un órgano
judicial o administrativo.
• ACOGIMIENTO FORMAL: todo acogimiento en entorno
familiar, ordenado por autoridad judicial u órgano
administrativo competente; Y todo acogimiento en un
entorno residencial (cualquier entorno colectivo no familiar,
vgr. centros de tránsito, centros de acogimiento no familiar a
corto/largo plazo), resultante o no de medidas judiciales
o administrativas.
• EXCLUIDOS: modalidades informales en que niño permanece
voluntariamente con 3ros, por motivos no relacionados
con incapacidad, falta de voluntad, posibilidad de
padres para cumplir con deberes de guarda.
CASO 2
• Madre suscribe acta acuerdo.
• Situación de calle por conflicto
familiar.
• Acta consigna: “la sra. F. presenta una disminución en su
capacidad de poder comprender y entender consignas”
• “ante la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el
niño… que la progenitora no cuenta con recursos
disponibles para revertir la grave situación económica y
social en que se encuentra… sumada su condición
madurativa …se resuelve el alojamiento del niño “en un
hogar donde reciba la contención y cuidados
necesarios a fin de garantizar la restitución de
derechos vulnerados … La sra. acuerda que su hijo sea
alojado en la institución X… se gestionó una vacante para la
sra. en el Hogar Y.” No se consignan otras estrategias.
EL PLANTEO:
 Acta acuerdo es NULA por vicios del
consentimiento: Estado de necesidad.
• Dudas sobre discernimiento al momento acto.
 1. No ha habido consentimiento
ABRIGO
 2. Analizar la legalidad del abrigo:
• Viola art. 9, 13.298: la ausencia de recursos
materiales no constituye causa p/ institucionalización.
• Viola art. 34.2: cuando la violación derechos sea
consecuencia de necesidades básicas insatisfechas,
carencias materiales o de vivienda, las MP son los
programas dirigidos a brindar apoyo económico
para mantenimiento y fortalecimiento vínculos fliares.
 3. Exigibilidad DESC: intimación proveer vivienda
adecuada. Recurso habitacional a costa Administr.
• Situación del “espectador”:
administrativo – judicial
• Exige Control de Legalidad:
• Mérito y Conveniencia.
• Razonabilidad
QUE RESUELVE
• Función primordial Poder judicial: control
facultades regladas administración
• Violación art. 9, 13.298 implica violación
facultad reglada. Razones estrictamente
habitacionales
 MPD es ilegal e inconstitucional.
 INTIMA Mpalidad: gestionar recurso
habitacional adecuado-10 días-.
 INTIMA Mpalid. y CPDN proveer en 72 hs
hospedaje adecuado hasta efectivización
supra.
 A proveer la asistencia alimentaria
necesaria.
2. LA PARTICIPACION DEL NIÑO
EN EL “ACTA ACUERDO”
• Resolución 12: “…acordada con representantes
del niño y con consentimiento de éste”.
• NULIDAD DEL “A. A”. por carecer de:
• Proceso de consentimiento informado del niño
 Ser oído
 Emitir opinión
• Firma del niño en el acuerdo
ABRIGO
III. LA ETAPA “POS-ABRIGO”
 Jurisdiccional.
 Con intervención conjunta del SPID.
 Art. 35.6 Dec. 300: Vencidos los plazos del abrigo
(art. 35.3) sin haberse modificado las circunstancias ni
haber encontrado estrategias para reintegrar el niño a su
grupo familiar, el SLPD deberá presentar por escrito al
Asesor de Incapaces en 5 días una síntesis de lo actuado
con el niño y su familia, señalando fortalezas y debilidades
del grupo familiar, estrategias desarrolladas y resultados.
 En el mismo escrito deberá:
 1. fundar la necesidad de mantener la separación,
sugiriendo el ámbito de convivencia, y
 2. requerir del Asesor de Incapaces la promoción de
las acciones civiles necesarias para protección de
derechos del niño.
