LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO JURÍDICO.
INTRODUCCIÓN.
El
ingreso de las normas internacionales sobre Tratados
internacionales
Principios generales del derecho e Instituciones del Derecho de
Familia, Juicio Oral y la mediación en particular, responde al
deseo de integración, cooperación y comunidad mundial de
todos los países desarrollados y en vía de desarrollo, que han
comprendido que es necesario consagrar y proclamar el respeto
irrestricto a los Derechos fundamentales del hombre, en cuanto a
la dignidad y el valor de la persona humana y que intentan
promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad.
INTRODUCCIÓN.
Estos principios o ideas matrices fundamentales que están
detrás se encuentran plasmadas en el Código Civil y en leyes
especiales: Ley de Menores 16.618; Ley 19.968 sobre
Tribunales de Familia; Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil y Ley
14.098 sobre Pensiones de Alimentos y abandono de menores;
y La Ley de Violencia Intrafamiliar.
Sabemos que los textos jurídicos, en general, tienen una
coherencia y una lógica, cuyo punto de partida son sus
principios o ideas inspiradoras relevantes, que explican cada
una de sus partes. La circunstancia de que, en este caso,
estemos en presencia de una transformación radical, hace más
importante acudir a dichos principios, en tanto elementos
interpretativos e integradores para esta cátedra y sobre todo
para el juez, en la difícil labor de otorgar justicia.
En consecuencia, nos referiremos, a las tres meta principios
que, en nuestro concepto, inspiraron la reforma en materia de
Familia, estuvieron protagónicamente presente en la discusión
de los proyectos de ley en el Congreso y fueron plasmados
normativamente en diversos artículos e instituciones.
Señalaremos el concepto de cada cual y seguidamente la forma
en que ellos han sido recogidos normativamente. Ellos son: la
igualdad de los seres humanos, la supremacía del interés
superior del menor o niña o niño y el derecho a la identidad
que tiene toda persona.
En consecuencia, podemos afirmar que los textos recogen
plenamente la tendencia universal del respeto a los derechos
esenciales de la persona. humana En efecto, estas ideas
matrices forman parte de la filosofía y de las normas y
principios contemplados en los tratados de derechos
humanos que Chile ha ratificado y que se encuentran
vigentes.
En particular, nos referimos a la Convención de Derechos del Niño
de Naciones Unidas; al Pacto de San José de Costa Rica,
denominado también, Convención Americana de Derechos
Humanos; y a la Convención Sobre Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer, también de Naciones
Unidas.
El Mensaje del proyecto de ley cita estos Pactos Internacionales y
en el debate, tanto en la Cámara como en el Senado, se hizo
alusión a estas normas internacionales.
De lo anterior concluimos que con esta norma
se producen y producirán dos efectos: (02)
Primero, al no tratarse en el Congreso, sobre la concepción y
filosofía de los derechos humanos, la que, en todo caso, tiene un
desarrollo muy posterior a los orígenes del Código Civil a la luz del
siglo XX,
se visualizaron soluciones a la luz de la
internacionalización del Derecho Civil, en el sentido, que llevará a
una mayor cercanía y homogeneidad en las soluciones jurídicas en
los distintos países, respondiendo a realidades sociales, políticas y
económicas cada vez más uniformes, ello ha provocado un
renacimiento del Derecho Comparado. La expresión más notable de
este fenómeno, se ha producido en Europa, con la Comunidad
Europea, su frondosa legislación uniforme, el Parlamento Europeo y
también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con su nutrida
jurisprudencia, no pocas veces, de naturaleza civil.
El segundo fenómeno que también es posible observar, es la
constitucionalización del Derecho Civil en particular del derecho
de familia, que alude a diversos aspectos de la relación
Constitución y Derecho Civil o Código Civil , por la influencia de
la Constitución sobre dicho Derecho; es decir, la necesaria
adecuación de los contenidos del Derecho de Familia a los
postulados, principios y orientaciones emanados de la
Constitución Política
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
I.- IGUALDAD.
II.- INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
III.- DERECHO A LA IDENTIDAD.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
I.- IGUALDAD.
Noción de Igualdad.
La idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los
seres humanos. Precisamente se trata de determinar qué diferencias
entre las personas autorizan un tratamiento diferenciado y qué
diferencias no lo autorizan. El “núcleo de la idea de igualdad estriba
en determinar qué desigualdades son relevantes y cuáles no; qué
desigualdades justifican que se nos trate de manera diferente, y
cuáles, sin embargo, deben ser canceladas y no tomadas en
consideración”
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Criterio:
Es decir, el núcleo del principio de igualdad queda establecido
en términos de la razón suficiente que justifique el trato
desigual.
El análisis de esta justificación se realiza aplicando el
denominado “test de razonabilidad” que acude, a su vez, al
criterio de proporcionalidad Este tipo de examen es el que se
realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en
diversos tribuna les, de América, Estados Unidas y Europa.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Normativa Internacional:
Criterio Uniforme:
Recoge, en forma reiterada, que las diferencias entre los seres
humanos de raza, sexo, ideológicas, religiosa, así como de
nacimiento, más concreta mente el hecho de nacer dentro o
fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman todas
cuestiones o circunstancias irrelevantes para los efectos de
establecer diferencias jurídicas.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Tratados
Respecto del estatuto filiativo hay norma expresa en la Convención
Americana de Derechos Humanos (Art. 17 N° 5) y en la Convención de
Derechos del Niño (Art. 2 N° 1). El art.17 N°5 de la Convención Americana
prescribe: “La ley debe reconocerá iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Por su parte, la
Convención de Derechos del Niño, en su art. 2 N°1 establece: “Los Estados
Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la
posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Jurisprudencia:
La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que: “una
diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y
razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una
relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el
fin perseguido”, Sentencia (C. E. DDHH), Corte Europea de Derechos
Humanos Arret Marck con Bélgica, 1979. En dicha sentencia la Corte
Europea se pronunció específicamente, respecto de este tema,
señalando que la diferencia legislativa que hacía el Estado Belga,
estableciendo un estatuto que diferenciaba entre los hijos, atendiendo a
si existía o no vínculo matrimonial entre sus padres, y que afectaba a
una madre y su hijo, era discriminatorio y vulneraba el derecho a la
protección a la familia y el principio de igualdad.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Normas Internas:
Constitución Política del Estado:
El principio constitucional que reconoce y asegura la plena
igualdad de todas las personas ante la ley, expresa que en Chile no
se podrán hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad
alguna” “Cualquier discriminación sería contraria a los principios
contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los
derechos humanos...”
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Código Civil:
En el Mensaje del Ejecutivo de la Ley 19.585, se refiere
expresamente a este principio. Dice al respecto:
“El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración
tiene como objetivo fundamental sustituir el régimen de filiación
actualmente vigente por otro, que termina con las diferencias
entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato
igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situación
jurídica entre sus padres al momento de la concepción o del
nacimiento.”
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Análisis normativo del principio de Igualdad.
Este principio se recoge plenamente en los dos temas de que trata
el estudio de la filiación:
•En la determinación de la filiación y sus efectos;
•En los derechos de los hijos respecto de sus respectivos padres.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
a) La igualdad y los efectos de la filiación.
Desde el punto de vista de los efectos, la norma base está
contenida en el artículo 33º del Código Civil, que prescribe en
forma perentoria: “La ley considera iguales a todos los hijos”.
