INTRODUCCIÓN AL DERECHO I
__________________________________________
TERCERA PARTE:
TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO
Prof. Miguel González Lemus
Universidad de Chile - Facultad de Derecho
Primer Semestre 2008
TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO

Tradición Jurídica:
a) De derecho civil o continental.
b) De derecho común o common law.

Sistema Jurídico:
“Conjunto operativo de instituciones,
procedimientos y reglas legales” (Merryman, p. 15).
TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO

Autores y obras objeto de estudio:
1. Jeremy Bentham y John Austin (Teoría
imperativa del derecho).
2. Hans Kelsen (Teoría pura del derecho).
3. Herbert Hart (El concepto de derecho).
4. Ronald Dworkin (Los derechos en serio).
5. Joseph Raz (El concepto de sistema jurídico).
TEORÍA DEL SISTEMA JURÍDICO

Modelo de análisis (J. Raz):
A) Problema de Existencia.
B) Problema de Identidad.
C) Problema de Estructura.
D) Problema del Contenido.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORÍA IMPERATIVA DEL DERECHO




Bentham (1748-1832) y Austin (1790-1859) formulan
las bases teóricas del positivismo jurídico.
Separación entre el derecho y la moral.
Escuela de la jurisprudencia analítica.
Conceptos clave:
- Soberano.
- Mandato.
- Súbditos / hábito de obediencia.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORÍA IMPERATIVA DEL DERECHO
A) Criterio de Existencia

Existencia de un sistema jurídico
Soberano.

Soberano: una persona o un grupo de personas.

¿Quién es soberano?:
- Presencia de súbditos.
- Existencia de un “hábito de obediencia”.

Prerrogativas del soberano
mandatos.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORÍA IMPERATIVA DEL DERECHO

Poderes o facultades jurídicas del soberano:
1. Poder de imperación.
1.1. De classibus (normas jurídicas generales).
1.2. De singulis (normas jurídicas particulares).
2. Poder de contrectación.
- Facultad de constreñir la conducta de los súbditos.
- Facultad de castigar (uso de la fuerza).
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORÍA IMPERATIVA DEL DERECHO

Características del poder soberano:
a) Austin
- No subordinado.
- Ilimitado.
- Único.
- Unitario.
b) Bentham
- No es ilimitado (Convención expresa).
- No es unitario (Ej. Confederación Helvética).
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORÍA IMPERATIVA DEL DERECHO

Características del mandato:
a) Bentham
- Imperativo (Ej. Obligación de pagar tributos).
- Prohibitivo (Ej. No cometer delitos).
- Permisivo (Ej. Facultad para celebrar contratos).
b) Austin
- Imperativo.
- Prohibitivo.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORÍA IMPERATIVA DEL DERECHO
B) Criterio de Identidad
 Norma del sistema jurídico
emana del Soberano.
 Calificación jurídica del mandato.
 Clasificación de los mandatos (Bentham):
1. Mandatos por definición.
2. Mandatos por adopción (*Mandatos tácitos).
2.1. Por subrogación.
2.2. Por preadopción.
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORÍA IMPERATIVA DEL DERECHO
C) Criterio de Estructura
 Tipos de relaciones entre las normas o mandatos:
1. Relaciones genéticas.
2. Relaciones punitivas.
1. Norma primaria o principal
2. Norma secundaria o subsidiaria
Mandato.
Sanción.
(*Sanciones premiales).
1. JEREMY BENTHAM Y JOHN AUSTIN:
TEORÍA IMPERATIVA DEL DERECHO
D) Criterio del Contenido
 Separación entre el derecho y la moral.
 Cualquier contenido podría llegar a ser derecho.
 Bentham: filosofía utilitarista.
- Principio de la utilidad en la legislación.
- Falsos modos de razonar.
 Austin: principios generales del sistema jurídico.
- Conceptos jurídicos.
- Clasificaciones del Derecho Romano.
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO



Kelsen (1881-1973) es uno de los máximos
representantes del positivismo jurídico.
Sigue la línea de la jurisprudencia analítica propuesta
por Bentham y Austin.
Formula la Teoría “Pura” del Derecho:
- Teoría del derecho positivo.
- Teoría general del derecho.
- Único objeto de estudio: el derecho.
- Pretensión de “pureza” (prescinde de elementos
extraños a la Ciencia Jurídica. Ej: historia, moral, etc.).
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO

Punto de partida (Cap. I).
Distinción entre naturaleza y sociedad:
1. Leyes de la naturaleza
Ppio. de causalidad.
2. Leyes de la sociedad
Ppio. de imputación.
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO
A) Criterio de Existencia
 ¿Cuándo existe un sistema jurídico?
1. Derecho como sistema u orden coactivo eficaz.
- Coacción como rasgo distintivo.
- Concepto de sanción.
- Derecho como técnica de coacción social.
- Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza.
- El orden coactivo es un sistema de normas.
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO
Norma Fundamental Hipotética o Norma Fundante Básica
1ª Constitución
Constitución precedente
Constitución vigente
Norma 2
Norma 1
Derecho positivo
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO
2. Norma Fundamental o Norma Fundante Básica.
2.1. Funciones:
- Fundamento de validez de las normas del sistema.
- Otorga y constituye la unidad del sistema.
2.2. Características:
- Norma metajurídica.
- Norma supuesta (hipótesis/ficción).
- Condiciona la validez del sistema.
- Efecto relativo para cada sistema u ordenamiento.
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO
B) Criterio de Identidad
 Existencia de una norma = válida = obligatoria.
 Fundamento de validez de las normas:
1. Sistemas estáticos
- Validez fundada en el contenido.
- Correlación material (Ej. Sistemas morales).
2. Sistemas dinámicos
- Validez fundada en el procedimiento de creación.
- Correlación formal (Ej. Sistemas jurídicos).
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO

Relación entre validez y eficacia:
a) Teoría idealista.
b) Teoría realista.
c) Planteamiento de Kelsen.
- La eficacia no es fundamento de la validez.
- La eficacia es condición de la validez.
- Admite el “desuso” (costumbre negativa).
- Reconoce el principio de efectividad.
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO
C) Criterio de Estructura
 Tipos de relaciones entre las normas:
1. Relaciones de coordinación.
2. Relaciones de derivación (genéticas).
1) Constitución (sentido material o jurídico positivo).
2) Normas jurídicas generales.
3) Normas jurídicas particulares.
3.1) Actos jurídicos.
3.2) Sentencias judiciales (*Regla de clausura).
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO
1. Norma primaria
2. Norma secundaria

Sanción.
Deber jurídico.
Estructura lógica de la norma jurídica:
Norma secundaria
: Dado A, debe ser P.
Norma primaria
: Dado no P, debe ser S.
2. HANS KELSEN:
TEORÍA PURA DEL DERECHO
C) Criterio del Contenido
 Jurídicamente irrelevante:
“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado;
es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un
argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica
presupuesta, sino por haber sido producida de determinada
manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la
manera determinada por una norma fundante básica presupuesta.
(…) De ahí que cualquier contenido que sea, puede
ser derecho” (Edición 1960, p. 205).
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO





Hart (1907-1992) es el principal reconstructor del
positivismo jurídico de posguerra.
Se identifica con la jurisprudencia analítica.
Postula la separación entre el derecho y la moral.
Pregunta persistente: ¿Qué es el derecho?
Su propósito es realizar un análisis más elaborado de la
estructura distintiva de un sistema jurídico nacional,
señalando las semejanzas y diferencias entre el derecho,
la coerción y la moral, como tipos de fenómenos
sociales.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO
Punto de partida: crítica a la teoría imperativa de Austin.

Mandatos
“órdenes respaldadas por amenazas”.

Modelo reduccionista.

No todas las normas tienen un rasgo imperativo o prohibitivo.

Variedad de normas:
a) leyes penales.
b) normas que confieren potestades.
c) normas originadas en la costumbre.

La sanción no es la característica distintiva del derecho, sino la
fusión de diferentes tipos de reglas.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO
A) Criterio de Existencia
1. Estructura de Reglas Primarias de Obligación
- Mundo prejurídico.
- Condiciones básicas:
a) Restricción del libre uso de la violencia, el robo y el
engaño.
b) Grupo que rechaza o no observa las reglas debe
ser una minoría.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

Defectos de una estructura sustentada en reglas
primarias:
1) Falta de certeza.
2) Carácter estático de las reglas.
3) Ineficacia de la difusa presión social ejercida para
hacer cumplir las reglas.