DOS SUPUESTOS EN EL 35.6:
1. PEDIDO “GUARDA INSTITUCIONAL”:
 RES.171 A.II. “MPED.Abrigo-Guarda instit.”:
 Superada la etapa abrigo sin posibilidad de resolver, solicitar
la G.I. a través del Asesor al Juez de Familia.
 Explicación Anexo: “...ciertos niños habrán de permanecer
transitoriamente en un ámbito distinto a sus familias. Pero
ello sólo bajo ciertas circunstancias, por determinado
período y con una estrategia establecida y supervisada.”
 Ley 13.634, art. 7: La internación y cualquier otra
medida que signifique el alojamiento del niño en una
institución pública, semipública o privada, cualquiera sea el
nombre que se le asigne a tal medida y aún cuando sea
provisional, tendrá carácter excepcional, será aplicada
como medida de último recurso, por el tiempo más breve
posible y debidamente fundada.
 Pto. 1.: guarda institucional prolongación
abrigo: fracaso de las estrategias de corto
plazo instrumentadas en abrigo, o la situación
requiere plazos más largos p/ armar
estrategia de inclusión del niño en su
familia, en familia alternativa o un espacio
de vida autónomo.
 Pto. 2: guarda institucional stricto sensu:
casos de severas dificultades de inclusión en
familias alternativas. Grupos de hermanos
numerosos, niños mayores con mas dificultad p/
adopción, etc. En estos casos se prevén
internaciones prolongadas en espacios
convivenciales de características diferentes a los
del primer punto.
 2. PROMOCION DE LAS “ACCIONES
CIVILES”.
FIN: dotar de la inclusión familiar.
 Estado de adoptabilidad–Adopción–Tutela-Guarda
 Guarda derecho civil (simple, asistencial, delegada)
 El SPID no afectó su vigencia.
 G.I. no impide pedido guarda directa por cuidador.
 La futura promoción de G. Civil no excusa el
dictado de la G.Instituc.:
 se sustrae un paso fundamental en la trama de las MPDE
 se deja al niño en estado de incertidumbre sobre su
situación jurídica: denegación justicia (CAMDP sala II
25/2/10)
NECESIDAD DE FIJAR PLAZO PARA
LA GUARDA INSTITUCIONAL
 NO ESTA PREVISTO.
 PERO G.I. es una MPDE (35.h): “con carácter
excepcional y provisional, la permanencia temporal…”
 Resol 171 MDH: la autorización para el ingreso en
institución en carácter de G.I.: datos del niño; estrategia,
plazos proyectados, responsables del seguimiento.
 OC17 CIDH: el internamiento en establecimientos de
guarda debe ser provisional; su pertinencia y duración
revisadas periódicamente vía administrativa o judicial”.
 DIRECTRICES AG ONU-09: impone al Estado la revisión
periódica de la idoneidad de la modalidad de
acogimiento adoptada.
 Facultad judicial fijar plazos Med. Cautelares (34; 36 CPCC)
 Materia provincial: 5, 121, 123 CN: Facultad no delegada.
 TFLIA 2 MPD: “por el plazo de 60 días”.
El peso del tiempo en los procesos
judiciales y administrativos
 Riesgo prolongación indefinida de MPDE
 Las indefiniciones consolidan estados
“transitorios”, que se vuelven definitivos
 ABRIGO… GUARDA INST. … ¿ADOPCION?
La interacción entre “los tiempos” y
las MPD Acta acuerdo
 En ámbito familiar: se interpreta “guarda delegada.”
 Al no calificar “abrigo” no se le aplican los plazos.
 Falta de control de legalidad.
 Posibilidad de desembocar en pedido guarda a favor
de los terceros a cuyo cargo se encuentra niño “con
acuerdo de sus padres” … ¿y preadoptiva después?...