Otros artículos que consagran a la Igualdad:
1) No existe la división entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales.
Una vez determinada la filiación se adquiere simplemente el
estado civil de hijo de determinada persona.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
2) Igualdad entre los hijos en cuanto al parentesco por
consanguinidad.
La legislación derogada permitía afirmar que jurídicamente los hijos
naturales no tenían abuelos. Actualmente, todo aquel que tenga
determinada su filiación respecto de determinada persona, tendrá
los derechos sucesorios y de alimentos que corresponda respecto
de sus respectivos ascendientes, sin importar si sus padres han
contraído o no matrimonio. En general, todos los derechos y
deberes que se originan entre los ascendientes y descendientes se
aplican sin hacer esta distinción.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
3) Univisión sobre los Alimentos, se establece una sola clase
que corresponde a los denominados congruos. Como
consecuencia de lo que venimos de decir, todos los hijos tienen
derecho de alimentos, tanto respecto de sus padres como de los
demás ascendientes, cumpliendo los requisitos que señala la
ley. El art. 232 del C. Civil prescribe: “La obligación de alimentar
y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o
insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea,
conjuntamente.”
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
4) La patria potestad será ejercida respecto de todos los
hijos menores no emancipados.
Recordemos que antes era una institución aplicable sólo a los
hijos legítimos y que respecto a los hijos naturales era
necesario, para la administración de sus bienes, designar
judicialmente un tutor o curador.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
5) Igualdad en el ámbito sucesorio
•- Se derogó el orden sucesión irregular. Sólo habrá entonces un tipo de
orden sucesorio sea que el causante haya sido, o no, hijo de padres casados.
•- Todos los hijos serán cabeza de orden en el primer orden de sucesión,
de manera que no se pasa al segundo si hay un hijo, cualquiera sea su origen.
Art. 988 del C. Civil.
•- Todos los hijos son asignatarios forzosos y legitimarios, lo que cambia
es la cuantía que pasa a ser la misma para todos. Cada uno llevará una
legítima rigorosa o efectiva. Art. 988 del C. Civil.
•- Todos los hijos pueden representar a su padre o madre en la sucesión
de sus abuelos o tíos. Art. 986 del C. Civil.
•- Serán asignatarios de cuarta de mejoras todos los hijos de los hijos, es
decir todos los nietos. El art. 1195 del C. Civil, seña la: “De la cuarta de mejoras
puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge...”
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Conclusión.
Por lo tanto, se derogaron la totalidad de las
discriminaciones contempladas, en materia sucesoria,
equiparando en derechos a todos los hijos de un mismo
progenitor, sea que hayan nacido dentro o fuera del
matrimonio de sus padres. Sin embargo, la situación de
los hijos en general, es decir respecto de todos ellos, es
desmejorada sucesoriamente, por el hecho de que el
cónyuge es mejorado sustantivamente en dicho ámbito.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
¿Es discriminatoria la clasificación de la filiación de
Matrimonial y no Matrimonial?
Respecto del tema de la determinación de la filiación, el
Código Civil distingue entre filiación matrimonial y filiación
no matrimonial; no hay aquí propiamente, una vulneración
del principio de igualdad.
El criterio de la distinción está reflejada en la historia
Fidedigna de la Ley, a propósito del Mensaje del Ejecutivo
en la Ley 19.585, el cual dice a este respecto:
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
“La única distinción que se hace en el proyecto, es la que
necesariamente resulta de la determinación de la filiación,
ya que para el establecimiento de ésta no puede
ignorarse que el matrimonio otorga un principio de
certeza, que permite presumir la paternidad del marido.
Este hecho ha de influir —como es fácil observar— en
el régimen jurídico a que se sometan las acciones de
reclamación de una filiación matrimonial, el que, por
cierto, habrá de diferenciarse de aquel establecido para el
caso de que se reclame una filiación extramatrimonial. . .
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Debe advertirse entonces, que además de la presunción
legal de paternidad, establecida en la ley para el evento
que exista matrimonio, la distinción sólo tiene importancia
en otros aspectos muy menores. Pero a partir de esta
distinción que hace la ley, no cabe diferenciar “clases de
hijos” ya que la normativa legal no consagra estatutos
distintos, como sí lo hacía el texto derogado.
Es por ello que el texto jamás habla de hijos
matrimoniales y no matrimoniales: una vez que está
determinada la filiación, que puede ser matrimonial o no
matrimonial, todos serán hijos.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
Sostenemos además, que en este punto, también, se
consagra el principio de igualdad, en la medida que
en los casos en que una persona no tenga
determinada su filiación, la ley le otorga la
posibilidad de accionar ante Tribunales, contra
quien se estime que es el progenitor,
consagrándose el principio de libre investigación
de la paternidad o maternidad.
En general, hay bastante más unidad normativa que la
que aparentemente se desprende del texto legal.
En efecto, existen dos vías generales, para todos los
casos, que conducen a que la persona tenga determinada
su filiación; es decir, exista, o no, matrimonio entre los
padres y trátese de la maternidad o paternidad. Ellas son:
el reconocimiento y la sentencia judicial.
Además, respecto de la maternidad, exista, o no,
matrimonio, se establece que ella queda legalmente
determinada, por el parto y la identidad del hijo y de la
madre, cuando ello consta en las partidas del Registro
Civil. Ciertamente esta será la vía protagónica, en el caso
de la determinación de la maternidad. También, como
dijimos, puede determinarse por reconocimiento o
sentencia.
Respecto de la paternidad, se agrega (al
reconocimiento y la sentencia), existiendo
matrimonio, la presunción simplemente legal
de paternidad, consagrada en el art. 184 del C.
Civil. En el caso de la paternidad, no existiendo
matrimonio, si se determina vía sentencia, las
presunciones, ciertamente, jugarán un rol
determinante en la prueba.
Conclusión:
En definitiva, en la filiación matrimonial:
•-La paternidad será determinada protagónicamente con
la presunción simplemente legal de paternidad del art. 184
del C. Civil.
•-La filiación no matrimonial, la paternidad será
determinada protagónicamente por vía de reconocimiento.
•- En la maternidad no cabe distinguir.
b) La igualdad y los derechos de los hijos respecto de
sus padres:
1) Se suprimió la norma anterior del art. 219 del C. Civil, que
disponía que: “Los hijos están especialmente sometidos al
padre.”;
2) Se modificó el art. 332 del C. Civil, que en materia de
alimentos discriminaba en contra del varón mayor de 21
años;
3) Se modificó el art. 107 del C, Civil, en materia de
consentimiento para contraer matrimonio, respecto del
menor de 18 años. Ahora se requerirá el consentimiento
de ambos padres; pero bastará que uno esté a favor.
Transgresiones al principio de igualdad, en algunos
aspectos, en la relación hombre con mujer.
Básicamente ello ocurre en materia de patria potestad y
de tuición. Se le otorga, supletoriamente por la ley, la
patria potestad al padre y la tuición a la madre. Con
todo, ambas instituciones tienen notables modificaciones
y el criterio último definitorio será el interés del niño.
II.- INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Noción del principio del interés Superior del Niño:
Básicamente consiste en considerar al menor como un
titular de derechos autónomos, suceptibles, si fuere
necesario, de ser ejercidos aún contra sus padres, en
particular cuando se va a tomar una decisión respecto
de su persona, pues aún no está en condiciones de
formarse un juicio, sin embargo es sujeto que cuenta con
opiniones propias y se establece la necesidad de oírlo.
