Cambios en las Reglas Aplicables a los
Acuerdos Verticales:
El nuevo reglamento y las nuevas
directrices aplicables a las restricciones
verticales
24 Junio 2010
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
Indice

Introducción: de dónde venimos

Un enfoque más economicista para el análisis de las restricciones
especialmente graves

El tratamiento del poder de mercado de los grandes grupos de
distribución

El tratamiento de las ventas por Internet

Conclusión: hacia dónde vamos
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
Introducción: de dónde venimos

El cambio fundamental se produjo con el Reglamento 2790/1999:
–
introducción del umbral de cuota de mercado;
–
fusión de los tres reglamentos anteriores en un único reglamento
común para todos los acuerdos verticales;
–
supresión del listado de “cláusulas blancas” (todo lo que no es
“cláusula negra” está permitido).

El balance de la aplicación del Reglamento 2790/1999 es positivo.

El nuevo Reglamento mantiene la misma arquitectura del Reglamento
2790/1999.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Las principales novedades se han introducido en las Directrices de
desarrollo del nuevo Reglamento:
–
enfoque más economicista en el tratamiento de las restricciones
especialmente graves (énfasis en las cláusulas de fijación del precio
de reventa);
–
análisis del poder de compra de los grandes grupos de distribución;
–
tratamiento de las ventas por Internet.
Un enfoque más economicista para el análisis de
las restricciones especialmente graves

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
El punto de partida: la cuota de mercado
“siempre que no existan restricciones especialmente graves a la
competencia, es decir, restricciones a la competencia por objeto, el
Reglamento de Exención por Categorías establece una presunción de
legalidad respecto de los acuerdos verticales en función de la cuota de
mercado del proveedor o del comprador” (párrafo 23 de las Directrices)

La existencia de suficiente competencia interbrand hace que las
restricciones a la competencia intrabrand se presuman pro-competitivas,
salvo que se trate de restricciones especialmente graves.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Tres escenarios posibles:
(a) Presunción de legalidad: Si la cuota de mercado del proveedor y
del comprador es inferior al 30% y el acuerdo no incluye restricciones
especialmente graves, se presume la legalidad del acuerdo;
(b) Aproximación neutra: Si la cuota de mercado del proveedor y del
comprador es superior al 30% y el acuerdo no incluye restricciones
especialmente graves, no se presume la legalidad del acuerdo, pero
tampoco se presume su ilegalidad;
(c) Presunción de ilegalidad refutable: Si el acuerdo incluye
restricciones especialmente graves, independientemente de cuál sea la
cuota de mercado del proveedor y del comprador, se presume que el
acuerdo está incluido en la prohibición del artículo 101.1 TFUE y se
presume que es poco probable que cumpla las condiciones del artículo
101.3 TFUE para aplicar la excepción.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

El listado de restricciones especialmente graves no ha cambiado
sustancialmente. Las más relevantes continúan siendo:
–
La restricción de las ventas pasivas; y
–
La fijación de un precio de reventa fijo o mínimo.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

La novedad:
–
la presunción de ilegalidad puede refutarse demostrando eficiencias.
(antes las restricciones especialmente graves estaban virtualmente
prohibidas “per se”).
–
se enumeran una serie de ejemplos de supuestos en los que una
restricción especialmente grave podría estar justificada.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Supuestos en los que cabría una protección territorial más intensa:
(a) entrada de una nueva marca en el mercado o de una marca
existente en un mercado nuevo. Una restricción a la venta pasiva
durante un periodo de dos años desde la entrada del nuevo producto en
el mercado podría estar justificada;
(b) lanzamiento de un nuevo producto en un territorio limitado o
para un grupo de clientes limitado, o la introducción escalonada de
un producto nuevo. El proveedor puede imponer una prohibición a los
distribuidores designados de realizar ventas activas fuera del territorio
de prueba o del grupo de clientes designado durante el periodo que dure
el lanzamiento; y
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
(c) sistema de distribución selectiva en el que los mayoristas
designados en distintos territorios tengan que invertir en
actividades promocionales en sus territorios para apoyar las ventas
de los minoristas designados. Los proveedores podrían imponer una
prohibición sobre los mayoristas de realizar ventas activas a los
minoristas ubicados en el territorio de otro mayorista.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Supuestos en los que cabría fijar el precio de reventa:
(a) durante la fase de introducción de un nuevo producto en el mercado;
(b) campaña coordinada de precios bajos a corto plazo (2 a 6 semanas)
que beneficie a los consumidores; y
(c) precio de reventa que garantice un margen a los minoristas que
deben prestar servicios de preventa para productos que deben ser
probados antes de adquirirlos (experienced goods) o para productos
complejos (hi-tech).
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Previsible aplicación práctica
–
No parece probable en acuerdos en los que alguna de las partes
tenga más de un 30% de cuota de mercado, o en aquellos
supuestos en los que exista un efecto acumulativo;
–
¿Qué sucederá en los casos en los que las partes están claramente
por debajo del umbral del 30% y no existe ningún efecto de red, pero
el acuerdo no encaja en ninguno de los tres supuestos enumerados
en las Directrices?
–
Riesgo de que la incertidumbre jurídica impida que en supuestos
pro-competitivos, las empresas introduzcan cláusulas de fijación del
precio de reventa.
El tratamiento del poder de mercado de
los grandes grupos de distribución
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Vendedor y comprador deben tener una cuota de mercado inferior al
30%.