 CSJN 16/9/2008: prolongación de una MPDE
“consentida” por la progenitora, interpretada como
“guarda de hecho”: convalidar la “situación
transitoria” nacida al amparo de una MPDE.
 ¿“entrega formal” vs. “entrega informal”?
Tiempos en la definición de la situación
La garantía del “plazo razonable”
 CSJN: constitucional: 8, 25 CADH. - 15 CPBA- SCBA 9-2-11
 DIRECTRICES AGONU: el objeto del acogimientos temporal
es permitir hallar una solución permanente apropiada.
Debe garantizarse sin demora la reintegración familiar o si
esto no fuera posible, un entorno familiar alternativo.
 Derecho del niño a la revisión periódica –mínimo c/ 3 mesesde la idoneidad de la medida, si sigue siendo necesaria y
adecuada. Revisión debe implicar al niño y personas
relevantes en la vida del niño.
 CIDH: “Genie Lacayo” (29-1-97); “Valle Jaramillo” (27-112008): pautas s/ qué es plazo razonable:
 La complejidad del asunto
 La conducta procesal del interesado
 La actuación de las autoridades judiciales
 La afectación que genera el tiempo en la situación
jurídica de la persona involucrada.
Los tiempos … y contratiempos.
Las reglas procesales y el equilibrio de
derechos
 Los tiempos en la definición de la adoptabilidad.
 HERRERA: CONSECUENCIA INDEFINICION:
se afianzó situación “transitoria”, violó
1. derecho a vivir en familia origen;
2. derecho a otro grupo familiar
 Equilibrio e/ Celeridad y Seguridad: en la
decisión contraria a mantenimiento flia origen.
 Los “tiempos” del SPID: también “de tránsito”
hasta la solución de reestablecimiento
derechos.
TIEMPOS N@/DEBIDO PROCESO
Plazos tentativos:
Cada situación concreta
 Auto adoptabilidad a inicios de G.I.: TF2 MDP 30/8/10.
 C.Ap.C.C. La Matanza: selección de matrimonio listado en
período de G.I., sin estado de adoptabilidad.
 Institucionalización no debe exceder “un plazo razonable”
 Respeto debido proceso padres no impide anticipo
jurisdiccional provisorio a favor niños, sin perjuicio del
carácter de dicha guarda.
 Particulares circunstancias del caso. Padres desvinculados
 No implica negación derechos; postergación de ejercicio.
 TF MDP: niño queda en el Hospital al nacer.
 Madre renuncia ante Def. Oficial (Res 425). Decisión
irrevocable. Ratificada luego de puerperio.
 3 hogares de tránsito en 4 meses. En etapa G.G.
 Asesoría solicita selección matrimonio para otorgar GI.
Promueve simultáneo estado adoptabilidad –sustanciación Tribunal rechaza “hasta no esté resuelta adoptabilidad”.
Incorporar padres desde el entramado
de las MPDE –notificación de GIposibilidad de recursos. (Def.Of.)
 JUZGADO RIO GALLEGOS, 20-9-10.
 Ante el probado abandono materno, imposible retorno
comprobado: derecho a ser incorporado a una familia.
 Se ha garantizado a la madre el debido proceso;
fue citada a ejercer su defensa en varias
oportunidades, y notificada de las pretensiones de la
Autoridad de Infancia.
 Permite avanzar promoción por el Ministerio de las
acciones judiciales de guarda preadoptiva, que
obligará a citar nuevamente a juicio a la madre.
 RESUELVE: DISPONE CESE de la med. excepcional.
 Declara estado de adoptabilidad.
 Insta al Defensor de Menores –fija plazo- para
promover las acciones judiciales que considere.
“Un paciente procura tomar
conciencia del conflicto que lo hace
sufrir.
Necesita rememorar;
atrapar ese tiempo y esa
temporalidad no dominada.
El nombre que tiene ese tiempo
perdido es infancia”.
Jean Francois Lyotard
(filósofo francés,
1924-1998).
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debido proceso administrativo