Consagración del principio en el Derecho Internacional:
Tratados:
La Convención Sobre los Derechos del Niño contempla
reiteradamente este criterio.
Así por ejemplo el art. 3° señala:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen
las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.”
-Conceptualmente el interés superior del menor, mira al niño
como titular de derechos autónomos, susceptibles, si fuere
necesario, de ser ejercidos contra sus padres. El menor es un sujeto
de derecho, distinto de los padres.
-Por ello, en consecuencia, se considera al menor,
cuando está en condiciones de formarse un juicio, como
sujeto de opiniones propias y se establece la necesidad
de oírlo. El artículo 12 de la Convención de Derechos del
Niño prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño”. En cambio, si aún no tiene juicio
propio, los mayores no podrán adoptar cualquier
resolución a su respecto; ya que se le considera una
“autonomía en desarrollo”.
Las resoluciones de los mayores deberán tener en cuenta el
impacto de la decisión que se adopte en la autonomía futura
del menor. El asegurar el desarrollo de la personalidad, la
autonomía, actual y futura e identidad del menor, aparecen
indisolublemente ligados a este criterio de la protección del
“interés superior del niño”.
-Particular relevancia tendrá este principio, a propósito de las
decisiones que se adopten en materia de tuición, régimen
directo y regular (visitas) y patria potestad. La Convención de
Derechos del Niño se refiere a todos estos puntos,
particularmente en los arts. 9, 18 y 20.
Doctrina Internacional:
El profesor argentino, O. Pitrau, señala a
este respecto: “Esto significa que en la
entrega en guarda, el menor no es un
objeto a transferir, sino que es una
persona que tiene derecho a protección,
asistencia y educación”
Jurisprudencia Internacional y Nacional sobre el Pº:
La Corte Constitucional de Colombia, en un caso
dramático, en un extenso fallo, señala: “Los niños no
son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus
padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su
libertad son de su exclusiva autonomía”. Sentencia
N°477/95, Proceso de Tutela, Sala Séptima, 23 de
Octubre de 1995.
Tanto en Chile - en los Tribunales de Familia- y en diversas Cortes
de Apelaciones como en otros países, hay Jurisprudencia, que han
ido configurando el concepto del “interés superior del niño”.
Ejemplo de ello lo tenemos en una Sentencia emanada de la Corte
de Apelaciones de Valdivia a propósito de un recurso de protección,
de fecha 28.07.98. La petición consistió en que quedaran sin efecto
una serie de restricciones de un Colegio con relación a sus
alumnos. Estas prohibiciones eran:
1º El uso de cabello largo por los varones;
2° El uso del pelo con tinturas de ciertos colores, por las mujeres;
3° El uso de aros por los varones;
4° Tomarse o darse caricias entre los jóvenes que fueren pololos.
En su considerando 9°, la sentencia señala:
“Que como lo señala la Declaración de los Derechos del Niño, el niño para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión,
y debe ser educado en espíritu de comprensión, tolerancia, amistad; dentro de
este contexto el respeto por él implica aceptarles sus formas de vestir, de peinar
y de convivir cuando corresponden a un consenso social entre sus pares que lo
identifican y le dan seguridad; el largo de la cabellera, el uso de adornos en su
cuerpo, el tipo de vestimenta, el empleo de un mayor o menor colorido para
adornar su rostro o cabellera, forman parte de la rebeldía propia de la juventud,
que necesita canalizarse en alguna forma, siendo estas modas o costumbres
transitorias una de las formas en que expresan tal rebeldía y no parecen
vulnerar los principios y propósitos básicos de enseñanza propuestos por el
Establecimiento Educacional ni atentan en contra del orden público, la moral o
las buenas costumbres”.
Agrega, el mismo considerando: “Importante es señalar también que el
intercambio de sanas caricias, forma parte de la formación afectiva de los
jóvenes, considerando en particular que los Colegios Mixtos, como el dirigido
por los recurridos, facilitan el natural contacto directo entre hombres y mujeres”.
Consagración del principio en nuestroDerecho Interno
El interés superior del niño, es un principio internacional
que consagró la Ley 19.585, al reformar el Código Civil.
Este se ha recogido normativamente en el texto y, al mismo
tiempo, es un criterio determinante que deberá tener en
consideración el juez de Familia en sus diversas
intervenciones.
Norma base:
El art. 242 inc. 2 del C. Civil, ubicado en el Libro 1, Título
IX “De los Derechos y Obligaciones Entre los Padres y
los Hijos” dice:
“En todo caso, para adoptar sus resoluciones el
juez atenderá, como consideración primordial, el
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y
madurez.”
Disposiciones que consagran este principio normativo:
-El art. 222 inc. 2 del C. Civil, que contiene una especie de declaración de
principios y prescribe: “La preocupación fundamental de los padres es el
interés superior del hijo.”;
-El art. 225 inc. 3 del C. Civil, expresa: “...cuando el interés del hijo lo haga
indispensable... .podrá entregar su cuidado personal al otro de los
padres...”;
-El art. 229 inc. 2 del C. Civil, señala: “Se suspenderá o restringirá el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar
del hijo...”(Se refiere al denominado régimen directo y regular o de visitas);
-El art. 234 inc. 3 del C. Civil, prescribe: “Cuando sea necesario para el
bienestar del hijo, los padres podrán solicitar...” (A propósito de la facultad
de corregir a los hijos);
-El art. 240 inc. 2 del C. Civil, establece: “El juez sólo concederá la
autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el
hijo.” (Se refiere al hijo abandonado por sus padres, alimentado por otra
persona y cuyos padres quisieran sacarlo del poder de ella).;
-El art. 244 inc. 3 del C. Civil, señala: “En todo caso, cuando el interés del
hijo lo haga indispensable,..., el juez podrá confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que carecía de él....”;
-El art. 245 inc. 2 del C. Civil, expresa: “Sin embargo, por acuerdo de los
padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse
al otro padre la patria potestad” (No a quien tiene la tuición);
-El art. 268 inc. 2 del C. Civil, prescribe: “El juez, en interés del hijo,
podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión”;
-El art. 272 inc. 2 del C. Civil, señala: “...conste que la recuperación
de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.” (Se refiere a la
recuperación de la patria potestad);
Analisis de algunas instituciones que consagran el principio:
a) El tema de la Relación directa y regular, antes Visitas.
Se observan tres importantes modificaciones:
1) Se entiende ya no como visitas, lo que da una idea de transitoriedad y
lejanía (anterior art. 227 del C. Civil), sino que consiste en mantener con
el hijo una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y
libertad acordada con quien lo tiene a su cargo; o decretada por el juez.
Es decir, aquí se recoge la idea de que ambos padres tienen
responsabilidad en la educación de sus hijos, que ésta es permanente y
supone una relación regular;
2) El juez resuelve en función de la conveniencia del hijo. Ese es el criterio
definitorio; y
3) No se habla sólo de un derecho del progenitor, sino que se dice
expresamente que: “no será privado del derecho ni que dará exento del
deber...”. Es decir, se mira básicamente el tema desde el hijo, no desde el
progenitor.
b) También está en la lógica del interés del niño, los artículos que
establecen la necesidad de oír al hijo.
-Así, en el art. 227 del C. Civil, se establece: “En las materias a que
se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá
breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.”
-También en el art. 242 del C. Civil, que dice que el juez “tendrá
debidamente en cuenta las opiniones del hijo, en función de su
edad y madurez”.
