DR. FELIX CHERO MEDINA(*)
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Junio de 2010
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(*) Abogado en ejercicio. Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales-EPG-
UNPRG. Especialista en derecho penal y laboral. Conferencista en Temas Especializados
en materia Constitucional, Penal, Laboral y Procesal Penal. Presidente de la Comisión de
Derecho Penal y Procesal Penal del Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque periodo
2006. Miembro (s) del Jurado para concurso Público de Notariados de Lambayeque 2007.
Representante de los Graduados ante el Asamblea Universitaria de la UNPRG, periodo
2005-2008. Asesor Legal Externo de la UNPRG. Director del Estudio Jurídico CHERO &
ABOGADOS.
LOS CAS Y SU TRATAMIENTO EN LA
JURISPRUDENCIA NACIONAL
“UN VIRAJE INESPERADO”
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DR. FELIX CHERO MEDINA
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ANTES DE QUEJARTE….
Me sentí muy afortunado de vivir en esta parte del mundo. Prometo que
nunca desperdiciaré mi comida, no importa que tan mal pueda saber y
que tan lleno pueda estar. Prometo hacer todo lo posible por no
desperdiciar agua. Oremos porque este pequeño niño sea aliviado de su
sufrimiento.
REFERENCIAS CONSTITUCIONALES
Art. 23° (…) NINGUNA RELACIÓN
LABORAL, PUEDE LIMITAR EL EJERCICIO
DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES,
NI DESCONOCER NI REBAJAR LA
DIGNIDAD DEL TRABAJADOR.
Art. 26° RELACIÓN LABORAL: PRINCIPIOS
a) Igualdad de Oportunidades, sin discriminación
b) Carácter Irrenunciable de los D°s reconocidos
por la Constitución y la Ley.
c) Interpretación favorable al trabajador en caso de
duda insalvable sobre el sentido de una norma.
a) Decreto Legislativo N°
1057 (28.06.08)
NORMAS QUE
RIGEN EL
CONTRATO
ADMINISTRATIVO
DE SERVICIOS
(CAS)
b)Decreto Supremo N° 0752008-PCM (25.11.08)
c) R. M. N° 417-2008-PCM
(Aprueba el Modelo de
Contrato Administrativo
de Servicios).
PREGUNTAS IMPORTANTES
¿Cuál es la condición laboral de los CAS?
¿Qué, tratamiento normativo se les dará en caso de ser
despedidos?
¿Cuál será el criterio de los Jueces en estos casos?
¿Por qué no se estableció el pase a planillas bajo el Régimen
del Dec. Leg. 276, de los SNP con más de 03 años de
servicios ininterrumpidos?
¿ Por qué esta modalidad contractual no es aplicable sólo
para aquellos nuevos contratos?
DEFINICIÓN : ( Art. 3° del Dec. Leg. 1057)
“El contrato administrativo de servicios constituye:
Una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativo
del Estado. Se regula por la presente norma…”
No se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a
otras normas que regulan carreras administrativas especiales.
Art. 1° del Reglamento del Dec. Leg. 1057, aprobado por el
D.S. N° 075-2008-PCM
Precisa: “El contrato administrativo de servicios es una
modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que
vincula a una entidad pública con una persona natural que
presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas de
derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios
y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y
el presente reglamento. No está sujeto a las disposiciones del
Decreto Legislativo Nº 276 -Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público-, ni al
régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen
de
carrera
especial”.
El
subrayado
es
nuestro.
¿Por qué afirmar que el CAS es un contrato de trabajo?
A pesar de que en las normas citadas se pretende negar la naturaleza
laboral del contrato administrativo de servicios, tal condición aparece
reflejada cuando se señala prestación de “servicios no autónomos”, lo
que implica que si los servicios “autónomos” son aquellos regulados
por el Código Civil u otras leyes especiales, en cuya modalidad
contractual no se dan los elementos de subordinación y dependencia,
por lógica consecuencia en los contratos por “servicios no
autónomos” como el CAS, si aparecen con absoluta claridad y
objetividad dichos elementos, además de la remuneración que
encubiertamente la ley denomina contraprestación, cuando lo que en
esencia corresponde es una remuneración propiamente dicha por la
prestación de los servicios que el trabajador brinda a favor de la entidad
del Estado.
De lo anotado podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el
contrato administrativo de servicios, es en esencia, un contrato de
trabajo en virtud del cual el contratado le presta sus servicios a la
entidad contratante con la que ésta vinculado, a cambio de una
contraprestación económica. Los elementos esenciales del contrato
de trabajo, como son la prestación personal del servicio y la
subordinación están presentes en el contrato administrativo de
servicios y, aunque la contraprestación económica no esta regulada
como tal en la ley que incluso ni la nombra, en el reglamento, pese a
igual silencio, al menos se la denomina indirectamente cuando regula
las contribuciones al servicio de seguridad social de salud y al
régimen de pensiones. A su turno, en el Modelo de Contrato
Administrativo de Servicios, aprobado por Resolución Ministerial N°
417-2008-PCM, si se contempla el aspecto remunerativo del
contrato, aunque con la denominación especial de: contraprestación
o retribución, pero que de modo alguno desvirtúa su naturaleza
remunerativa.
¿COMO IDENTIFICAMOS LOS
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE
TRABAJO EN EL CAS?
