CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA
COMPETENCIA
-CEDEC –
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Por: Pablo Márquez
[email protected]
Agosto de 2009
¿Qué se
estableció?
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Tal como aparece en la exposición de
motivos y el en artículo 1 de la Ley 1340, el
objetivo de la Ley es:
“actualizar la normatividad en materia de
protección de la competencia para
◦ adecuarla a las condiciones actuales de los
mercados,
◦ facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y
◦ optimizar las herramientas con que cuentan las
autoridades nacionales”
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Tiene por objeto la defensa y promoción de la
Competencia con el fin de facilitar la libre
concurrencia, el bienestar de los consumidores y la
eficiencia económica.
La autoridad Nacional de Protección tiene funciones
en materia de prácticas restrictivas, competencia
desleal y colaboración sectorial entre autoridades.
El régimen general de protección de la competencia
se compone por el Decreto 2153 de 1992, la Ley 155
de 1959,
Los regímenes particulares en materia de Puertos,
Salud, mercados financieros y de valores, Servicios
Públicos Domiciliarios y, el Decreto 260 de 2004 en
materia aeronáutica.
Infortunadamente no se logró tener un régimen único
de libre competencia.
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La norma deja un conjunto de vacios relativos a
la colaboración con autoridades sectoriales.
En materia de integraciones es importante tener
en cuenta que una integración no sólo debe ser
restrictiva sino debe ser “indebida”.
En materia de condicionamientos es posible
pensar que sólo puede la Autoridad establecer
condicionamientos de tipo estructural, pero una
interpretación sistemática de la norma indica que
todo tipo de condicionamientos son permitidos.
La excepción de eficiencia entrega mayor peso a
consideraciones económicas que permiten a los
participantes del mercado competir mejor
nacional e internacionalmente pero, dada la
inadecuada redacción del artículo, la excepción
se constituye en un condicionamiento altamente
regresivo.
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La abogacía de la competencia se enmarca dentro de las
funciones no coercitivas de la autoridad de competencia,
en las que educa e instruye y persuade a los agentes del
mercado.
La autoridad debe informar a agentes no sofisticados
sobre los elementos del derecho de la competencia con el
fin de evitar restricciones derivadas de la mera ignorancia.
La autoridad debe, del mismo modo, intervenir opinando
sobre proyectos de regulación y persuadiendo a otras
autoridades sobre los fines de la política competencia y de
la política económica que son relevantes para promover la
libre competencia en los mercados.
La abogacía de la competencia cobra importancia por la
misma complejidad de la normatividad de competencia.
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Existen múltiples modificaciones sustanciales en
materia procesal. La SIC es quien investiga pero,
durante el periodo de transición, conocen
quienes venían conociendo los casos según la
normatividad anterior.
Respecto del ámbito subjetivo el nuevo proyecto
deja claro que puede ser investigado cualquiera
independiente de su naturaleza jurídica.
La ley define nuevas figuras como infracciones a
la normativa de competencia aumentado los
riesgos de incumplimiento: a) los deberes de
colaboración; b) la obstaculización de
investigaciones; c) el ocultamiento de
información; y d)el incumplimiento de
compromisos derivados.
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Abierta la investigación, el acto de apertura se ordena
publicar en un diario, lo que cambia la naturaleza del
proceso en tanto cambia el concepto de reserva,
haciéndola excepcional.
La participación de terceros y la participación en
general en el procedimiento es mucho más
garantista.
La queja genera un riesgo para un investigado mucho
mayor debido al aumento de las multas y la
posibilidad de existencia de “quejas” y litigación
frívola. (Pero el riesgo se mitiga con una guía para
sancionar).
La significatividad de las conductas se constituye
como un elemento de procesabilidad de la queja. A
pesar de que la conducta sea ilícita –por ejemplo en
un acuerdo para declaralo nulo- no es sancionable
en materia de la competencia.
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Hay una interrelación entre el sistema de
garantías, el sistema de delación y el sistema
sancionatorio.
En materia de garantías el sistema permite
que las empresas se apropien de las rentas
adquiridas durante el periodo en que se dio la
conducta. Las conductas deberían
investigarse un poco más y las garantías
deben ser un mecanismo excepcional.