C) Por último, este criterio está en el art. 234 del C. Civil, sobre la
facultad de corregir a los hijos (Corresponde al derogado art. 233
del C. Civil). Se observan cuatro modificaciones con relación a la
normativa derogada:
1) Se suprime la facultad de castigar;
2) Los padres deberán cuidar también el “desarrollo personal” del
menor;
3) Se incorpora la posibilidad que el Tribunal intervenga en
resguardo del hijo a petición de cualquier persona o de oficio;
4) El criterio de intervención del Tribunal es el bienestar del hijo.
Conclusiones:
1) Una lectura del conjunto de los preceptos, permite afirmar que
no sólo aparece “el interés superior del niño” como criterio
normativo que se entrega al juez, sino que es un criterio que
también tuvo el legislador al momento de elaboración de la
norma. Así por ejemplo en el art. 271 N° 1 del C. Civil sobre
emancipación judicial.
2) Toda la óptica del interés del hijo, muy subrayado en este texto
legal, está conectada a la concepción del menor como sujeto
de derecho, como persona digna de respeto y consideración.
Hubo mucha preocupación en el Congreso de que se
recogieran adecuadamente los principios y normas
consagradas en la Convención de Derechos del Niño
III.- DERECHO A LA IDENTIDAD.
Noción del principio del derecho a la identidad del Niño:
El derecho a la identidad que tiene toda persona; esto es, el derecho a
conocer su origen, comprendiendo en ello, el derecho a conocer quienes
son sus padres, es otro de los principios fundamentales que se expresa
normativamente en el texto legal.
Ciertamente puede observarse que existe un evidente nexo entre el interés
superior del menor y el derecho de identidad. Ello es sin perjuicio que este
último forma parte del conjunto de derechos que forman parte de los derechos
fundamentales de todo ser humano.
Consagración en el Derecho Internacional:
Este derecho a la identidad está recogido en la Convención de
Derechos del Niño, en sus Art. 7º y 8°; y en el art. 18º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Jurisprudencia Internacional o Extranjera
Jurisprudencia Colombiana:
En algunos de los considerandos de un extenso fallo de la
Corte Constitucional de Colombia, a que ya hicimos referencia, se
ilustra de manera clara y precisa sobre la inteligencia del derecho
a la identidad. Allí se lee:
“El derecho a la identidad, en su estrecha relación con la
autonomía, identifica a la persona como un ser que se
autodetermina, se auto posee, se autogobierna, es decir es dueña
de sí y de sus actos”.
“El derecho a la identidad personal es un derecho de significación
amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone
un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico,
como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la
individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir
que cada uno es el que es y no otro”.
“El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser
como individualidad, comporta un significado de
Dignidad humana y en esa medida es un derecho a la
Libertad; tal reconocimiento permite la posibilidad de
desarrollar su vida, de obtener su realización, es decir, el
libre desarrollo de su personalidad”
En la jurisprudencia extranjera, se ha argumentado sobre
las razones que permiten presumir la paternidad o
maternidad, en los casos que el progenitor no se
someta a un peritaje biológico.
Jurisprudencia Española:
En España no existe una norma como el art. 199 inc.2 nuestro,
por ello entonces es la jurisprudencia la que le ha otorgado a
esta negativa el valor de una presunción. V.g.: En Sentencia del
Tribunal Constitucional, de fecha 17 de enero de 1994, en uno de
sus considerandos se señaló: “Sexto. Es evidente que, en los
supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad, la
prueba biológica ofrece a lo sumo un elemento de convicción
que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado
probatorio, ya obtenido por los otros medios de prueba.
Jurisprudencia Española:
Precisamente donde el reconocimiento médico de los caracteres
biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos
probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de
prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de
paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar
por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde
la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por
otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la
práctica de la prueba biológica resulta esencial, ..., no es lícito, desde
la perspectiva constitucional, que la negativa de una persona a que
se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba
más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un
hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de
buena fe el reconocimiento de la filiación”. Publicada en Actualidad
Civil, Referencia 471/94.
Jurisprudencia Argentina:
La Profesora de la Cátedra de Derecho Civil, doña Paulina Veloso recoge
algunas frases indicativas de este principio:
- “Con relación a los exámenes genéticos en cuanto a la prohibición de la
declaración compulsiva contra sí mismo, se advierte:
a) existe el deber de las partes de colaborar en el proceso para el logro de la
verdad;
b) la prueba biológica no es prueba de cargo o en contra del demandado, ya
que el dictamen puede ser por la exclusión de la paternidad con un 100%
de porcentaje de exactitud;
c) todos los involucrados en la prueba, y no sólo el demandado, son
requeridos a prestarse a la misma, de manera que el principio de igualdad
procesal es respetado;
d) la prueba es valiosísima para acceder a la verdad y, por lo tanto, de
especial interés para el logro del valor justicia en un ámbito donde se
encuentra comprometido otro derecho fundamental de rango
constitucional, esto es, el derecho del demandante a conocer su
procedencia, su identidad de origen.”
“El principio constitucional del debido proceso no implica transformar la
actuación ante los tribunales en un ámbito donde no interesa la verdad
jurídica de los litigios y en donde resulten indiferentes las actitudes
procesales de las partes. El reclamo omnicomprensivo de eticidad que
fácilmente se escucha en nuestra sociedad, alcanza el ámbito del proceso y
se traduce en atribuir consecuencias favorables o desfavorables al
comportamiento procesal, que el juez debe hacer efectivas.”
-“El derecho de los hijos a reclamar el reconocimiento de su filiación no entra
en la esfera de privacidad del progenitor alegado. Compromete una relación
trascendente para el Derecho, la del vínculo familiar, por la que existe una
haz de derechos y obligaciones establecidos por el Derecho objetivo.”
- “Determinar la filiación no es algo privado del padre alegado. Afecta el
derecho del pretendido hijo a conocer su origen biológico, además de las
múltiples consecuencias jurídicas que dependen de la precisión del nexo
filiatorio, en orden a lo extrapatrimonial y a lo patrimonial.”
-“ La preeminencia que se pretende dar a la integridad física atenta contra
el principio mencionado por cuanto la simple negativa a someterse a una
prueba sin sufrir ninguna consecuencia frustraría otro derecho
involucrado en el principio señalado, cual es el derecho de toda persona a
conocer su identidad.”
-“El derecho de toda persona a conocer su identidad de origen figura
entre los derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre
y de la sociedad que deben ser considerados garantías implícitas aunque
no estén consagrados expresamente en la Constitución.”
- “La resistencia a prestarse a un peritaje vulnera los principios procesales
de finalidad de obtener la verdad material, lealtad, probidad, buena fe y
deber de colaboración con la Justicia.”
-“La mínima afección a la libertad que entraña el acatamiento de las
pruebas biológicas es de entidad menor a la que puede derivar del
hecho de que el interesado, en razón de la mentada negativa, quizá
jamás llegue a conocer su identidad de origen, lo que es un derecho
sustancial a la persona.”
- “En la averiguación de la verdad biológica no están en juego
solamente intereses privados, sino que lo está el interés público como lo
es el estado de las personas. Existe una responsabilidad social de
garantizar al niño su derecho a conocer su origen. La justicia no aspira
solamente a llegar a una verdad judicial, conforme a las pruebas
rendidas: va más allá, al buscar la realidad objetiva de la existencia o no
existencia de un nexo paterno- filial”.