LA PRESTACIÓN PERSONAL
Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación
administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de
los servicios de personas naturales. Si adicionalmente damos
lectura al modelo de contrato administrativo de servicios,
encontramos que en él se denomina a la persona natural que
prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como
obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni
parcialmente la realización del servicio contratado,
teniendo
responsabilidad
por
su
ejecución y
cumplimiento” (literal f de la cláusula sexta). De esta
transcripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna,
uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la
prestación personal del servicio a cargo del contratado.
LA SUBORDINACIÓN
Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento
establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la
prestación del servicio como no autónomo (Art. 7° de la Ley y 1°
del reglamento). La misma precisión se hace en el modelo de
contrato aprobado por la resolución ministerial citada. La no
autonomía en los servicios prestados marca una distancia
considerable con el contrato de locación de servicios, en el que,
precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios
que presta es la característica que lo distingue, principalmente del
contrato de trabajo.
LA REMUNERACIÓN
Como ya lo habíamos mencionado, en el modelo de contrato
administrativo de servicios, aprobado por Resolución Ministerial
N° 417-2008-PCM, si se contempla el aspecto remunerativo del
contrato, aunque con la denominación especial de:
contraprestación o retribución, pero que de modo alguno desvirtúa
su naturaleza remunerativa (cláusula octava).
JURISPRUDENCIA NACIONAL ESTABLECE
QUE LOS CAS SON EN ESENCIA CONTRATOS
DE TRABAJO
La primera sentencia relacionada con los CAS es la N° 055-2009SEC, emitida en el proceso de amparo N° 2008-1703 (i.11.G), por
la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, publicada en el boletín de procesos constitucionales del
diario oficial El Peruano del 30 de octubre de 2009. Esta sentencia
fue emitida en un proceso donde una persona contratada mediante
CAS demandó al Instituto Nacional de Cultura de Cajamarca una
vez que se dio por extinguido su contrato. La decisión de la Sala
Superior confirmó la de primer grado que declaró FUNDADA la
demanda de amparo y ordenó la reposición de la demandante
en las labores que, antes de extinguirse el CAS, venía
prestando en la entidad estatal demandada.
La segunda de las Sentencias ha sido emitida en el Expediente N°
2008-0343 por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de
Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y fue
publicada en el boletín de procesos constitucionales de El Peruano el
19 de diciembre de 2009. Al igual que en el caso anterior, la sentencia
ha sido emitida en segunda instancia de un proceso de amparo en
donde se demandó al Instituto Nacional de Cultura. La decisión de
la Sala Especializada confirmó la sentencia de primer grado
que declaró FUNDADA la demanda de amparo y nula la carta
que daba por extinguido el CAS y, además se ordena la
reposición del demandante en el cargo que desempeñaba en el
área de seguridad y vigilancia de la entidad demandada.
La tercera de las Sentencias ha sido emitida en el Expediente N°
2009-0097 por la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba de la Corte
Superior de Justicia de San Martín y fue publicada en el boletín de
procesos constitucionales de El Peruano el 31 de enero de 2010. Al
igual que en el caso anterior, la sentencia ha sido emitida en segunda
instancia de un proceso de amparo en donde se demandó a la
Municipalidad Provincial de Rioja. La decisión de la Sala Mixta
confirmó la sentencia de primer grado que declaró
FUNDADA la demanda de amparo y nula la carta que daba
por extinguido el CAS y, además se ordena la reposición de la
demandante en el cargo de obrera de limpieza pública de la
entidad demandada.
CONCLUSIONES
Primera: La dación del Decreto Legislativo N° 1057 y su
Reglamento el D.S. N° 075-2008-PCM, no solucionan el
reconocimiento de la real situación que les corresponde a los
servidores que prestan servicios para la Administración
Pública por más de 10, 15 y 20 años, por el contrario agudiza
su condición al excluirlos de la protección que les confería la
Ley N° 24041.
Segunda: A pesar de establecer las normas que regulan el
régimen CAS que éste tiene la condición de un régimen
especial y que no se encuentra sujeto a las normas del Dec.
Leg. 276 ni al régimen de la actividad privada, dicha
modalidad contractual constituye en esencia un contrato
de trabajo propiamente dicho, al verificarse la
concurrencia de sus elementos; esto es, a) Prestación
Personal, b) Subordinación, y c) Remuneración que la ley
CAS lo denomina contraprestación o retribución.
Tercera: Las sentencias emitidas por las Salas
Civiles y Especializadas en Derecho constitucional
constituyen un avance importante en el
reconocimiento de los derechos adquiridos de los
servidores CAS, antes denominados SNP.
Esperamos que el Tribunal Constitucional declare
la Inconstitucionalidad de las normas que regulan el
contrato CAS.
Cuarta: La inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo 1057 está basada en la vulneración de
los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política del Perú, entre ellos el
derecho a la igualdad, al constituirse en una norma
discriminatoria, así como transgrede el precepto
constitucional de protección al trabajo.
Quinta: Los Sindicatos y Federaciones del Perú,
representantes de los servidores estatales, no
deben declinar en su lucha por el reconocimiento
de los derechos adquiridos, sólo una masa sólida
y fuerte logrará que eso sea posible, aspirando a
que en un tiempo no muy lejano el Estado asuma
su verdadero rol frente a los trabajadores del
Estado, porque finalmente son parte de él.
EL TRABAJADOR TIENE MÁS NECESIDAD DE
RESPETO, QUE DE PAN”
KARL MARX
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CAS y su tratamiento en la Jurisprudencia Nacional