En caso de que el comprador supere dicho umbral, la exención
automática del Reglamento no resultará de aplicación y será necesario
realizar un análisis individual del acuerdo.

La cuota de mercado se calcula en el mercado ascendente de
adquisición del producto (no en el mercado descendente de la reventa
del producto)

Diferencia trascendental en el caso de las grandes cadenas de
distribución de productos de gran consumo

La fabricación de marca blanca se considera una relación vertical

Tratamiento de cláusulas típicas en los contratos entre las grandes
cadenas de distribución de productos de gran consumo y sus
proveedores: Cláusulas de gestión de categoría y pactos por acceso
inicial.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
El tratamiento de las ventas por Internet
“Internet es una herramienta muy poderosa para llegar a un mayor
número y diversidad de clientes que a los que se llegaría utilizando
métodos de venta más tradicionales […]. En principio, todos los
distribuidores deben poder utilizar Internet para vender productos”.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

La diferencia entre venta activa y venta pasiva en Internet
–
Definición amplia de “venta pasiva” por Internet
–
Venta activa sólo cuando el distribuidor busca ser encontrado
específicamente en un territorio concreto o por un grupo concreto de
clientes que no le pertenecen
–
Venta pasiva:
–
tener una página web;
–
informar a un cliente situado en otro territorio de promociones,
siempre y cuando haya sido el cliente el que previamente haya
solicitado al distribuidor que le mantenga automáticamente
informado;
–
incluir en la página web varias opciones de idiomas.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Constituyen restricciones especialmente graves por impedir las ventas
pasivas:
–
impedir a los clientes situados en otro territorio exclusivo visitar su
página web o poner en su página web una redirección automática de
los clientes a las páginas web del fabricante o de otros distribuidores
exclusivos;
–
rescindir las transacciones de los consumidores por Internet si los
datos de la tarjeta de crédito pertenecen a una dirección que no está
en el territorio exclusivo del distribuidor;
–
limitar la proporción de las ventas por Internet (sí se podrá exigir la
venta de una cantidad mínima de producto en el establecimiento
físico);
–
sistema de doble precio (salvo justificación objetiva).
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Internet y los sistemas de distribución selectiva
–
La venta por Internet normalmente puede hacerse a precios más
baratos que la venta en establecimientos físicos (no costes de
apertura y mantenimiento de un establecimiento físico, no costes de
formación de personal especializado en la venta del producto, no
costes de prestación de servicios de preventa y postventa, etc.).
–
Sin embargo, Internet puede no ser un método adecuado de venta
de productos de lujo o de alta tecnología (necesidad de cuidar la
presentación del producto, de probarlo y recibir asesoramiento antes
de comprarlo)
–
Si no se protege al establecimiento físico frente al puro distribuidor
por Internet, riesgo de pérdida del incentivo de los distribuidores a
invertir en los establecimientos físicos.
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Las Directrices reconocen la existencia de dicho riesgo y establecen las
siguientes garantías para los fabricantes:
–
pueden exigir al distribuidor tener uno o varios establecimientos
físicos abiertos y vender una cantidad mínima de producto en ellos;
–
pueden condicionar la venta del producto utilizando plataformas de
terceros al cumplimiento de requisitos que garanticen la uniformidad
y calidad en la presentación del producto;
–
posibilidad de precios diferentes, aunque sólo cuando la venta por
Internet suponga mayores costes;
–
posibilidad de limitar el número de unidades vendidas a usuarios
finales individuales (a efectos de evitar free riders);
–
posibilidad de establecer un canon fijo para apoyar esfuerzos de
venta por Internet o en establecimientos físicos (no un canon
variable).
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
Conclusión: hacia dónde vamos

No cabe esperar grandes cambios:
–
el umbral del 30% de cuota de mercado del comprador se mide en el
mercado ascendente de adquisición del producto: poca probabilidad
de superar dicho umbral en el caso de las cadenas de distribución
de productos de gran consumo;
–
las cláusulas de fijación del precio de reventa siguen estando
sometidas a una presunción de ilegalidad, incluso en supuestos de
cuota de mercado inferior al 30% y de no existencia de efectos
cumulativos. Las empresas deberán hacer un esfuerzo por
demostrar eficiencias;
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
–
el comercio electrónico de productos de lujo y alta tecnología está
sujeto a varios límites que protegen a los establecimientos físicos;
–
es previsible que las autoridades nacionales de competencia sigan
asumiendo el peso del enforcement, salvo supuestos que afecten al
comercio intracomunitario (importaciones paralelas, Internet) o
supuestos novedosos (tratamiento del poder de compra de las
grandes cadenas de distribución en los acuerdos con sus
proveedores, supuestos de fijación del precio de reventa
potencialmente justificados por la generación de eficiencias).
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
This material is for general information only and is not intended to provide legal advice.
© Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2010
Descargar

Presentacion Salome Santos