Conclusión Jurisprudencia Extranjera.
Es interesante anotar que el examen de la jurisprudencia extranjera
permite visualizar que, en una gran cantidad de casos, frente a la
exigencia decretada por el Tribunal de someterse a un peritaje
biológico, quienes se niegan, aducen, frecuentemente, como
fundamento de su negativa, los derechos constitucionales a la
intimidad, la integridad, la libertad, y la defensa en juicio. En los casos
que conocemos, por regla general, los Tribunales han rechazado
dichas argumentaciones: por una parte, en las sentencias se sostiene
que no se han vulnerado esos derechos; y, por otra, se sentencia que
si se hubieren transgredido, el derecho de identidad de una persona,
que es parte de la dignidad de la misma, está por sobre los otros
derechos constitucionales alegados.
Consagración del principio en nuestro Derecho Interno.
Normativamente, este derecho se consagra dentro del C. Civil,
básicamente en el Libro 1, Título VIII “De las Acciones de
Filiación”.
Norma base:
En términos concretos, para el Código Civil, este derecho a la
identidad implica hacer prevalecer la verdad real, la verdad
biológica del nexo filiativo, por sobre la verdad formal.
-En efecto, el art. 195 del C. Civil, señala: “La ley posibilita la
investigación de la paternidad o maternidad...”;
Otras disposiciones que lo consagran:
-el art. 198 del Código Civil prescribe: “...la maternidad y la paternidad podrán
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
petición de parte”;
-En las acciones de reclamación e impugnación, la verdad biológica
preside el tema, entendiéndola necesaria para conocer un aspecto de la
identidad de la persona que, como hemos dicho, es parte de sus derechos
esenciales. Por ello el derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e
irrenunciable.
-el art. 199 se refiere a las pruebas periciales de carácter biológico.
La admisibilidad de toda clase de pruebas, especialmente las de carácter
biológico, significa un cambio trascendente. Pueden ser decretadas incluso
de oficio, lo cual muestra este interés del legislador por arribar a la verdad
biológica.
En efecto, el legislador tenía conciencia de la extraordinaria importancia de
las pruebas biológicas, en vista de su gran certeza (cercana al 100%); lo
cual significa que si se practica, será determinante, ya sea para acoger o
rechazar la acción. De allí entonces que se discutiera con especial atención
el tema de la negativa a sorne- terse al peritaje biológico.
Se consideró por el legislador que no podía dejarse entregado enteramente
a la voluntad del presunto padre o madre que se pudiere obtener la verdad
buscada, a la cual, ya hemos dicho, tiene derecho el hijo. Por ello entonces,
el inc. 2 del art. 199 del C. Civil, establece que “la negativa injustificada. . .
configura una presunción grave en su contra...”.
Regla General y Excepciones
Regla General:
Podemos afirmar que, en nuestra formulación
legislativas claramente, se consideró un derecho
esencial de la persona, por sobre otros derechos,
el de la identidad.
Excepciones:
Sin embargo, es posible observar algunas fundadas excepciones a la
búsqueda de la verdad real.
1) A propósito de la posesión notoria del estado civil si es contradictoria
con la verdad biológica, se prefiere la primera; sin embargo, el juez
podrá decidir a favor de la realidad biológica en consideración de “...la
conveniencia para el hijo...”. Es decir, finalmente prima el interés del
menor.
2) Preferencia de la verdad formal, respecto del hijo concebido mediante la
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. Art. 182 del C.
Civil.
3) Prima el acto voluntario de reconocimiento y no la verdad Formal,
en los actos de reconocimiento y de repudiación (puede o no haber
coincidencia).
4) La acción de impugnación caduca, con lo cual podría sostenerse
que el legislador ha estimado, que después de transcurrido un
plazo, sólo debe primar la verdad que se ostenta, que puede no ser
exactamente la verdad biológica. Ello es así en la gran mayoría de
las legislaciones. Ciertamente el legislador ha ponderado y hecho
valer la estabilidad familiar que está en juego.
Conclusiones Finales:
1) Los tres principios normativas enunciados: la igualdad de los seres
humanos, el interés superior del menor y el derecho de identidad de
toda persona, que, estimamos, constituyen una incorporación en la
legislación interna, de principios y normas contenidos en tratados
internacionales de derechos humanos que Chile ha ratificado, que
ponen a la persona humana como fin en sí misma, reconociéndole su
dignidad, inviolabilidad y autonomía.
2) El Derecho Civil, en el Derecho de Familia, da así, cualitativamente, un
gran salto. La persona y su dignidad son centrales en su normativa. Ello
nos ubica como país civilizado, al menos en esta materia, junto a las
demás naciones civilizadas.
B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA
INTERNACIONAL:
DERECHO A DEFENSA.
DERECHO A LA EFECTIVIDAD DE LA NORMA.
EL DERECHO A DEFENSA
El derecho a la defensa como fundamento para el
establecimiento de un modelo de representación de
los intereses de niños, niñas o adolescentes.
Hay dos visiones, esto es una parte la de nuestro
derecho interno y por la otra la Internacional, dada por
la Convención de los derechos del niño.
Visión de nuestro derecho interno del Derecho de defensa.
Concepción dogmática de la defensa.
- La Constitución Política del Estado dispone en el artículo 19 número 3
la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Para nuestra
doctrina constitucional, el citado numeral 3 consagra la denominada
igualdad ante la justicia, esto es, la garantía para cualquier persona que
recurra a la justicia de ser escuchada por los tribunales conforme a
reglas y procedimientos igualitarios.
- El inciso quinto del mismo artículo 19 número 3, consagra la garantía
del debido proceso en los términos que “toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado” agregando que “corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos’’.
- Uno de los aspectos centrales, según la doctrina, del debido
proceso es el principio de la bilateralidad de la audiencia Este
principio se asegura, entre otros medios, permitiendo a las personas
hacer valer sus derechos y defenderse en el proceso.
- Específicamente el artículo 19 número 3 -en su inciso segundoconsagra el derecho a la defensa al disponer que:
“toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que
la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir,
restringir o perturbar la debida intervención del letrado si
hubiere sido requerida (...) La Ley arbitrará los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos”.
Críticas a la Concepción Constitucional del Derecho de Defensa
Restringe el derecho a la defensa a la pura asistencia letrada, es
decir, desconoce la autodefensa como un mecanismo fundamental
para el ejercicio de este derecho.
No señala la etapa procesal a partir de la cual se considera
indispensable el ejercicio de esta garantía.
Establece que el derecho a una defensa jurídica surge sólo cuando
ésta haya sido requerida, lo que constituye un error puesto que es el
Estado el que debe asumir la obligación positiva de dotar a una
persona de la asistencia letrada para asegurar el adecuado ejercicio
del derecho.
a) Excluye la asistencia letrada como uno de los
derechos reclamables jurisdiccionalmente por
medio de la acción constitucional de protección.
Aportes Constitucionales al Concepto
Con todo, la Constitución arroja los elementos necesarios para
construir una noción dogmática constitucional del derecho a la
defensa que permitan salvar las insuficiencias y los vacíos de su
reconocimiento por la Ley Fundamental.
