MALTRATO INFANTIL Y EL DEBIDO
PROCESO LEGAL EN LA MEDIDA DE
PROTECCION EXCEPCIONAL DICTADA
POR EL SERVICIO LOCAL DE
PROTECCION DE DERECHOS
Maltrato infantil
 Es todo acto intencional realizado en contra de un niño o un
adolescente y que ponga en riesgo su integridad física o emocional. Se
encuentran incluidos como modalidades: el maltrato físico, psicológico,
abuso sexual, negligencia y abandono. (art. 5 Ley Provincial Nº 6551).
 Comprende el daño físico y/o mental y/o trato negligente de todo niño
y/o adolescente ocasionado por individuos, instituciones o por la
sociedad en su conjunto y que dificultan su óptimo desarrollo, o que
implican peligro o amenazan su salud y bienestar físico y/o mental. (art.
2 Dec. Nº 2107 Reglamentario Ley Nº 6551).
El abuso sexual infantil (A.S.I.)
El A.S.I. es definido como toda aquella situación en que un adulto utiliza
su interrelación con un niño/@ o adolescente, en relación de
sometimiento, para obtener una satisfacción sexual, en condiciones tales
en que este último, es sujeto pasivo de tales actos y pierde la propiedad
de su propio cuerpo.
Las formas más comunes de abuso sexual son: incesto, violación, vejación
y explotación sexual.
EL MALTRATO INFANTIL Y LA NECESIDAD DE LA
ADOPCIÓN DE UNA MEDIDA DE PROTECCIÓN
EXCEPCIONAL (M.P.E.D)
Estas medidas de protección de carácter excepcional, son aquellas que se
adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio (art. 39 Ley 26061).
El decreto reglamentario de la ley nacional de protección integral de los
derechos de la infancia autoriza su dictado ante circunstancias graves que
amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental del niño….y/o cuando
fuere víctima de abuso o maltrato por parte de padres o convivientes y no
resulte posible la exclusión del hogar de la persona que causa el daño (Dec. Regl.
Nº 451/2006).
LAS M.P.D.E. Y EL DEBIDO PROCESO
La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN) ha cambiado el paradigma del derecho
de la infancia.
Sin pretender abarcar la totalidad de la compleja problemática propongo evidenciar algunas prácticas
que necesariamente deben modificarse para que los procesos que impliquen la adopción de medidas
excepcionales de protección- tales como la separación temporaria de los niños de su grupo familiar o
su albergue en entidades públicas o privadas- resulten coherentes con el plexo normativo
convencional.
Más allá del derecho, en los hechos en general, las prácticas diarias derivadas del sistema tutelar no se
han adaptado a los criterios convencionales con el ritmo que hubiese sido deseable.
Es común la proliferación de sentencias judiciales que no respetan el debido proceso, y que en la
mayoría de los casos, no se cumplen las nuevas funciones asignadas al organismo técnico proteccional.
La confusión de roles funcionales de los actores del proceso, la violación al derecho del niño a ser oído,
la omisión de fundamentación razonada y legal de las resoluciones administrativas y judiciales, la
irrazonabilidad de plazos en los procesos en que se afectan derechos de los niños, la indebida
continuidad del control judicial aun cuando hayan cesado las medidas excepcionales de protección,
son algunos ejemplos de la falla del sistema de protección integral de la infancia.
Es que el cambio normativo no ha logrado- aún-desterrar las prácticas tutelares que perviven en el
sistema actual. El nuevo paradigma exige ajustes de las acciones de los operadores del sistema no
sólo a lo prescripto por la CDN, la ley nacional 26061 y la normativa provincial, sino a una
interpretación de tales disposiciones en clave constitucional y convencional.
En ese sentido, corresponde tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ido
delineando un camino que no podemos obviar cuando de analizar el avance de los tratados de
derechos humano se trata. En actual posición, en “Mazzeo” y “Acosta” ha dicho que los organismos
internacionales de derechos humanos han dejado de ser una guía de interpretación y se ha constituido
en la interpretación aplicable en relación con esos tratados de derechos humanos.