Solución: complementar las reglas primarias de
obligación con reglas secundarias.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO
2. Reglas Secundarias
 Las reglas primarias se ocupan de las acciones que los
individuos deben o no deben hacer.
 Las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias.
1) Regla de Reconocimiento
falta de certeza.
2) Regla de Cambio
carácter estático.
3) Regla de Adjudicación
difusa presión social.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

Además de la unión entre reglas primarias y
secundarias, para que un sistema jurídico exista es
necesario:
1. Las reglas de conducta válidas tienen que ser
generalmente obedecidas por los individuos.
2. Las reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación,
tienen que ser efectivamente aceptadas por los
funcionarios como pautas o modelos públicos y
comunes de conducta oficial.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO

Lo anterior nos lleva a distinguir:
1) Aspecto externo de las normas.
- ¿Por qué se obedecen las reglas?
- Obediencia al sistema: noción de conveniencia.
2) Aspecto interno de las normas.
- Actuación de los funcionarios del sistema.
- Distinción: verse obligado y tener una obligación.
- Diferencia entre hábito y norma.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO
B) Criterio de Identidad

Validez de una norma
regla de reconocimiento.

Función de la regla de reconocimiento:
- Subsana la falta de certeza de las normas primarias.
- Suministra los criterios para determinar la validez de
las normas del sistema.

Ejemplos de reglas de reconocimiento: constitución,
legislatura y precedentes judiciales.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO
C) Criterio de Estructura
 Sistema jurídico
unión de reglas primarias y
secundarias:
1) Reglas primarias de obligación.
2) Reglas secundarias.
- Regla de reconocimiento.
- Regla de cambio.
- Regla de adjudicación.
3. HERBERT HART:
EL CONCEPTO DE DERECHO
D) Criterio del Contenido

Todo sistema jurídico debe solucionar los siguientes
problemas:
1. Vulnerabilidad humana.
2. Igualdad aproximada.
3. Altruismo limitado.
4. Recursos limitados.
5. Sanciones.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO





Dworkin (1931- ) es uno de los principales
representantes de la filosofía jurídica anglosajona.
Gran crítico del positivismo jurídico y de la filosofía
utilitarista.
Pretende construir una teoría general del derecho que
no excluya ni el razonamiento moral ni el razonamiento
filosófico.
Teoría basada en la afirmación de derechos individuales.
Centra su obra en el modelo de la función judicial.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
El Modelo de las Normas (Cap. 2)

Enigmas conceptuales representados por las nociones
de “derecho” y “obligación jurídica”.

Dos respuestas tradicionales:
1. Nominalismo (realismo jurídico norteamericano).
2. Positivismo jurídico.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Esqueleto del positivismo jurídico:
1) Derecho como conjunto de normas.
2) El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el
concepto de derecho.
3) Toda obligación jurídica se sustenta en una norma
jurídica válida.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO


Críticas al modelo de Austin:
1. En una sociedad moderna no existe un soberano.
2. No logra distinguir el derecho de otro tipo de órdenes
amparadas en el uso de la fuerza.
Referencias al modelo de Hart:
- Versión del positivismo más sofisticada y compleja.
- Análisis más elaborado de la naturaleza de las normas.
- Reconoce los distintos géneros lógicos de las normas.
- Rescata la distinción entre verse obligado y tener una obligación.
- Diversas fuentes del derecho al margen de la legislatura.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Similitudes entre Austin y Hart:
- Derecho compuesto por normas jurídicas.
- Frente a los casos difíciles los jueces tienen y ejercen
la discreción para decidirlos.

Objetivo de Dworkin:
“Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y,
cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular,
usaré como tal la versión de H. L. A. Hart” (p. 72).
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
Normas, principios y directrices políticas.
 Punto central: incapacidad del positivismo para advertir
la presencia en el derecho de pautas distintas de las
normas, esto es, de principios.
 Clasificación:
1. Principios.
1.1. Sentido genérico.
1.2. Sentido específico.
2. Directrices políticas.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO


Dworkin se propone distinguir los principios de las
normas.
Ej. Caso Riggs vs. Palmer (N. York, 1889):
“(…) todas las leyes pueden ser controladas en su
operación y efecto por máximas generales y
fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie se
le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar
partido de su propia injusticia, o fundar demanda
alguna sobre su propia inequidad o adquirir propiedad
por su propio crimen” (p. 73).
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Diferencias entre los principios y las normas:
- Las reglas son aplicadas bajo una lógica disyuntiva
(criterio del todo o nada).
- Los principios se aplican bajo la dimensión de su
peso o importancia (se considera su peso relativo).