1) Contextualiza el derecho a la defensa. Los principios que inspiran el
debido proceso, esto es, el conjunto de los presupuestos que deben ser
exigidos para considerar —procedimentalmente- legítima cualquier
decisión judicial, se estructuran y se concretizan por medio de una serie de
garantías procesales indispensables para que las personas acepten
razonablemente sustraer la resolución de conflictos de relevancia jurídica
de la esfera privada y confiar su decisión a los órganos institucionalmente
establecidos para ello, es decir, los tribunales de justicia.
2) Supone que uno de los requisitos en todo proceso jurisdiccional,
es que las personas que intervienen gocen de la defensa jurídica
para asegurarles la adecuada representación de sus intereses y la
posibilidad de intervenir directa y oportunamente en el proceso con
el objeto de ser escuchados.
Una garantía procesal es, en términos generales, es un mecanismo
que asegura la satisfacción de un derecho conforme a ciertos
estándares compulsivos. En este caso específico, la garantía
constitucional de la defensa procesal es el medio que, entre otros,
permite asegurar el derecho a un juicio justo en que se respeten los
principios del debido proceso.
3) El derecho a la defensa más que un derecho Subjetivo o fundamental que
opera por lo tanto, bajo la lógica de constituir un contrapeso al poder del
Estado, esto es un límite al ejercicio del poder cuyo fin es proteger ese ámbito
de inviolabilidad o autonomía personal del cual gozan todas las personas, exige
muchas veces que se requiera ya no un deber de abstención por parte del
Estado sino una acción positiva con el fin que todas las personas, incluso
aquéllas impedidas de procurárselas por sí mismas, puedan optar a una
defensa adecuada y oportuna.
4) Toda la doctrina y aún la Constitución, consideran a la defensa, como un
presupuesto o un requisito esencial del debido proceso y, por lo mismo, no es
renunciable, o sea, no se satisface con la rnera circunstancia que un sujeto
decida autónomamente prescindir de ella.
Noción de defensa.
Consistirá en una reacción espontánea ante cualquier
agresión como sería, por ejemplo, a la que se ve expuesta un
niño niña o adolescente al ser sometido a una medida de
protección que traerá como consecuencia una restricción o
supresión de alguno o algunos de sus derechos
fundamentales:
1º la posibilidad de participar y ser oído en el proceso, pero,
el único modo de asegurar una defensa mínimamente adecuada
pareciera ser a través de la intervención de un abogado que
represente los intereses del niño, niña y adolescente.
Noción Jurídica de defensa
“Asegurar a los interesados la posibilidad de efectuar a lo
largo de todo el proceso, sus alegaciones, sus pruebas y
contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán
valoradas en la sentencia. Se trata, en el fondo, de la garantía
de la participación de los interesados en la formación de la
decisión jurisdiccional”.
Contenido específico:
La posibilidad de intervenir en aquellos asuntos que les
interesan, por lo tanto, exige que los sujetos hayan sido debida
y oportunamente emplazados y, además, que puedan
intervenir en las diferentes etapas del proceso por sí mismos o
a través de sus representantes letrados.
La garantía de la defensa se concretiza en la potestad que
tienen las partes de participar en el proceso con el fin de
obtener una resolución judicial favorable mediante la
formulación y prueba de sus alegaciones, la posibilidad de
contradecir las alegaciones de la contraparte y la obligación
que surge para el tribunal de hacerse cargo en la sentencia de
cada una de las argumentaciones presentadas por las partes.
Una dimensión negativa que se traduce en la
prohibición de la indefensión, esto es, impedir que se
prive a una persona del ejercicio del derecho a la
defensa, particularmente, por la acción del tribunal.
Modalidades principales:
la autotutela o autodefensa y la defensa técnica o letrada.
La autodefensa es el derecho que tienen las partes en un proceso
para intervenir en forma personal y directa en las diferentes etapas
del mismo, sin la necesidad de la representación por medio de un
defensor técnico. Se trata, simplemente, del derecho a ser oído o el
derecho de audiencia en cada una de las actuaciones a que da
lugar un proceso.
La defensa técnica consiste en aquélla realizada por medio de un
profesional jurídico, es decir, un abogado, que posee los
conocimientos necesarios para llevar adelante las diferentes
facultades que supone el pleno ejercicio de la garantía de la
defensa y su objetivo en el proceso será representar
exclusivamente los intereses de su representado.
Exigencias de la defensa técnica:
-La posibilidad que la parte designe o cuente con un
abogado de confianza.
-El derecho a recibir asistencia técnica de oficio en los
casos que la persona no pueda procurarse por sí
misma un defensor letrado
B) Visión del Derecho Internacional para la construcción del
derecho a la defensa en la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño y otros Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos
Análisis Previo:
-Si bien la Constitución asegura los derechos a todas las personas
y, obviamente, los niños, niñas y adolescentes son personas, la
pretensión de sentar un derecho de menores autónomo, junto a la
doctrina de la situación irregular han contribuido a una
interpretación restrictiva ,aún más, a negar directamente muchos
derechos a los niños, niñas y adolescentes que se reconocen. sin
ninguna duda. a los adultos.
Garantía de la defensa a la luz de las definiciones doctrinarias, más
interpretación sistemática de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño y otros tratados internacionales sobre derechos
humanos,
Fin:
Salvar la exclusión asentada en el paradigma tutelar respecto de la
consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos titulares de
derechos.
Convención sobre Derechos del Niño
a) Aporta con nuevos paradigmas del Niño:
Inaugura un nuevo paradigma de protección integral de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes que representa un salto cualitativo de
enorme importancia desde un sistema tutelar de protección, basado
en la intervención y control social de una determinada infancia —
“los menores” en riesgo social que debe ser objeto de amparo, a
un sistema integrado de protección de los derechos de todos los
niños, niñas y adolescentes que implica el reconocimiento de la
calidad de sujetos de derecho a éstos como, al mismo tiempo,
admitir su condición de personas en desarrollo y,
consecuentemente.
b) Creación de un Sistema de Protección a la Infancia.
Construye un sistema de protección de derechos para toda la infancia y
adolescencia sustentado en el principio de igual trato y consideración,
abarcando todas las dimensiones de la vida personal, familiar y social de los
niños, niñas y adolescentes
c) De Niños a Ciudadanos:
Transforma a los niños, niñas y adolescentes de menores a ciudadanos’’. Dicha
transformación no se satisface con el puro y simple reconocimiento normativo de
la calidad de titulares de derechos que se les reconoce a éstos en el modelo de
la protección integral sino que demanda, necesariamente, mecanismos
específicos que permitan que dicho tránsito no quede relegado al puro plano
formativo sin cuajar nunca en la realidad fáctica. Es decir, si los niños, niñas y
adolescentes son titulares de derechos, los ordenamientos jurídicos deben
contemplar mecanismos para asegurar que esos derechos serán efectivamente
ejercidos.
d) Establece la Garantía a la Defensa Procesal:
Establece como uno de estos mecanismos, la garantía de la defensa
procesal en dos sentidos:
a) Al reconocer que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de
derecho.
b) Este será un presupuesto básico para que éstos vayan transitando
progresivamente hacia una ciudadanía plena e integrada.
Desarrollo de los Elementos que la convención otorga para construir
una noción del derecho a la defensa.
1.- Cuando la Convención reconoce que los niños, niñas y adolescentes son
sujetos de derecho y, por lo mismo, éstos no son definidos por sus carencias
o por considerar a la infancia y a la adolescencia como etapas de
preparación para la vida adulta sino que, por el contrario, constituyen formas
auténticas de existencia como es la etapa adulta o madura de una vida.