A la luz de las obligaciones en el orden internacional asumidas, no puede soslayarse que el Comité de
los Derechos del Niño (ONU) ha determinado, mediante diversas observaciones generales, el camino a
seguir a los fines de una interpretación adecuada de los derechos y garantías previstos en por la
Convención. En consecuencia, debemos recurrir a éstas a fin de pasar por el tamiz del control de
convencionalidad las prácticas que diariamente llevamos a cabo y determinar la coherencia de tales
con los derechos establecidos por el plexo normativo internacional de la infancia.
ANALISIS CONVENCIONAL
El análisis plasmado a continuación se realiza con ajuste a lo explicitado por las
observaciones generales 5/2003, 7/2005 y 12/2009 del Comité de los Derechos
del Niño y la opinión consultiva 12/02 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Dentro de dicho marco interpretativo deben respetarse las siguientes pautas en
orden a un debido proceso:
1.Rol del organismo técnico proteccional.
El nuevo paradigma exige que se adecue su actuación a una efectiva actividad de
establecer y ejecutar políticas de protección del niño y su familia.
Solo en aquellos casos en que se verifique objetivamente que se ha cumplido con las
opciones legalmente previstas (art. 39 de la ley 26061) resulta legítimo que el organismo
proteccional determine alguna de las medidas excepcionales.
Esta MPE deberá fundarse jurídicamente en estrategias del Estado que busquen mejorar la
situación de la infancia. Estas estrategias deben ser claramente determinadas por el
órgano técnico proteccional, acreditando en cada caso que se han aplicado previamente
otras medidas y que éstas no han dado resultado, y en su caso, la imposibilidad de recurrir
a otras medidas no privativas de la libertad; explicitando el tipo de estrategia de abordaje
que se dará a la situación del niño; el tiempo estimado que se llevará a cabo; así como la
periodicidad y metodología de evaluación de sus resultados.
2. Control de legalidad. Función de la defensa del
niño y del Juez de Familia.
Se impone un cambio profundo en el rol de la antigua figura del asesor de
menores, que deberá convertirse en el defensor del niño, encarando una figura
que defienda los intereses de sus asistidos y abandone la posición tutelarista.
Deberá trocar en una función que requiere una efectiva intervención exigente en
relación con el efectivo goce de los derechos de la infancia- con estrictas
funciones de contralor de la legalidad del procedimiento-, que se integrará en el
proceso judicial iniciado a partir de la notificación al juzgado de familia del acto
administrativo que dispone la medida por parte del órgano técnico proteccional.
La jurisdicción también debe cambiar su rol, del juez de menores del perimido
patronato que resolvía la estrategia de protección del menor, conforme su criterio
de buen padre de familia, al juez de familia que con estricto criterio jurídico
controle la legalidad de la medida propuesta por el órgano técnico proteccional,
en orden a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos a los niños en el
marco del debido proceso legal.
3. Cese de la medida excepcional. Restricción de la
intromisión judicial en la vida privada del niño y
su familia.
La intromisión judicial en la vida de los niños y su familia debe reducirse al
mínimo, resultando exclusiva responsabilidad del organismo técnico proteccional
el restablecimiento de los derechos vulnerados. Por ello, debe evitarse un exceso
en la intervención judicial una vez decretada la externación de los niños o el cese
de la integración a grupos familiares o alternativos.
4. Razonabilidad de los plazos judiciales.
La razonabilidad de los plazos debe medirse conforme la especial situación de los
niños. Para los chicos, los tiempos adquieren una dimensión significativa,
especialmente si estamos ante una medida excepcional de protección. Cada día
de indefinición de la situación de los niños adquiere trascendencia
significativamente intrusiva en la vida de éstos, que puede determinar su vida
futura en forma negativa y generar daños irreparables. Por ello, consideramos que
debe darse inexcusable prioridad y celeridad a todo caso en que se determinen
estas medidas.
