EL DERECHO DE AGUAS
CHILENO EN 7 IDEAS
Dr. Alejandro Vergara Blanco
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Director Programa de Derecho Administrativo Económico
Pontificia Universidad Católica de Chile
Seminario de Recursos Hídricos y
Desarrollo Sustentable.
Programa Bicentenario Congreso Nacional
de Chile
Santiago, 21 de noviembre de 2011
1. El estatuto normativo de las aguas está
dirigido por un Código que ya tiene 30 años
CPR 1980
Art.19Nº24:
•Distinción
entre
derechos
constituidos
y
reconocidos
•Propiedad sobre
derechos de aguas
DS Nº1.220, 1998
Ley Nº20.099, 2006
Ley Nº20.411, 2009
•Reglamento Catastro Público
de Aguas
•Regulación
perfeccionamiento de títulos
antiguos incompletos
•Fortalecimiento inscripción CPA
•Incorporación de publicidad
solicitudes mediante difusión radial
•Nuevos términos para
regularizaciones expeditas de aguas
subterráneas
Impide-limita regularizaciones
expeditas de aguas subterráneas
Antiguo
régimen
/ nuevo
régimen
DL 2.603 1979
Art.7:
•Valor
uso
efectivo y actual
del agua
•Reconocimiento
usos
consuetudinarios
CA 1981 (promulgado
13/08/1981 y publicado
29/10/1981… ¡ya 30
años!)
•Aguas
como
bien
nacional de uso público
•Reafirmación de la
institución concesional
en origen derechos de
aguas
•Fortalecimiento derecho
de aprovechamiento de
aguas
•Administración
compartida (DGA/juntas
de vigilancia)
Principales hitos normativos
Ley Nº20.417, 2005 (modifica
CA)
•Aguas subterráneas (interrelación
con aguas superficiales; áreas de
restricción y zonas de prohibición;
comunidades
de
aguas
subterráneas, entre otras)
•Caudal ecológico mínimo
•Patente por no uso de aguas
•Limitaciones
adquisición
derechos de aguas (memoria
explicativa;
reserva
para
abastecimiento a poblaciones,
entre otras)
Ley Nº20.304, 2008
Operación de embalses
frente a alertas y
emergencias
de crecidas y otras
medidas que
indica
Ley Nº20.417, 2010
(medio ambiente)
Delega a potestad
reglamentaria criterios
para fijación del caudal
ecológico mínimo
2. La realidad objeto de regulación está
marcada por la conflictividad
 Desigual distribución de recursos hídricos en el país (zona norte muy árida; regiones centrales con
presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).
Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores.
Necesidad creciente de aguas para las principales actividades económicas del país (minería,
agricultura, hidroelectricidad e industria, entre otras).
Sequía
Agotamiento de cuencas y acuíferos.
Presencia mayoritaria de usos consuetudinarios de aguas.
Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad
administrativa (DGA) y al interior de la Administración misma.
3. Existe una pluralidad de órganos y disparidad de
criterios en la resolución de conflictos relevantes
DGA
Aunque no es su rol,
debe enfrentar y en
ocasiones resolver una
poderosa conflictividad
CGR
En muchas
ocasiones
ejerce
competencias
técnicas, sin
tener
ese
carácter
-Regularización
y
perfeccionamiento de
derechos antiguos.
Tribunales de
justicia
Tribunal
Constitucional
El gran tribunal
de aguas en Chile
es
hoy la Corte de
Apelaciones
de Santiago
Principales
problemáticas:
-Disponibilidad
de
aguas.
-Restricciones,
limitaciones
y
prohibición en materia
de aguas subterráneas.
4. Precario tratamiento doctrinal del Derecho
de Aguas
Escaso desarrollo científico-jurídico de la disciplina del Derecho de Aguas.
Escasa o nula relevancia del Derecho de Aguas en el plan de estudios de la mayoría de
las Facultades de Derecho del país.
Sin perjuicio de ello, se observa un atisbo de cambio en los últimos años en este
sentido y una mayor concientización por la importancia del estudio de las aguas. Son
manifestaciones de ello:
-Más publicaciones especializadas e interdisciplinarias en lo relativo a las aguas.
-Programas de postgrado que incluyen la enseñanza de aspectos generales del
Derecho de Aguas.
-Estas jornadas especializadas y otras más genéricas que tratan temáticas
relativas a las aguas (jornadas de recursos naturales, de energía, entre otras).
5. Un escenario en que indudablemente se han
producido avances…
Fomento de la participación de los usuarios en la gestión,
administración y distribución de las aguas.
Mejoras tecnológicas para el aprovechamiento de las aguas.
Posicionamiento de la idea de gestión integrada de cuencas
hidrográficas, aunque todavía no se materializa del todo.
Mayor compromiso de la autoridad administrativa (DGA) por resolver
problemáticas de aguas.
Mayor preocupación por temas ambientales y de protección de la
calidad de las aguas.
6. Sin embargo, también existen importantes
problemáticas…
Agotamiento del recurso
Escasez generalizada.
Varias zonas del país con declaración
respectiva.
No disponibilidad de aguas
Mayoría de recursos están comprometidos
o asociados a derechos reconocidos o
constituidos.
Autoridad no puede/no debe acceder a
nuevas solicitudes.
Disparidad de criterios de la
autoridad administrativa y judicial en
materia de disponibilidad
Dificultad para definir disponibilidad de aguas
subterráneas.