Dilema:
-Todos los ordenamientos jurídicos reconocen que debido a circunstancias
fácticas no es posible dotar a los niños, niñas y adolescentes de una
autonomía plena, lo que resulta difícil de conciliar en cuanto, por una parte,
reconocemos la calidad de titulares de derechos a éstos y, por otro,
basados en razones fundadas en la madurez física y psíquica de los niños,
niñas y adolescentes, consideramos que no podemos concederles todos los
derechos en plenitud como a una persona adulta.
Solución dada por la Convención al dilema:
Frente a este dilema la Convención nos dota de los elementos necesarios
para erigir una directriz argumentativa e interpretativa que nos permite
salvarlo, se trata de la noción de autonomía progresiva
En efecto, del artículo quinto de la Convención se puede deducir que el
ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es progresivo en
razón de la evolución de sus facultades y que a los padres o demás
responsables en su caso, les corresponde impartir la orientación y dirección
apropiadas para que aquéllos ejerzan los derechos reconocidos por la
Convención. Además, el mismo artículo consagra el principio de no
intervención del Estado en las responsabilidades, derechos y deberes de los
padres y la familia, en su caso, para cumplir adecuadamente el rol que ya ha
sido apuntado.
Proceso para la creación de un principio rector:
a) Los niños, niñas y adolescentes son, entonces, sujetos de derecho
que desarrollarán gradualmente el ejercicio de sus derechos conforme al
principio de autonomía progresiva. Para asegurar este tránsito, la
Convención encomienda a los padres o la familia un específico deber de
orientación destinado precisamente a preparar el camino hacia una
ciudadanía plena.
b) Las funciones parentales de orientación y apoyo decrecerán de modo
inversamente proporcional a la evolución de las facultades de los niños,
niñas y adolescentes.
c) Así los titulares de los derechos son los niños y niñas y no otros sujetos
o algún tipo de interés colectivo o difuso difícil de determinar, y el
desarrollo de éstos implica un proceso continuo en que irán adquiriendo
un mayor grado de autonomía hasta llegar a la plena capacidad de
autogobierno que les permitirán dotarse para sí de los planes de vida que
parezcan más conformes a sus convicciones y modos de habitar el
mundo.
d) Este principio rector cruzará transversalmente, por su importancia,
cualquier problema en la aplicación o asignación de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes.
De los principios señalados en los párrafos anteriores, fluye
lógicamente la distinción entre niño, niña y adolescente. En general,
se ha considerado, en la legislación extranjera, corno niño o niña a
toda persona menor de 12 años y adolescente a aquella de 12 años
o más. Este criterio es seguido, entre otras leyes, por el Estatuto del
Niño y del Adolescente en Brasil. La Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente en Venezuela y el Código de la Niñez y
Adolescencia en Costa Rica.
Importancia
1) Esta diferenciación, construida a partir de criterios cronológicos,
cumple la importante tarea de precisar categorías y reducir la
discrecionalidad en la consideración de la autonomía progresiva
desde el punto de vista tanto del ejercicio de los derechos como el de
la responsabilidad.
Por ejemplo, en virtud de esta distinción se puede establecer un
sistema de responsabilidad criminal para adolescentes infractores de
la ley penal el reconocimiento efectivo de los derechos de
participación y expresión y trazar una línea que juslifique
intervenciones paternalistas legítimas
2) Necesariedad de en un trato diferenciado para niños y
adolescentes, respecto del mecanismo procesal que asegure la debida
representación de sus intereses en un proceso cuyo objeto sea la
aplicación de una medida de protección.
-Intereses.
Hay que distinguir entonces el interés en cada caso:
•
Para un niño o niña, quien represente sus intereses en el proceso no
sea una persona que defienda su interés manifiesto sino que su mejor
interés.
•
Para un adolescente, el sujeto que asuma su representación debería
tender a defender su interés manifiesto o particular y, además, el
adolescente debería intervenir directamente en su elección con el objeto de
asegurar una relación de confianza.
3) Darle el real sentido al principio del interés Superior del Niño, que
reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho.
Razones:
-No es sólo una enunciación inspiradora o programática, por el contrario, es
una norma imperativa que impone un cierto deber de conducta que consiste
en la satisfacción plena de los derechos de los niños y, además, la
consideración primordial de sus intereses y derechos por sobre otros.
- Debe entenderse de modo tal que produzca la mejor satisfacción de sus
derechos y, por lo mismo, radica en el propio interés del niño que este
progresivamente vaya asumiendo su ciudadanía plena y un mecanismo
para lograrla se relaciona directamente con el derecho del niño, niña y
adolescentea formarse un juicio propio, a expresar su propia opinión y a ser
escuchado los que constituyen, a su vez, los fundamentos directos del
reconocimiento para éstos del derecho a la defensa.-
Disposiciones específicas de la Convención que nos permiten
sistematizar el derecho a la defensa como una de las formas en que se
materializa el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como
sujetos activos de derechos:
a) El artículo 12º de la Convención consagra en términos precisos el
aspecto material de la defensa procesal, esto es, la autodefensa. Esta
disposición reconoce que todo niño, niña y adolescente, que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, tiene el derecho a expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose
debidamente en cuenta su opinión en función de su edad madurez. Y agrega
específicamente que uno de los asuntos que afectan al nino, niña o
adolescente en los que debe ser escuchado es, precisamente, cualquier
procedimiento judicial o administrativo relacionado con él o ella.
Como se ve, la facultad de ser oído y de intervenir directamente en cada una de
las etapas de un procedimiento —que constituyen los dos aspectos más
relevantes de la autodefensa están plenamente reconocidos en la Convención,
en su tenor literal dice:
“1.- Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2.- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
La autodefensa consagrada en la Convención debe ser interpretada de un
modo amplio y no debe circunscríbirse exclusivamente a la idea que el juez
debe escuchar al niño, niña y adolescente respecto de los puntos que a él
le interesan, como si la opinión de éstos fuera un medio de prueba más. Por
el contrario, creemos que la única interpretación consistente con el artículo
analizado es darle al niño, niña y adolescente la más amplia oportunidad de
defenderse plantear sus intereses de conformidad con el mecanismo
procesal que corresponda, según sea el caso.
2) El artículo 9.2. , respecto a la circunstancia que el niño, niña o
adolescente es una de las partes a ser tomada en consideración en el
procedimiento judicial que decida sobre la potencial separación de los
padres en contra de sus voluntades.
En lo pertinente el artículo noveno de la Convención prescribe:
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley
y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los CaSOS co que el niño sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1
del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la
oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”.
3) El artículo 12 es menos claro y preciso Si bien en el párrafo dos algo
se esboza, no se hace en términos lo suficientemente unívocos.
Debemos en este punto hacer una aclaración. Por las características
propias de la Convención, es muy dudoso que ésta hubiera podido
regular en terminos más precisos el derecho a ser oído. Ya constituye un
gran paso adelante que estableciera el principio que todo niño, niña o
adolescente debe ser escuchado en cualquier procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte, dejando a cada Estado determinar el sistema
preciso. En efecto, el artículo 12.2. , dispone —en lo pertinente- que en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño se dará la
oportunidad de escucharlo por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.
Explicación a la confusa redacción de la Convención:
A.-La redacción de la Convención no es del todo específica porque implica
dos formas distintas de interpretar el modo de representar intereses,
pudiendo llegar a ser contrapuestas.
Interpretaciones:
1) Existencia de un defensor general del mejor interés de los niños, niñas y
adolescentes.