El sistema de sanciones genera un incentivo a
terminar la investigación por garantías debido
al alto nivel de las sanciones.
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Excepciones específicas
◦ En razón del sector
 Actividades con importancia fundamental para la
economía del país
 El Art. 5to restringe la aplicación del Régimen de
Competencia y entrega al Ministerio de Agricultura un
poder vinculante para la SIC en sus conceptos
 ¿Qué incluye el sector agrícola?
◦ En razón a la actividad
 R&D
 Estándares
 Facilidades comunes
¿Qué falló?
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No hay una estricta autoridad única: Le Ley 1340
le entrega facultades excepcionales a otras
entidades del Estado (v.gr. Min Agricultura)
La norma no establece mecanismos claros de
colaboración armónica entre autoridades
El diseño de la Autoridad de Competencia hace a
la Institución un autoridad de tipo inquisitivo.
◦ Acusador es subordinado del juzgador
◦ Juzgador es un “super-juez” no un cuerpo colegiado
◦ La independencia de la autoridad será siempre
cuestionada
◦ No hay modo alguno de cuestionar la decisión de la
Autoridad de Competencia ante alguna autoridad de
orden superior (no se garantiza el principio de la doble
instancia)
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Existe cierta inconmensurabilidad entre los fines de la norma y parte del
articulado, en tanto el artículo 1ro cómo el artículo 3ro de la Ley 1340
definen ciertos fines específicos de la intervención y la actuación
administrativa –la eficiencia económica- que van en contravía de las
excepciones establecidas en el artículo 31 y 32 de la Ley. NO ERA
NECESARIO INCLUIRLO POR DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL!!
El artículo 31 considera como excepción a la aplicación de las normas
relativas a la libre competencia los Fondos de estabilización de precios,
los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el
Establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los
mercados internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto
2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el
régimen de salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las
Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988.
El artículo 32 le entrega a Estado facultades de intervención en razón a
“situaciones externas o ajenas a los productores Nacionales, que afecten
o distorsionen las condiciones de competencia en los mercados de
productos Nacionales” teniendo como principios orientadores “la
equidad” y “la competitividad de la producción Nacional”.
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En razón al principio constitucional de la Confianza
Legítima se definió un nuevo orden de fuentes del derecho
entregando a la decisión de una autoridad administrativa
el rango de doctrina probable –normalmente otorgado a
autoridades judiciales de alto rango.
La fuerza normativa de la doctrina probable proviene
◦ (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano
encargado de establecerla –luego la norma misma es
inconstitucional;
◦ (2) de la interpretación –no aplicación- que dicha autoridad viene
haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua
confrontación y adecuación a la realidad social y;
◦ (3) del deber de dar a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad
de trato por parte de las autoridades y;
◦ (4) del principio de buena fe (en efecto es una pretensión de
coherencia prohibir a una autoridad actuar contra sus propios
actos)
¿Qué faltó?
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La Superintendencia tiene ciertas facultades
de policía judicial pero la implementación de
dichas facultades se ha limitado a la simple
inspección.
Otras herramientas permitirían facilitar la
consecución de pruebas.
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Es necesario entregar herramientas de tipo
económico a la autoridad de competencia para
que, en casos excepcionales, se ponderen y
consideren conductas con efectos procompetitivos.
No hay un fundamento legal que guie la acción
de la Autoridad de Competencia frente a dichas
conductas que siendo sanas para el mercado
también se adecuan a la descripción normativa.
¿Podría el modificado numeral 1 del artículo 2 del
2153 ser considerado dicha excepción de
eficiencia?
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Hace falta definir criterios legales donde se haga
explicito y claro el alcance de las facultades de
intervención de la autoridad de competencia en
materia de prácticas empresariales con efectos
transfronterizos.
Tanto en prácticas restrictivas de la Competencia
como en integraciones empresariales la
autoridad de competencia no tiene herramientas
ni funciones que le permitan definir redes de
colaboración internacional para perseguir
actividades.
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¿Qué falla y qué hace falta en la nueva Ley de Competencia?