Critica la discreción judicial.
Una obligación jurídica puede ser impuesta tanto por
una constelación de principios como por una norma
establecida.

4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
A) Criterio de Existencia
 No se plantea el problema de existencia.
 Parte del supuesto que el sistema jurídico funciona.
B) Criterio de Identidad
 Antes que preguntarse por el problema de la identidad
de las normas, Dworkin postula que el sistema jurídico
no está compuesto sólo por éstas.
 Otros estándares a considerar: principios y directrices
políticas.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO

Posibles argumentos ante un caso difícil:
1. Argumentos políticos.
2. Argumentos de principios.

Solución
utilizar argumentos de principios.
Los jueces no son legisladores:
- No deben tener poder político.
- No pueden crear nuevos derechos, sólo reconocen los
preexistentes.

4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
¿Qué disposiciones son parte del sistema?
 Modelo teórico
Hércules.
 Abogado dotado de “habilidad, erudición, paciencia y
perspicacia sobrehumanas” (p. 177).
 Debe construir un esquema que ofrezca una
justificación coherente no sólo para el sistema jurídico,
sino para el sistema democrático de gobierno.
 Entrega criterios y soluciones para cada nivel
normativo: constitución, leyes y precedentes.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
1. La Constitución
 Hércules debe elaborar una teoría constitucional.
 Los derechos sirven de guía para el intérprete.
2. Las leyes
 Parlamento es el único órgano adecuado para tomar
decisiones colectivas (Ej. tipificación de delitos).
 Límites al legislador:
- Deben procurar objetivos colectivos (bien público).
- Restricciones emanadas de derechos individuales.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
3. Los precedentes
 Fuerza gravitacional de los precedentes.
 Equidad
tratar de manera semejante los casos
semejantes.
 Debe considerar sólo argumentos de principios.
 Justificación de los principios debe ser coherente
comparando los distintos niveles.
 Teoría de los errores:
- Principio que ha perdido fuerza (socavado).
- Principio que se demuestra injusto (invalidado).
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
C) Criterio de Estructura
 Apela al modo de producción judicial de las decisiones.
 Proceso de adjudicación legal: “novela legal en serie”.
- Empresa intelectual que envuelve la producción
colectiva de un grupo particular de autores.
- Proceso de creación del derecho.
- Los jueces (novelistas) escriben esta novela.
- Busca escribir la mejor novela posible.
- Proceso continuo.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
1. Cada novelista (juez) debe interpretar los capítulos
completos que recibe de los otros (precedentes).
2. Cada novelista tiene el trabajo de escribir su capítulo.
3. Debe escribirse como si se tratara del trabajo de un solo
autor (comunidad personificada o completa).
4. Cada novelista debe adoptar una concepción acerca del
progreso de la novela.
5. No advierten la diferencia entre el rol de creador y el de
intérprete o crítico.
6. No hay una versión autorizada de la novela.
4. RONALD DWORKIN:
LOS DERECHOS EN SERIO
D) Criterio del Contenido
 No hay una clara separación entre derecho y moral.
 Influencia de los principios y las directrices políticas.
 Liberalismo como base filosófica política.
 Respeto de derechos individuales.
 Critica al utilitarismo:
- Cálculo de la utilidad sumamente controversial.
- Apariencia de igualitarismo.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO






Raz (1939- ) es uno los principales exponentes
contemporáneos de la filosofía del derecho.
En su obra (1970), Raz propone establecer los criterios
que nos permitan definir un sistema jurídico.
Teoría completa del sistema jurídico: soluciones a los
problemas de existencia, identidad, estructura y
contenido de los sistemas jurídicos.
Idea central: naturaleza sistemática del derecho.
Rechaza el enfoque autónomo del derecho.
Límites temporales del sistema jurídico.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO


Características más generales e importantes del derecho:
1. Normativo.
2. Institucionalizado.
3. Coactivo.
Análisis del derecho desde el punto de vista de su
influencia en el razonamiento práctico.
- Normas
razones para la acción.
a) Razones de primer grado.
b) Razones de segundo grado.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
A) Criterio de Existencia


Raz critica el principio de eficacia.
Para la existencia del sistema jurídico se debe:
i) evitar simplificar en exceso la contabilidad.
ii) atribuir diferente peso a diferentes ilícitos.
iii) tomar en cuenta circunstancias jurídicamente irrelevantes.
iv) tomar en cuenta el conocimiento del derecho y su influencia
en el comportamiento de los individuos.
v) tomar en cuenta el uso de facultades como el cumplimiento de
deberes.
vi) atribuir mayor importancia a disposiciones constitucionales.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO

El criterio de existencia plantea dos preguntas:
1. ¿Existe un sistema jurídico en cierta sociedad?
2. ¿Por cuál sistema jurídico es gobernada? ¿Cuál
sistema jurídico existe en ella?

Dos conjuntos de pruebas:
1) Prueba preliminar.
2) Prueba de exclusión.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
1. Prueba preliminar
 Esta prueba considera:
a) Todas las disposiciones como relevantes.
b) La obediencia al derecho privado y público.
c) El uso de facultades jurídicas.
d) Otorga una especial atención al grado en que las
disposiciones jurídicas son conocidas y la influencia que
ejercen en el comportamiento de los individuos.
 Es una prueba de la eficacia general de los sistemas
jurídicos.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
2. Prueba de exclusión
 Factores que considera:
a) Las actitudes y acciones de los individuos hacia el
Estado, hacia el régimen y hacia otra forma de
organización social de la cual el sistema es parte.
b) La eficacia de las disposiciones constitucionales.
c) Funcionamiento de órganos aplicadores y creadores
del derecho.
d) La eficacia de otras disposiciones jurídicas que
poseen carácter político.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
B) Criterio de Identidad

Se vincula con los siguientes problemas:
1. Relación entre existencia y eficacia de una norma.
2. Distinción entre la creación de una norma y la
aplicación de una norma existente.
3. Relación entre Derecho y Estado.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
1. Relación entre existencia y eficacia de una norma
 Una norma es parte del sistema si es reconocida por las
instituciones jurídicas (tribunales).
 Énfasis en las instituciones que aplican el derecho.
 Razones de esta solución:
i) Existencia de las instituciones jurídico-aplicadoras
como característica definitoria del derecho.
ii) Determinación de las fuentes del derecho.
iii) Sistemas jurídicos como sistemas normativos
institucionalizados.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
2. Distinción entre la creación de una norma y la
aplicación de una norma existente
 No es indispensable una aplicación real sino potencial
de la norma por parte de los tribunales.
 Facultades de los tribunales para actuar:
a) Facultad reglada
: normas de reconocimiento.
b) Facultad discrecional : normas de discrecionalidad.
 Raz critica la unidad de la regla de reconocimiento de
Hart.
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
3. Relación entre Derecho y Estado
Este punto se hace cargo de dos temas:
1) La continuidad del sistema jurídico
sistema político.
- Interacción entre normas jurídicas y no jurídicas.
- Mayor relevancia de algunas normas jurídicas.
2) Problema de la extensión
involucra dividir:
- Las normas políticas que son jurídicas y las que no lo son.
- Las normas jurídicas y las normas sociales.
- El sistema jurídico y los demás subsistemas sociales.
- El sistema jurídico de las normas de los sistemas coexistentes.

5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
C) Criterio de Estructura

Tipos de relaciones entre las normas del sistema:
1. Relaciones punitivas (disposiciones-D / disposiciones-S).
2. Relaciones genéticas (disposiciones-FL).
3. Relaciones regulativas (disposiciones-FR).
5. JOSEPH RAZ:
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO
D) Criterio del Contenido
 No realiza un tratamiento específico.
 Referencia a un contenido mínimo:
- Regular la existencia y funcionamiento de algunos
tribunales.
- Estipular sanciones.
- Determinar relaciones internas.
Descargar

INTRODUCCIÓN AL DERECHO I TERCERA PARTE: TEORÍA DEL