5. Escucha del niño.
Este derecho es determinante del debido proceso legal. No existe ningún límite legal mínimo de
edad para considerar al niño capaz de emitir opinión, pero el límite está dado en cada caso
concreto por la capacidad progresiva que éste vaya adquiriendo en relación al tema a resolver.
Siempre debe presuponerse que el niño cuenta con esa capacidad, aun en edades tempranas.
El Comité del Niño ha sostenido que es deber de los Estados parte establecer buenas prácticas
para evaluar la capacidad del niño y garantizar el derecho previsto en el art. 12 de la Convención.
Debe brindarse al niño la oportunidad de ser escuchado directamente en todo procedimiento- sin
intermediación de representantes- y con la asistencia de un abogado preferentemente
especializado en niñez. Este derecho a ser escuchado es justamente un derecho y no una
obligación para el niño.
Sobre el particular y en atención al tema de este taller de reflexión, el referido Comité sostiene
que cuando se adopte la decisión de apartar a un niño de su familia porque es víctima de abusos o
negligencia en su hogar, debe tenerse en cuenta su opinión para determinar el interés superior.
6. Consideración de la opinión y determinación
del interés superior del niño y el derecho a una
sentencia fundada.
El objetivo del art. 3 CDN es garantizar que en todas las medidas concernientes a los niños, los
tribunales atiendan el interés superior de ellos.
Es parámetro fundamental a considerar por el juez, en orden a establecer el interés superior del
niño en el caso concreto, su opinión, lo cual presupone la ineludible escucha de éste con las
garantías necesarias.
Solamente estaremos ante una resolución fundada si se considera la opinión del niño y resuelve la
cuestión traída a análisis con destacada referencia a ella y si se determina la medida
excepcionalmente, siempre que se hayan agotado otras medidas menos gravosas, lo cual implica
que deberá encontrarse debidamente acreditada en las actuaciones tanto administrativas como
judiciales y considerada en forma adecuada en el desarrollo del decisorio. De lo contrario,
estaremos ante un acto nulo por falta de motivación.
7. Responsabilidad de los operadores del sistema
de protección integral en la proyección y
construcción de nuevas prácticas.
La interpretación de las nuevas normas a través de una lectura del patronato debe
erradicarse definitivamente, para dar lugar a esta nueva lectura que propicia el
Comité de los Derechos del Niño mediante las observaciones generales referidas.
El Comité pone de relieve la obligación de los Estados de promover la formación y
el fomento de la capacitación de todos los que participan del proceso de
aplicación (funcionarios del Estado, Parlamento y miembros de la judicatura),
teniendo como objetivo destacar la situación del niño como titular de derechos
humanos y fomentar el respeto activo de todas las disposiciones de la
Convención. Finalmente insta a una evaluación periódica de la eficacia de la
capacitación.
8. Defensa de los niños y exigibilidad de nuevas
prácticas.
Ante el panorama descripto, resulta determinante la actuación del Ministerio
Público de la Defensa, debiendo erigirse en máximo custodio de los derechos
sustanciales y procesales de los niños.
Deben exigir al organismo técnico competente que acredite el tipo de estrategia
de abordaje que se dará a la situación de los niños, el tiempo estimado en que se
llevará a cabo, periodicidad y metodología de evaluación de los resultados.
Caso contrario, no deben consentir resolución alguna de internación que omita
fundamentación razonada y legal conforme las constancias de la causa y/o la
determinación del plazo de la medida, ni en el caso en que el plazo de internación
exceda los noventa días, ni prórrogas en los casos que no se mantengan las causas
que dieron su origen.
CIERRE
Si bien la reglamentación ha ido delineando procesos y
generando nuevas prácticas más acordes con la
Convención, queda mucho por revisar para una
aplicación efectiva plena de los derechos
convencionalmente consagrados, y en ello se centra la
principal responsabilidad y desafío de quienes
cumplimos funciones, cualquiera sea el ámbito de
nuestra tarea, en el marco del sistema de protección
integral de la niñez.
MUCHAS GRACIAS.
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