Tribunales de justicia no siguen una tendencia
uniforme al determinar disponibilidad.
Preocupante deferencia judicial hacia decisiones de
la DGA.
…problemáticas…
Mayoritaria y desconocida
presencia de derechos antiguos
(anteriores CA 1981) en
nuestras cuencas
Entre ellos, una importante proporción
corresponde a derechos consuetudinarios.
No se conoce con certeza cuál es la
magnitud y la entidad de los mismos.
Indeterminación de situación
de derechos antiguos tras
entrada en vigencia CA 1981
Debe definirse su subsistencia o
insubsistencia.
El elemento esencial que determina la
subsistencia en el nuevo régimen es el uso
efectivo de las aguas.
Derechos antiguos deben
ajustarse a actuales exigencias,
definiendo sus características
esenciales, pero no hay plazo
para ello
Regularización: declaración de existencia e
inscripción del derecho antiguo.
Perfeccionamiento: saneamiento de títulos
incompletos o imperfectos.
…problemáticas…
Crisis y fracaso administrativojudicial de la clasificación de
derechos consuntivos y no
consuntivos/continuos y discontinuos
Fracaso del procedimiento
de perfeccionamiento de
títulos incompletos
Se ha masificado el mito consistente en asociar el
carácter consuntivo y continuo, per se, a los derechos de
aguas de los regantes. Ello no es efectivo, dada la
notoria presencia de flujos de retorno y la
estacionalidad de la utilización de aguas en la
agricultura.
Inobservancia de la forma,
modalidades y cuantía en que se ha
producido el uso efectivo de las aguas.
Inadecuado relleno de los vacíos
regulatorios. Ausencia de
reglamentos especializados
La DGA ha invadido el dominio legal y
reglamentario a través de resoluciones en que
evidentemente excede el ámbito de su
competencia (Resolución 425 de 2007,
Resolución 3.504 de 2008, Resolución 1.800
de 2010 y Resolución 2.455 de 2011).
…problemáticas
Inscripción y registro: carencia de
información completa
Caudal ecológico mínimo: falta
de uniformidad
Hoy se desconoce la real entidad y magnitud
de los derechos de aguas en el país.
Ello dificulta enormemente el actuar de la
autoridad administrativa.
Pendiente dictación de reglamento que
establezca criterios para su fijación.
La autoridad no ha seguido parámetros
uniformes para su fijación, presentándose
diferencias incluso dentro de una misma
cuenca.
Patente por no uso de aguas:
disfuncionalidad
Más que el no uso de aguas se sanciona la falta de
construcción de obras de captación y restitución del
recurso.
Cada año aumentan progresivamente los derechos
afectos al pago de patente, lo que demuestra que los
resultados esperados (terminar con especulación) no se
estarían cumpliendo, pues los particulares prefieren
pagar el tributo y conservar su derecho.
7. Y, por cierto, un escenario en que se observan
relevantes desafíos y tareas pendientes…
Regularización efectiva de
antiguos derechos
Falta fijar por la ley un plazo fatal para llevar
a cabo regularizaciones pendientes.
Efectos: se evita la simulación de antiguos
derechos con “nuevos” usos.
Perfeccionamiento y
determinación de características
esenciales de manera correcta
El uso efectivo de las aguas debe ser el criterio
definitorio de tales características.
Redefinición especial de caracteres de
consuntividad, permanencia y ejercicio del
derecho.
Implementar y completar
definitivamente el Catastro Público
de Aguas
Propender al cumplimiento real de la
“obligación” de registro.
Aplicar genérica y efectivamente regulación que
impide efectuar tramitaciones ante DGA y otras
entidades relacionadas al recurso si no se acredita
previamente el registro en el CPA.
…desafíos y tareas pendientes…
Usos múltiples de aguas: política
agresiva de construcción de embalses
multipropósito
Lograr que las aguas de un cauce determinado
alcancen para satisfacer la totalidad o la máxima
cantidad de peticiones presentadas por los
particulares en función de distintos fines.
Generar condiciones para que en las cuencas puedan
coexistir y ejercerse armónicamente distintos usos y
usuarios (agrícolas, sanitarios y de abastecimiento,
industriales, eléctricos, etc.).
Revisión y fortalecimiento de
facultades juntas de vigilancia
Redefinición de sus atribuciones jurisdiccionales de
manera de evitar conflictos de interés o que se actúe
como juez y parte a la vez.
Fortalecimiento de sus potestades en materias
administrativas y de distribución de aguas, en que
actúan como verdaderas instancias de autogestión y
autoadministración.
…desafíos y tareas pendientes
Superación y relleno de vacíos
normativos relevantes a través de
una correcta técnica regulatoria
Especialmente en materia de aguas
subterráneas (comunidades de aguas
subterráneas, por ejemplo), obras hidráulicas,
procedimientos, etc.
Para ello, se requieren modificaciones legales,
y/o dictación de reglamentos particulares.
Dotar de un adecuado marco
regulatorio a temáticas y
exigencias nacientes
Entre tales temáticas cabe incluir a la
desalinización, glaciares y reutilización de
aguas depuradas.
Creación de una instancia
“especializadísima” para la
resolución de conflictos en materia
de aguas: Panel de expertos
Redefinición de la labor de la DGA: constitución
de derechos e información del recurso.
Extraer la compleja conflictividad de aguas del
sistema general de la jurisdicción ordinaria.
MUCHAS GRACIAS
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Exposición de la PUC