2) existencia de un defensor específico de los intereses manifiestos y
particulares de éstos en un procedimiento determinado Éste último
requeriría ser de la confianza del niño, niña y adolescente y defender sus
intereses en forma independiente de consideraciones abstractas
vinculadas al interés superior
B.- La fórmula utilizada por la Convención en el artículo 12.2. constituye el
piso mínimo que deben considerar los Estados para establecer modelos
de representación judicial de los niños, niñas y adolescentes. A partir de
este mínimo, se establece una auténtica obligación positiva para los
Estados destinada a que éstos diseñen mecanismos legales efectivos
para garantizar este derecho. Esta interpretación guarda plena armonía
con el principio de efectividad de los derechos, reconocido expresamente
por la Convención, y que inspira transversalmente la interpretación de los
mismos, asegurando el tránsito desde la mera declaración a su protección
efectiva.
C.- Cualquier regulación legal de esta materia debe ser clara respecto de
las calidades o requisitos que debe reunir ese representante, por cuanto
se corre el peligro de omitir la referencia explícita a que dicha persona
puede ser un simple curador ad-lítem o puede ser un abogado, incluso en
términos dogmáticamente correctos, un letrado especializado en infancia.
4) Artículo 40, números 2.b.II,III y IV de garantías mínimas para el
Juzgamiento de adolescentes infractores de la Ley Penal, tanto para la
autodefensa material , como la técnica.
En la autodefensa Material, el adoñescente debe de ser informado sin
demora de los cargos que pesan sobre él, no será obligado a prestar
testimonio o declararse culpable y que podrá interrogar o hacer que se
interrogue a testigos de cargo y descargo.
En la autodefensa Técnica, el adolescente deberá diponer durante todo el
proceso de una asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la
preparación y presentación de sus defensa y que el juicio se llevará a cabo
en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado. Ello será
aplicable a el procedimiento penal, judicial en general y administrativo.
Críticas a la poco adecuado del Concepto de la defensa Técnica:
-La Convención utiliza una redacción equívoca al sostener que el
adolescente infractor dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia
apropiada en la preparación y presentación de su defensa.
-Es confusa porque no se refiere específicamente a la asistencia de un
abogado, entiende que podrían existir como alternativa otras asistencias
apropiadas.
-No garantiza la presencia de un abogado especializado.
- Omite asegurar que aquellos adolescentes que no tengan acceso a un
abogado puedan obtenerlo de oficio.
Conclusión
En suma, la construcción de la garantía de la defensa
dentro de la Convención arroja algunas insuficiencias.
Por lo mismo y aplicando expresamente el artículo 41 de
la Convención es necesario revisar otros instrumentos
internacionales para lograr la mejor y más precisa
reglamentación del derecho a la defensa.
La Garantía de la defensa procesal, otros tratados internacionales que
la contienen:
Fundamentación:
Con el objeto de definir esta garantía dentro del ámbito de la protección del
derecho internacional de los derechos humanos, promoviendo una
interpretación armónica y sistemática de la Convención con las demás
normas de derecho internacional que son perfectamente aplicables a los
niños, niñas y adolescentes como personas titulares de derechos
humanos.
El derecho a la defensa se encuentra consagrado en los dos tratados
internacionales generales sobre derechos humanos más importantes: la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Convención Americana
-Establece, en términos generales, el derecho irrenunciable a un
abogado defensor libremente designado o a ún defensor
proporcionado por el Estado si no se nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley [ 8.2. d) y e)].
- También contempla la garantía de concederle al inculpado el
tiempo y los medios adecuados para la preparación de su
defensa como así también el derecho a defenderse
personalmente [ 8.2. e) y d)].
El Pacto Internacional
Consagra las mismas garantías en términos muy similares.
El artículo 14.3.b. establece que la persona inculpada deberá disponer del
tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y
comunicarse con un defensor de su elección.
El artículo 14.3.d. dispone que el inculpado tiene derecho a estar presente
en el proceso, a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de
su elección o de su oficio, en su caso.
Conclusión.
-Deben aplicarse también a asuntos no criminales como es el caso de los
procedimientos para la aplicación de medidas de protección, puesto que
ambos tratados aseguran el derecho a un recurso efectivo que garantice “las
debidas garantías” y, por supuesto, dentro de éstas se encuentra el derecho
a la defensa.
El artículo 2.3.a. del Pacto dispone: “Cada uno de los Estados Partes en el
prcscnte Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cu
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados
podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales A
su turno, el artículo 14.1. , del mismo tratado establece: “Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
suhstanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra
ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil
(...)”.
Por su parte, el artículo 8.1. de la Convención Americana prescribe
que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial. Establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinacián de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Por último, el
artículo 25.1. , de la misma Convención reconoce que: “Toda Persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constituciún, la ley o la presente Convnción, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales”.
Exigencias mínimas para tomarse en serio el derecho a la defensa:
la defensa técnica.
-Puede considerarse como una de las modalidades posibles de la
autodefensa, pero la continua complicación de los procedimientos exige
la presencia de un abogado especializado para efectos de desarrollar y
preparar una estrategia eficaz.
-El defensor técnico se encuentra totalmente subordinado a los
intereses de su patrocinado
II.- EL PRINCIPIO DE LA EFECTIVIDAD:
Concepto.
La Convención consagra el principio de
efectividad.
Consiste en la obligación de los Estados de
adoptar todas las medidas administrativas,
legislativas y de cualquier otra índole para dar
efectividad a los derechos de los niños, niñas y
adolescentes
-De conformidad con este principio, los Estados infringen la
Convención no tan sólo cuando ejecutan acciones que vulneran
derechos sino que, por sobre todo, la infringen cuando se abstienen de
construir los mecanismos que aseguren el debido ejercicio de sus
derechos y las garantías para la plena satisfacción de éstos.
-Entonces, todos los Estados tienen la obligación de realizar las
reformas legales que sean necesarias para reconocer a los niños,
niñas y adolescentes la garantía de la defensa procesal.
Norma que consagra el principio:
El artículo 4º de la Convención prescribe que “Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que
respecta a los derechos económicos, sociales y culturales,
los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo
de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario,
dentro del marco de la cooperación internacional”.
Noción Jurídica:
Jurídicamente considerada la familia
“es un conjunto de individuos unidos por vínculo de matrimonio o de
parentesco”.
El código Civil no define este fenómeno, pero da los elementos suficientes
como para caracterizarla en los artículos 42, 815,988, 989, 990, 991, 992 y
993.
-El artículo 42 nos dice que dentro del término “parientes” se comprende el
cónyuge, los consanguíneos, sea en línea recta o colateral.
-El artículo 815, maneja un concepto de familia parecido, aún para los
efectos del derecho de uso restringe el vínculo familiar a la mujer y a los
hijos.
-Los artículos 988 a 993 del C. Civil, al reglar la sucesión abintestato, señala
como miembros de una familia para estos efectos al cónyuge y a los
parientes consanguíneos en la línea recta y colateral hasta el sexto grado.
Característica:
La familia no es una persona jurídica:
La familia sin embargo no es persona jurídica ni tiene existencia propia
como organismo; los efectos legales derivados de la relación familiar
recaen sobre los individuos que la forman y no sobre ella como
individualidad independiente. Entre nosotros no existe “el Consejo de
Familia”, propio de otras culturas, nuestra familia es más bien un
organismo ético más que jurídico.
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B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN