LOS DELITOS DE
NARCOMENUDEO.
M.D. Alejandro Gabriel García Nieva.
El narcomenudeo nace a la vida jurídica
el 20 de agosto de 2009, al publicarse un
decreto de reformas a la Ley General de
Salud, al Código Penal Federal y al Código
Federal de Procedimientos Penales, que
dispuso que las autoridades de Seguridad
Pública, Procuración e Impartición de
Justicia y Ejecución de Sanciones de las
Entidades Federativas y de la Federación,
conocerían y resolverían sobre los delitos de
narcomenudeo o ejecutarían las sanciones
impuestas en estos.
Con dicha reforma se agregó un
capítulo completo a la Ley General de
Salud, llamado “Delitos Contra la Salud
en su modalidad de Narcomenudeo”, el
cual consta de diez artículos, del 473 al 482,
en los que se establece un glosario de
definiciones, la competencia de las
autoridades para conocer de este delito, las
drogas que forman parte de este, los tipos
penales que lo componen, y cuestiones
como excluyentes y agravantes del mismo.
LA COMPETENCIA DE LAS
AUTORIDADES PARA
CONOCER DE LOS DELITOS
DE NARCOMENUDEO.
El artículo 13 de la Ley General de
Salud establece lo siguiente:
.
“ARTICULO 13.- La competencia entre la
Federación y las entidades federativas en
materia de salubridad general quedará
distribuida
conforme
a
lo
siguiente:
…C. Corresponde a la Federación y a las
entidades federativas la prevención del
consumo de narcóticos, atención a las
adicciones y persecución de los delitos contra
la salud, en los términos del artículo 474 de esta
Ley.”
Por su parte, el artículo 474 de
dicha legislación señala:
.
“ARTICULO 474.- Las autoridades de seguridad
pública, procuración e impartición de justicia, así
como de ejecución
de
sanciones
de
las
entidades federativas, conocerán y resolverán de
los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de
seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los
narcóticos objeto de los mismos estén previstos en
la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se
trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por
mil el monto de las previstas en dicha tabla y no
existan elementos suficientes para presumir
delincuencia organizada.
Las autoridades federales conocerán de los
delitos en cualquiera de los casos siguientes:
I. En los casos de delincuencia organizada.
II. La cantidad del narcótico sea igual o mayor a la
referida en el primer párrafo de este artículo.
III. El narcótico no esté contemplado en la tabla.
IV. Independientemente de la cantidad del
narcótico el Ministerio Público de la Federación:
a) Prevenga en el conocimiento del asunto, o
b) Solicite al Ministerio Público del fuero común la
remisión de la investigación.
.
Para efecto de lo dispuesto en el inciso
b) de la fracción IV anterior, bastará con que
el Ministerio Público de la Federación
solicite a la autoridad competente de la
entidad federativa, le remita la investigación
correspondiente.
Las
diligencias
desahogadas hasta ese momento por las
autoridades de las entidades federativas
gozarán de plena validez.
.
…Si
de
las
constancias
del
procedimiento se advierte la incompetencia
de las autoridades del fuero común, remitirá
el expediente al Ministerio Público de la
Federación o al juez federal que
corresponda, dependiendo de la etapa
procesal en que se encuentre, a fin de que
se continúe el procedimiento, para lo cual
las diligencias desahogadas hasta ese
momento por la autoridad considerada
incompetente gozarán de plena validez.”
De este modo, para que sean competentes
las autoridades locales para conocer del delito de
narcomenudeo en cualquier modalidad, es
necesario que se actualicen dos hipótesis:
.
a) Que el narcótico asegurado esté
contemplado en la tabla contenida en el artículo
479 de la Ley General de Salud, y
b) Que la cantidad del mismo sea inferior a
la que resulte de multiplicar por mil la señalada
en dicha tabla para cada uno de los mismos.
Ahora bien, el decreto de reformas publicado en
20 de agosto de 2009 y que dio vida a los delitos de
narcomenudeo, en su artículo primero transitorio
estableció dos momentos para la entrada en vigor en
lo que a las entidades federativas se refiere:
.
“…PRIMERO.- El presente Decreto entrará en
vigor al día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial de la Federación.
.
Para efecto de lo dispuesto en el artículo 474
de la Ley General de Salud, las legislaturas locales y
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán
con el plazo de un año a partir de la entrada en vigor
del presente Decreto para realizar las adecuaciones a
la legislación que corresponda.
.
La Federación y las entidades
federativas contarán con el plazo de tres
años a partir de la entrada en vigor del
presente Decreto, para realizar las
acciones necesarias, según sea el caso,
a fin de dar el debido cumplimiento a las
atribuciones contenidas en el mismo…”
Así, tenemos que para efecto de lo
dispuesto en el artículo 474 de la Ley General
de Salud, las legislaturas locales y la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal, tenían el plazo
de un año para realizar las adecuaciones a su
legislación.
.
Por otra parte, que la Federación y los
Estados contaban con el plazo de tres años
para realizar las acciones necesarias, según
sea el caso, a fin de dar el debido cumplimiento
a las atribuciones contenidas en el decreto.
Tomando en cuenta lo anterior, muchos
Estados han evitado conocer de los delitos que
ahora son de su competencia, bajo el argumento
de que el decreto de reformas les concedió el
plazo de tres años para adecuar sus leyes; sin
embargo, lo cierto es que a partir del año siguiente
de la entrada en vigor del decreto, esto es, desde
el 21 de agosto de 2010, las entidades federativas
deben conocer ordinariamente de los delitos de
narcomenudeo, pues así lo señala la ley y también
lo ha determinada la jurisprudencia emitida por los
órganos facultados del Poder Judicial de la
Federación.
Al respecto, el Tribunal Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en
sesión llevada a cabo el 30 de junio de
2011, interpretó el artículo primero
transitorio del decreto de reformas a la Ley
General de Salud publicado en 20 de agosto
de 2009, estableciendo a qué cuestiones se
refieren cada uno de sus párrafos y por
tanto, la entrada en vigor de cada una de
ellas, a saber:
a) El primer párrafo, que entró en
vigor el 21 de agosto de 2009, la Corte
estableció que se refiere a los preceptos
relacionados con derechos sustantivos y
aquellos que no necesiten adecuación en
las legislaciones.
b) El segundo párrafo, que entró
en vigor el 21 de agosto de 2010, era
el plazo (un año) que tenían las
legislaturas de los Estados para
adecuar en su leyes y reglamentos, las
competencias que en materia de
narcomenudeo se otorgaron a las
autoridades locales de seguridad
pública, procuración e impartición de
justicia, así como de ejecución de
sanciones.
c) Finalmente, el tercer párrafo, cuya
entrada en vigor sería el 21 de agosto de
2012, se refiere al tiempo que tienen
para realizar las acciones relativas a la
creación de instituciones y centros
especializados para el tratamiento y
prevención de la farmacodependencia,
así como la formulación de programas y
campañas para el mismo fin.
Según el Pleno de la Suprema Corte, los
órganos de Procuración e Impartición de Justicia
locales, deben conocer de estos delitos desde el
21 de agosto de 2010, pues no deben realizar
ninguna modificación a leyes sustantivas para su
conocimiento y resolución, ya que la norma
aplicable es la propia Ley General de Salud, en
cuyo capítulo respectivo se señalan los tipos
penales, las penas a imponer por cada uno de
ellos, así como agravantes, excluyentes y
cuestiones relativas a la concesión de beneficios,
por lo que los Estados sólo deben seguir los
procesos conforme a sus leyes adjetivas.
Registro No. 161102, Instancia: Pleno, SJF tomo
XXXIV, Septiembre de 2011, Página: 5, Tesis: P./J. 34/2011.
RUBRO: “DELITOS CONTRA LA SALUD
EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO.
LAS
AUTORIDADES
ESTATALES
SON
COMPETENTES PARA CONOCER DE ELLOS
EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 474 DE LA LEY
GENERAL DE SALUD (INTERPRETACIÓN DEL
ARTÍCULO PRIMERO TRANSITORIO DEL
DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACIÓN EL 20 DE AGOSTO DE
2009).”
Es oportuno mencionar que la Ley General de
Salud no es una ley federal, sino que es una ley
“general” y por tanto, incide en todos los órdenes
jurídicos del país, ya que las leyes de carácter general
son aquellas cuyo objeto es regular materias que la
propia constitución considera de tipo concurrente, es
decir, las que corresponden tanto a la Federación
como a las entidades federativas.
.
Así, el derecho a la salud es una materia
concurrente y debe ser garantizado a los ciudadanos
por el Estado en todos sus niveles; federal, estatal y
municipal, cada uno dentro de sus capacidades.
Es por ello que tanto a las autoridades
locales como a las federales, corresponde
aplicar la Ley General de Salud en los
términos en que se encuentra aprobada, sin
que las primeras puedan legislar en materia
de narcomenudeo ni tampoco deben
incorporar dicho delito en sus códigos
penales o realizar modificación alguna a los
tipos contenidos en la Ley General de
Salud, sino que ésta se debe aplicar en sus
términos.
El sistema de jurisdicción concurrente
autorizado por la Constitución y adoptado por la
Ley General de Salud está construido en torno a
la aplicación de leyes penales por las autoridades
locales y no se trata de una materia coordinada
en la que las Entidades Federativas puedan
legislar, sino que la facultad legislativa que
deviene del artículo primero transitorio del decreto
en comento, se circunscribe a hacer efectiva la
competencia local para la persecución del delito
federal contra la salud, en la modalidad de
narcomenudeo, mediante la adecuación de sus
normas adjetivas únicamente.
Narcóticos contemplados
en el narcomenudeo.
LEY GENERAL DE SALUD.
.
“ARTICULO 473.- Para los efectos
de este capítulo se entenderá por:
…
…V. Narcóticos: los estupefacientes,
psicotrópicos y demás sustancias o
vegetales que determinen esta Ley, los
convenios y tratados internacionales de
observancia obligatoria en México y los
que señalen las demás disposiciones
legales aplicables en la materia;…”
El artículo 234 de la Ley General de Salud
contiene
un
catálogo
de
sustancias
consideradas como estupefacientes entre las
que se encuentran la heroína, morfina,
marihuana y cocaína, entre muchas otras, sin
embargo son estas las que comúnmente se
consumen en el país.
Por otra parte, el artículo 245 de la ley en
consulta, menciona las sustancias que
deben ser consideradas como psicotrópicos,
dividiéndolas en cinco grupos, dependiendo
de su valor terapéutico.
.
Entre los psicotrópicos que forman
parte del narcomenudeo se encuentran la
Metanfetamina; el MDA; el MDMA, conocida
como éxtasis; que son drogas de diseño
estimulantes del sistema nervioso central.
ESTUPEFACIENTES.
Los estupefacientes son sustancias muy
adictivas que disminuyen la actividad del sistema
nervioso central de la persona que los consume.
Con su uso, la actividad mental e intelectual
disminuyen y desaparecen las autolimitaciones
morales, el cuerpo deja de reaccionar ante los
estímulos externos y pierde capacidades motoras.
Dentro de los estupefacientes mas comunes y
que son motivo del narcomenudeo, se encuentra la
marihuana, la heroína y la cocaína.
PSICOTRÓPICOS.
Los psicotrópicos ejercen su acción
modificando ciertos procesos bioquímicos o
fisiológicos cerebrales. La comunicación entre las
neuronas se transmite a través de estímulos
eléctricos o químicos, a este proceso se le conoce
con el nombre de sinapsis. Los mensajes se
transmiten de una neurona a otra mediante
sustancias que segrega el cerebro y que llevan el
nombre de neurotransmisores. La mayoría de los
psicotrópicos actúan alterando el proceso de
neurotransmisión, ya sea estimulando o
inhibiendo dicha actividad.
EL PESO DE LA DROGA
EN EL NARCOMENUDEO
Otro tema trascendente en el
narcomenudeo, después de las clases
de narcóticos que comprende, es la
cantidad de cada uno de ellos, pues a
partir de esta es que se determina si se
trata de un delito de esta naturaleza o
bien de un delito contra la salud de los
contemplados en el Código Penal
Federal.
Para ello, el legislador incluyó en
el artículo 479 de la Ley General de
Salud una tabla en la que se contienen
diversas cantidades para cada una de
las drogas que en ella se consignan, lo
que hizo en función de la peligrosidad
de la droga, es decir, los efectos que
produce, los daños que causa al
organismo y el nivel de adicción que
esta ocasiona.
.
TABLA DE ORIENTACIÓN DE DOSIS MÁXIMAS DE CONSUMO PERSONAL E
INMEDIATO
Narcótico
Dosis máxima de consumo personal e inmediato
Opio
2 gr.
Diacetilmorfina o Heroína
50 mg.
Cannabis Sativa,
Mariguana
Indica
Cocaína
Lisergida (LSD)
o
5 gr.
500 mg.
0.015 mg.
.
Polvo, granulado o cristal Tabletas o cápsulas
MDA,
Metilendioxianfetamina
40 mg.
Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
MDMA, dl-34-metilendioxi-n40 mg.
dimetilfeniletilamina
Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
Metanfetamina
Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
40 mg.
Es muy importante no confundir las
cantidades de droga que se aseguran a
un inculpado, ya que cuando el
ministerio público lleva a cabo la fe
ministerial del narcótico, generalmente
asienta la cantidades en gramos, mas no
efectúa la conversión al sistema métrico
cuando se trata de cantidades menores,
por lo que corresponde al juzgador
realizar la misma a fin de determinar la
cantidad real que se poseyó.
Esto es importante para no cometer
errores que lleven a determinar que la
droga asegurada es inferior a la
señalada en la tabla o por el contrario,
que ésta excede las mil veces la
estipulada en la misma, ya que en el
primer caso estaríamos hablando de
una conducta que no es delictuosa, y en
el segundo de ellos, que dicha conducta
no encuadrara en el delito de
narcomenudeo.
Para ello es conveniente observar los
dígitos que aparecen después del punto y
determinar a qué unidad corresponde:
Número
0
0
Dígitos después
del punto.
Equivalencias
.
. 001 = Un miligramo
. 01 = Un centigramo o
diez miligramos
0 .
1
=
Un decigramo o
cien miligramos
Gramos
=
0.01
=
0.05
=
0.1
=
0.5
=
1.0
=
Miligramos
10
(diez)
50 (cincuenta)
100
(cien)
500 (quinientos)
1000
(mil)
LOS TIPOS PENALES EN
EL NARCOMENUDEO
El delito de narcomenudeo
contempla tres tipos
penales:
a) La
narcóticos;
posesión
simple
de
.
b) La posesión de narcóticos con
fines de venta o suministro; y
c) La venta o suministro de
narcóticos.
LA POSESIÓN SIMPLE DE NARCÓTICOS
El delito de posesión simple de
narcóticos, se encuentra previsto y
sancionado por el artículo 477, párrafo
primero, de la Ley General de Salud, en
relación con el 479, del mismo
ordenamiento,
el
cual
establece:
“ARTICULO 477.- Se aplicará pena de
diez meses a tres años de prisión y hasta
ochenta días multa al que posea alguno de los
narcóticos señalados en la tabla en cantidad
inferior a la que resulte de multiplicar por mil
las previstas en dicha tabla, sin la autorización
a que se refiere esta Ley, cuando por las
circunstancias del hecho tal posesión no
pueda
considerarse
destinada
a
comercializarlos
o
suministrarlos,
aún
gratuitamente…”
Así, tenemos que los elementos que
integran el tipo penal en estudio son:
.
.
ELEMENTOS OBJETIVOS
.
a) La existencia de alguno de los
narcóticos contemplados en la tabla del
artículo 479 de la Ley General de Salud,
en cantidad inferior a la que resulte de
multiplicar por mil la prevista en la misma
b) Que el sujeto activo posea el
narcótico señalado; esto es, que tenga su
tenencia material o lo mantenga bajo su
radio de acción y disponibilidad;
.
ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO
.
c) Que por las circunstancias del
hecho, la posesión no pueda considerase
destinada a comercializar o suministrar,
aún gratuitamente el narcótico referido; y
ELEMENTO NORMATIVO
.
d) Que el agente del delito
carezca del permiso correspondiente
de la autoridad sanitaria, para poseer
el narcótico previamente señalado.
Conforme a lo anterior, se debe
acreditar la realización de una conducta
en forma de acción, consistente en
poseer la droga asegurada, la que
además debe estar considerada como
psicotrópico o estupefaciente por la
Ley General de Salud, en cantidad
inferior a la que resulte de multiplicar
por mil la prevista en la tabla
contemplada en el artículo 479.
TABLA DE ORIENTACIÓN DE DOSIS MÁXIMAS DE CONSUMO PERSONAL E
INMEDIATO
Narcótico
Dosis máxima de consumo personal e inmediato
Opio
2 gr.
Diacetilmorfina o Heroína
50 mg.
Cannabis Sativa,
Mariguana
Indica
Cocaína
Lisergida (LSD)
o
5 gr.
500 mg.
0.015 mg.
.
Polvo, granulado o cristal Tabletas o cápsulas
MDA,
Metilendioxianfetamina
40 mg.
Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
MDMA, dl-34-metilendioxi-n40 mg.
dimetilfeniletilamina
Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
Metanfetamina
Una unidad con peso no
mayor a 200 mg.
40 mg.
La figura típica en análisis no requiere calidad
específica para el sujeto activo o pasivo; el
primero por ser indiferente y el segundo por
constituirse en la sociedad.
.
El resultado del delito es de naturaleza formal,
pues sus efectos no trascienden al mundo
fáctico al no transmitirse la droga a un tercero.
El objeto material del delito se constituye por la
droga asegurada, pues sobre dicho narcótico
recae la acción posesoria del sujeto activo.
Jurisprudencia 324, sustentada por la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
visible en la página 179, Tomo II, Parte SCJN, del
Apéndice 1917-1995, Sexta Época:
.
“SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN. Para
que la posesión de enervantes constituya
elemento configurativo del delito contra la salud,
no es necesario que el agente lleve la droga
precisamente
consigo;
basta
que
el
estupefaciente se encuentre bajo su control
personal y dentro del radio de acción de su
disponibilidad.”
ACREDITACIÓN DE ELEMENTOS DEL DELITO
El primer elemento objetivo del injusto en análisis,
consistente en la existencia de algún narcótico de los
señalados en la tabla del artículo 479 de la Ley
General de Salud, en cantidad inferior a la que
resulte de multiplicar por mil la prevista en la misma,
se deberá acreditar con la diligencia de fe ministerial
o inspección que efectúe el representante social, en
la que haga constar con los requisitos legales (acta
circunstanciada, ante dos testigos de asistencia,
etc.), lo que aprecie a través de los sentidos, es
decir, la presentación y características del narcótico,
así como el peso del mismo.
Diligencia que al llevarse a cabo con las
formalidades de ley merece valor probatorio pleno
al tener el carácter de inspección, la que a su vez
deberá adminicularse con el dictamen químico que
se practique a la droga asegurada, en el cual se
deberá asentar que esta tiene determinadas
características, las cuales corresponden a un
estupefaciente o psicotrópico de los contemplados
en la tabla.
.
Estas probanzas son aptas para demostrar la
existencia física, naturaleza y cantidad de la droga
asegurada.
.
Por lo que hace al segundo de los
elementos del delito, consistente en que el
sujeto activo posea el narcótico relacionado en el
punto precedente; esto es, que tenga la tenencia
material, o bien que lo mantenga bajo su radio de
acción y disponibilidad personal, como lo señala
el artículo 473 de la Ley General de Salud; se
debe acreditar con el parte informativo que rindan
los elementos aprehensores, en el que deben dar
noticia de las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en que aseguraron al sujeto activo en
posesión del narcótico incautado.
Denuncia policíaca que al ser ratificada
ante la presencia ministerial por quienes la
suscribieron deberá valorarse conforme a las
reglas de la prueba testimonial, pues a los
agentes aprehensores les constó el evento
delictivo y, en esa virtud, obtuvieron el
carácter de testigos presenciales de los
hechos, además de haberlos conocido
directamente y no por inducciones ni
referencias de otros y el evento es susceptible
de apreciarse por medio de los sentidos.
Es aplicable la jurisprudencia 255, de la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, visible a página 144, Tomo II, del
Apéndice al Semanario Judicial de la Federación
1917-1995, Séptima Época:
.
“POLICÍAS
APREHENSORES
VALOR
PROBATORIO DE TESTIMONIOS DE. Por cuanto
hace a las declaraciones de los agentes
aprehensores del acusado de un delito, lejos de
estimarse que carecen de independencia para
atestiguar en un proceso penal, debe darse a sus
declaraciones el valor probatorio que la ley les
atribuye, como testigos de los hechos ilícitos que
conocieron.”
El elemento subjetivo específico relativo a
que la posesión no pueda considerarse destinada a
comercializar o suministrar, el narcótico referido,
debe acreditarse a manera de una presunción legal a
favor del inculpado, esto es, si la cantidad de droga
asegurada es inferior al resultado de multiplicar por
mil la prevista en la tabla contenida en el artículo 479
de la Ley General de Salud y el Ministerio Público no
aporta datos concretos que conlleven a la convicción
de que el activo persiguiera consciente y
voluntariamente un diverso objetivo que el de la
simple posesión del narcótico, no es dable considerar
que éste se encontraba destinado a comercializarlo o
suministrarlo a terceros.
Respecto al elemento normativo que
conforma el delito, concerniente en que el
agente del delito carezca del permiso
correspondiente de la autoridad sanitaria
para poseer el narcótico asegurado, éste
deberá acreditarse por exclusión, es decir,
ante la falta de pruebas de parte del sujeto
activo del delito, relativas a que contara con
la autorización legalmente requerida por la
Ley General de Salud para poseer el
narcótico fedatado.
Con dichos medios de prueba se deben
tener por acreditados los elementos del delito de
narcomenudeo, en la modalidad de posesión
simple de narcóticos, previsto y sancionado en el
artículo 477 de la Ley General de Salud, pues
con ellos se demuestra que alguien, sin contar
con la autorización correspondiente, tuvo dentro
de su radio de acción y ámbito de disponibilidad
inmediata
el
narcótico
asegurado,
en
circunstancias de las que no se advierte que tal
posesión esté destinada al comercio o
suministro, con lo que se vulnera el bien jurídico
protegido por la norma, que es la salud pública.
EL DELITO DE POSESIÓN CON FINES
DE VENTA O SUMINISTRO DE NARCOTICOS.
El delito de narcomenudeo en la
modalidad de posesión de narcóticos con
fines de venta o suministro, también
llamado de posesión finalista, se encuentra
previsto y sancionado por el artículo 476,
en relación con el 479, ambos de la Ley
General de Salud, que en su orden
establecen :
.
“ARTICULO 476.- Se impondrá de tres a seis
años de prisión y de ochenta a trescientos días
multa, al que posea algún narcótico de los
señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que
resulte de multiplicar por mil las cantidades
previstas en dicha tabla, sin la autorización
correspondiente a que se refiere esta Ley,
siempre y cuando esa posesión sea con la
finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún
gratuitamente.”
.
Así, los elementos que integran este delito son:
ELEMENTOS OBJETIVOS
.
a) La existencia de cualquiera de los
narcóticos previstos en la tabla contenida en el
artículo 479 de la Ley General de Salud;
b) La disponibilidad y control personal que el
activo tenga sobre dicho narcótico; es decir, que
lo mantenga bajo su radio de acción y ámbito de
disponibilidad;
ELEMENTO NORMATIVO:
c) La falta de autorización de la autoridad
sanitaria federal, para efectuar manejo
alguno con tales narcóticos;
ELEMENTO SUBJETIVO:
d) La finalidad de comerciar o suministrar la
droga detentada, aún gratuitamente.
Así, se deben acreditar: la realización
por parte del sujeto activo de una conducta
en forma de acción, consistente en poseer
un narcótico de los señalados en la tabla, en
cantidad inferior a la que resulte de
multiplicar por mil la prevista en la misma, y
como elemento subjetivo, que dicha
posesión se efectúe con la finalidad de
vender el narcótico o suministrarlo
gratuitamente a un tercero; suceso con el
cual, se vulnera el bien jurídico tutelado por
la norma, consistente en la salud pública.
Los elementos normativos en la
descripción típica, son “posesión”; “comercio”
o “suministro” y “narcóticos”. Recordemos que
dichos elementos son aquellos a los cuales les
corresponde una valoración de tipo jurídica, la
que en el caso es proporcionada directamente
por el artículo 473 de la Ley General de Salud;
y en relación al primero de ellos, es decir, la
“posesión”, se trata de la tenencia material
de narcóticos o cuando éstos están dentro del
radio de acción y disponibilidad de una
persona; respecto al segundo elemento en cita
o “comercio”, se refiere a la venta, compra,
adquisición o enajenación de algún narcótico
y por “suministro”, se trata de la
transmisión material de forma directa o
indirecta, por cualquier concepto, de la
tenencia de narcóticos; por último, en cuanto
al vocablo “narcótico”, la propia Ley
General de Salud señala que son los
estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias o vegetales que determine la
misma.
Previo a analizar este delito, resulta
oportuno mencionar que el ministerio público,
en no pocas ocasiones, ejerce acción penal
por este tipo de ilícito, contra personas que
son encontradas en posesión de una cantidad
cuantiosa de envoltorios con droga, sin que
ésta rebase las mil veces la prevista en la
tabla, ni exista señalamiento en su contra o
confesión por parte del inculpado respecto al
fin que pretendía darle a la misma, incluso
aunque señalen que la querían para su
consumo personal, lo que no es correcto.
Lo anterior, porque la razón de ser de
este delito es el elemento subjetivo que en
él se contiene, esto es, la finalidad de
vender o suministrar la droga detentada; de
ahí que es mayor la puesta en peligro del
bien jurídico tutelado y por ende es más
penado; y si bien sabemos que por regla
general el cuerpo del delito se integra por el
conjunto de elementos objetivos o externos
que constituyen la materialidad del hecho
que la ley señala como delito, así como los
normativos en caso de que la descripción
típica lo requiera (tipos penales normales),
Lo cierto es que existen tipos penales
anormales, los cuales se conforman por
elementos
subjetivos
específicos
distintos del dolo y que deben ser
acreditados por la representación social y
analizados por el juez al resolver la
situación jurídica de una persona, aunque
estos
no
tengan
que
acreditarse
plenamente, como es el caso de los
objetivos, sino que puede ser de manera
probable.
En ese tenor, si el sujeto activo del delito
es detenido en posesión de diversos envoltorios
con droga, sin existir señalamiento en su contra
ni confesión de su parte respecto a la finalidad
de la misma, no se acredita entonces el
elemento subjetivo específico necesario para
que se actualice el injusto previsto por el
artículo 476 de la Ley General de Salud y en
consecuencia, se deberá reclasificar la
conducta y ubicarla en el injusto de posesión
simple de narcóticos a que se refiere el artículo
477 del citado ordenamiento, el cual hemos
estudiado previamente.
Lo anterior porque el juzgador está
obligado a que, sin variar los hechos y las
pruebas demostrativas de la probable
responsabilidad, conforme al artículo 19
constitucional, dictar la formal prisión y
seguir el proceso forzosamente por el
delito señalado en dicha resolución y que
aparezca comprobado en autos.
Como se mencionó, este delito se
caracteriza por la intención que tenga el sujeto
activo de vender o suministrar alguna droga a
terceros; situación que es común en familiares de
reclusos, los que pretenden introducir narcóticos
a los centros penitenciarios con el fin de
hacérselos llegar pero son descubiertos en los
puntos de revisión, situación con la que no se
concretiza la conducta pretendida y según lo ha
establecido la Suprema Corte de Justicia, se
actualiza el delito de posesión con fines de
suministro de narcóticos y no el de suministro en
grado de tentativa.
Referente a este tema, la Primera Sala
del máximo tribunal al resolver la
contradicción de tesis 2/2009 determinó lo
anterior, con el voto particular del Ministro
José Ramón Cossío Díaz, quien sostuvo
que en realidad se actualiza el delito de
suministro de narcóticos en grado de
tentativa, ya que el sujeto activo realiza
todos los actos encaminados para llevar a
cabo la conducta pretendida pero ésta no
se llega a consumar por causas ajenas a la
voluntad del agente.
Sin embargo, dicho criterio no fue
compartido por sus compañeros, quienes
resolvieron que el delito actualizado es el
de posesión de narcóticos con fines de
suministro, por lo que acordaron apartarse
de un criterio adoptado en 1998 y en su
lugar emitieron el presente, el cual en julio
de 2010 fue publicado en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta,
mediante la siguiente jurisprudencia:
Novena Época, Instancia: Primera Sala,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, tomo XXXII, Julio de 2010, Página: 116,
Tesis: 1a./J. 38/2010, Jurisprudencia:
.
“DELITO
CONTRA
LA
SALUD.
SE
ACTUALIZA LA POSESIÓN DEL NARCÓTICO CON
FINES DE SUMINISTRO Y NO LA TENTATIVA DE
SUMINISTRO GENÉRICO, CUANDO EL SUJETO
ACTIVO
PRETENDE
INTRODUCIR
UN
ESTUPEFACIENTE
A
UN
CENTRO
DE
RECLUSIÓN PARA HACERLO LLEGAR A UN
INTERNO Y NO LO LOGRA POR CAUSAS
AJENAS A SU VOLUNTAD.”
Nota: Esta tesis abandona el criterio
sostenido por la propia Sala en la diversa
1a./J. 46/98, publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, Tomo VIII, septiembre de
1998, página 198, de rubro: "SALUD,
DELITO CONTRA LA. MODALIDAD DE
SUMINISTRO GENÉRICO, EN GRADO DE
TENTATIVA.
LOS
ACTOS
DE
CONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA
CONFIGURACIÓN."
El primero de los elementos objetivos
de este delito, señalado en el inciso a) y
consistente en la existencia de cualquiera de
los narcóticos contemplados en la tabla del
artículo 479 de la ley de la materia, se debe
acreditar con la diligencia de fe ministerial o
inspección ocular que el representante social
efectúe sobre el narcótico asegurado, en la
que se haga constar la presentación y
características del narcótico, sin determinar la
naturaleza de la sustancia.
Posteriormente, dicha inspección deberá
adminicularse con el dictamen químico que se
le practique a la droga asegurada, en el cual
se deberá asentar, ahora sí, la naturaleza
específica del narcótico y el peso neto del
mismo, así como los métodos utilizados para
llegar a su conclusión. Esa dualidad de
probanzas conforman el primer elemento en
estudio, pues demuestran la existencia física,
naturaleza y cantidad de la droga.
Por lo que hace al segundo de los
elementos que integran el delito en estudio,
descrito en el inciso b) y consistente en que el
sujeto activo posea el narcótico relacionado en
el punto precedente; esto es, que tenga la
tenencia material, o bien que lo mantenga bajo
su radio de acción y disponibilidad; se debe
acreditar con el parte informativo que rindan
los elementos aprehensores en el que darán
noticia de las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en que aseguraron al sujeto activo en
posesión del narcótico de que se trate.
En este caso, resulta importante el
informe que rindan los aprehensores en
cuanto a las circunstancias de la detención
se refiere, pues dicha probanza se
encuentra íntimamente relacionada con el
elemento subjetivo que caracteriza a este
delito, ya que la forma de presentación de la
droga, la manera de llevarla por el sujeto y
el lugar en que fue detenido, y si éste se
encontraba solo o acompañado, nos puede
revelar las intenciones que el activo tenía de
suministrarla.
Lo mas común, como se ha
mencionado, es que custodios de centros
penitenciarios aseguren a mujeres tratando
de introducir narcóticos escondidos entre su
ropa, en alimentos preparados o llevándolos
en el interior de su cuerpo, las que al pasar
los puntos de revisión son sorprendidas y
por tanto, detenidas y puestas a disposición
de la autoridad ministerial; mismas que al
declarar, por lo general confiesan que el
motivo de su conducta era entregar la droga
a su esposo, concubino o pareja.
Esas circunstancias resultan aptas
para acreditar también la finalidad de la
posesión, es decir, no solo la confesión
del activo, sino el hecho de que fue
detenido en el interior del reclusorio y con
la droga oculta en el cuerpo, pues en
estos casos, aunque no hubiera
confesión, dicha finalidad se puede inferir
de la forma en que llevaba el narcótico y
el punto en que se le detuvo.
Respecto al elemento normativo,
consistente en que el sujeto activo del delito
posea el narcótico relacionado a esta causa
penal sin contar con la autorización legal por
parte de la autoridad competente, deberá
tenerse por acreditado por exclusión, en los
términos señalados cuando analizamos el
delito de posesión simple de narcóticos, pues
corresponde al sujeto activo demostrar que
contaba con dicho permiso y no al
representante social probar lo contrario, por
tratarse de un hecho negativo.
Por último, el elemento subjetivo
consistente en la finalidad de cometer con la
droga alguna de las conductas previstas en el
artículo 475 de la Ley General de Salud, es
decir, su venta o suministro, se acreditará con
los elementos de prueba analizados, siempre y
cuando con ellos se pueda demostrar que la
tenencia del narcótico estaba destinada para
consumar dicha conducta, pues resultan
importantes las circunstancias particulares de la
detención para determinar la finalidad o bien
señalamiento alguno en su contra respecto a la
misma.
En este caso, la prueba idónea para
acreditar dicho elemento subjetivo es la confesión
del inculpado relativa a la finalidad que pretendía
darle a la droga incautada, pues sólo él y nadie
más sabe lo que atravesaba por su mente.
No obstante, para que dicha confesión
tenga validez, deberá rendirse con todas las
formalidades legales, es decir, ser emitida por
persona capaz, sobre hechos propios, en
términos verosímiles, en su contra, ante autoridad
competente para recibirla, con la asistencia de su
defensor y sin mediar vicio de la voluntad que la
invalide.
De esta manera, con los medios
de prueba ya mencionados, es que
deberemos acreditar los elementos
integrantes del delito previsto y
sancionado por el artículo 476 de la
Ley General de Salud, relativo a la
posesión de narcóticos con fines de
venta o suministro.
EL DELITO DE VENTA O
SUMINISTRO DE NARCÓTICOS.
El delito contra la salud en la
modalidad de venta o suministro de
narcóticos, se encuentra previsto y
sancionado por el artículo 475 párrafo
primero, en relación con el 479, ambos de la
Ley General de Salud, que disponen:
“ARTICULO 475.- Se impondrá
prisión de cuatro a ocho años y de
doscientos a cuatrocientos días multa, a
quien sin autorización comercie o
suministre,
aún
gratuitamente,
narcóticos previstos en la tabla, en
cantidad inferior a la que resulte de
multiplicar por mil el monto de las
previstas en dicha tabla.”
.
“ARTICULO 479.- Para los efectos
de este capítulo se entiende que el
narcótico está destinado para su estricto
e inmediato consumo personal, cuando
la cantidad del mismo, en cualquiera de
sus formas, derivados o preparaciones
no exceda de las previstas en el listado
siguiente:
.
De lo anterior, se colige que
elementos del delito son los siguientes:
ELEMENTOS OBJETIVOS
los
.
.
a).- La existencia de alguno de los
narcóticos contemplados en la tabla del
artículo 479 de la Ley General de Salud, en
cantidad inferior a la que resulte de multiplicar
por mil la prevista en la misma;
.
b).- Que el sujeto venda o suministre
aún gratuitamente dicho narcótico a un
tercero;
.
ELEMENTO NORMATIVO
.
c).- Que la conducta anterior se realice
sin contar con la autorización legal de la
autoridad competente.
.
De esta manera, tenemos que como
elementos objetivos o externos constitutivos
de la materialidad del hecho reseñado como
delito, se debe acreditar: la realización por
parte del activo de una conducta en forma de
acción, consistente precisamente en vender o
suministrar, aun de forma gratuita, un
narcótico de los señalados en la tabla, en
cantidad inferior a la que resulte de multiplicar
por mil la prevista en la misma; suceso con el
cual, se vulnera el bien jurídico tutelado por la
norma.
Al respecto, los tribunales federales han
establecido que el vocablo “comercio” no es ofrecer
la droga públicamente y a cualquier persona, sino
que es el transmitir en propiedad el enervante en
forma onerosa, sin que sea necesario que reciba
dinero a cambio, pues puede recibir alguna otra cosa
en remuneración, como se aprecia en la tesis
II.1o.P.68 P, visible en la página 853, tomo X, julio de
1999, del Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, de rubro:
.
“DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD
DE COMERCIO. INTERPRETACIÓN JUDICIAL.”
Así como la diversa tesis del entonces
Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito,
visible en la página 293, tomo VII, mayo de
1991, del Semanario Judicial de la Federación,
Octava Época, cuyo rubro señala:
.
“SALUD, DELITO CONTRA LA, EN SU
MODALIDAD DE VENTA. SE INTEGRA CON
EL ACUERDO DE VOLUNTADES SOBRE LA
COSA Y EL PRECIO PACTADO.-
Expuesto lo anterior, pasaremos a la
acreditación de los elementos que integran el
tipo penal de venta o suministro de narcóticos;
para ello, diremos que el primero de los
elementos objetivos, consistente en la
existencia de uno de los narcóticos señalados
en la tabla del artículo 479 de la Ley General
de Salud, se acreditará como en los otros tipos
penales, con la fe ministerial que se practique
sobre el enervante.
En cuanto al segundo de los elementos de
este delito, consistente en que el sujeto activo
venda o suministre a un tercero el narcótico
relacionado, se acreditará con el parte informativo
que rindan los aprehensores, en el que señalen
las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que
ocurrió la detención y aseguramiento de la droga.
Probanza que debe relacionarse con la
confesión del inculpado, o bien con un
señalamiento directo que en su contra realice un
tercero, en el caso el comprador o el sujeto pasivo
del suministro.
Finalmente, el elemento normativo
consistente en la falta de autorización legal por
parte de la autoridad competente, se acredita
también por exclusión, toda vez que al sujeto
activo es a quien corresponde demostrar que
contaba con dicho permiso.
.
Con esos datos es que se deberán tener
por comprobados los elementos integrantes
del delito contra la salud en la modalidad de
venta o suministro de narcóticos, previsto
en el artículo 475 de la Ley General de Salud.
AGRAVANTES DEL DELITO.
.
Otro tema importante es el relativo a
las agravantes que pueden existir en el
delito de narcomenudeo y sobre todo,
hacer énfasis en que éstas sólo proceden
respecto al delito de venta o suministro
de narcóticos a que se refiere el artículo
475 de la Ley General de Salud, y no en
los contemplados en los numerales 476 y
477 de dicha legislación.
.
“ARTICULO 475.- Se impondrá prisión de
cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos
días multa, a quien sin autorización comercie o
suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos
en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de
multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha
tabla.
.
Cuando la víctima fuere persona menor de
edad o que no tenga capacidad para comprender la
relevancia de la conducta o para resistir al agente; o
que aquélla fuese utilizada para la comisión de los
mismos se aplicará una pena de siete a quince años
de prisión y de doscientos a cuatrocientos días
multa.
Las penas que en su caso resulten
aplicables por este delito serán aumentadas
en una mitad, cuando:
.
I. Se cometan por servidores públicos
encargados de prevenir, denunciar, investigar,
juzgar o ejecutar las sanciones por la comisión
de conductas prohibidas en el presente
capítulo. Además, en este caso, se impondrá a
dichos servidores públicos destitución e
inhabilitación hasta por un tiempo igual al de la
pena de prisión impuesta;
II. Se cometan en centros educativos,
asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del
espacio comprendido en un radio que diste a menos
de trescientos metros de los límites de la colindancia
del mismo con quienes a ellos acudan, o
.
III. La conducta sea realizada por profesionistas,
técnicos, auxiliares o personal relacionado con las
disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y
se valgan de esta situación para cometerlos. En este
caso se impondrá, además, suspensión e
inhabilitación de derechos o funciones para el ejercicio
profesional u oficio hasta por cinco años. En caso de
reincidencia podrá imponerse, además, suspensión
definitiva para el ejercicio profesional, a juicio de la
autoridad judicial.
.
De la transcripción anterior podemos
observar que la agravante consiste en
aumentar la pena correspondiente en una
mitad, siempre y cuando se actualice alguna
de las siguientes circunstancias:
.
a) Que lo cometa un servidor público
encargado de prevenir, denunciar, investigar,
juzgar o ejecutar, las sanciones impuestas por
la comisión de este tipo de delitos.
b) Que se cometa en centros
educativos, asistenciales, policiales o de
reclusión, o a distancia menor a trescientos
metros de éstos; y
.
c) Que la conducta se realice por
profesionistas, técnicos, auxiliares o
personal relacionado con las disciplinas de
la salud en cualesquiera de sus ramas.
En este aspecto, es oportuno mencionar
que el ministerio público en ocasiones ejerce
acción penal por delitos previstos en el artículo
477 o en el 476, ambos de la Ley General de
Salud, y estima que se actualiza alguna
agravante, bajo el argumento de que la posesión
de la droga se efectuó en el interior de un centro
de reclusión o cerca de una escuela; lo que
resulta incorrecto, ya que las conductas
agravantes pertenecen al tipo penal de venta o
suministro de narcóticos, sin que puedan
trasladarse a otro tipo penal distinto, como el de
posesión simple o la posesión finalista de
enervantes.
Tesis: VI.1o.P.283 P, visible a página 4330,
tomo 5, Libro IV, Enero de 2012, del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, 10ª Época:
.
“DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD
DE
NARCOMENUDEO.
LAS
AGRAVANTES
PREVISTAS EN LAS FRACCIONES I A III DEL
ARTÍCULO 475 DE LA LEY GENERAL DE SALUD
SON INAPLICABLES PARA LA HIPÓTESIS DE
POSESIÓN
CON
FINES
DE
SUMINISTRO
ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 476 DE LA
PROPIA LEY, AUN CUANDO EL ILÍCITO SE
COMETA EN EL INTERIOR DE UN CENTRO DE
RECLUSIÓN.”
Las agravantes forman parte de lo que se
conoce como tipos especiales o complementados,
que son aquellos que se integran con el tipo penal
básico, al cual se le agrega una circunstancia que
lo agrava, lo que origina un aumento de la pena.
Así, para que se actualice la agravante, es
requisito previo que se acredite el tipo penal
básico, pues se encuentran íntimamente
relacionados.
.
Por ende, al ser las agravantes una parte o
complemento de ciertos tipos penales, no pueden
trasladarse a un tipo penal diverso de aquel para
el que fueron creadas.
Ejemplo de ello es cuando se
detiene a una persona tratando de
ingresar drogas a un reclusorio; en este
caso, si la detención se efectúa antes de
lograr su cometido, estaremos ante el
delito de posesión con fines de
suministro; en cambio, si la conducta se
agota y se realiza la entrega a uno de los
internos, estaremos frente al delito de
suministro, con la agravante de realizarse
en un centro de reclusión.
EL CONCURSO DE DELITOS
El concurso de delitos es la
concurrencia de diversas infracciones
penales cometidas por un mismo sujeto.
Este puede ser de naturaleza formal,
conocido como concurso ideal o de
naturaleza material, llamado concurso real.
Para distinguir entre uno y otro se
debe tomar en cuenta la unidad o pluralidad
tanto de acciones como de resultados.
En el caso de delitos contra la salud,
no solo los del Código Penal Federal sino
también los de narcomenudeo, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha realizado diversas interpretaciones en
torno a esta figura jurídica, las cuales son
distintas a la regla general de que hay
concurso ideal cuando con una sola
conducta se violan varias disposiciones y
que existe concurso real cuando con
pluralidad de conductas se cometen
varios delitos.
En otras palabras, en este tipo de
delitos hay ocasiones en que se pueden
cometer varias conductas (posesión simple
de un narcótico, posesión del mismo
narcótico con fines de venta y la venta o
suministro de éste) y a pesar de ello no
existe un concurso de delitos, sino que se
trata de una unidad delictiva desarrollada
en distintas modalidades; por el contrario,
hay casos en que una sola conducta
(posesión simple de varios narcóticos)
actualiza un concurso de delitos.
Lo anterior depende de la
relación que existe entre el bien
jurídico tutelado, la puesta en peligro
del mismo, el objeto material sobre el
cual recae la conducta delictiva y el
daño causado por el agente.
La Primera Sala de nuestro máximo
tribunal
ha
sostenido
en
diversas
ejecutorias que en este tipo de delitos, el
bien jurídico tutelado es la salud humana y
que esta se afecta cuando los enervantes
llegan a manos de quienes las consumen,
de ahí que la ley castiga todo acto
encaminado a lograr dicha conducta, como
es la elaboración, la adquisición, la simple
posesión, la venta o el suministro de
narcóticos a terceros.
A cada una estas operaciones se les
conoce con el nombre de modalidades y
hay casos en que un individuo incurre en
diversas modalidades, realizadas todas en
momentos diferentes, pero que se trata de
un solo delito, siempre y cuando el narcótico
sobre el cual recaigan éstas sea de la
misma naturaleza, pues en estos casos la
Corte determinó que en realidad se ataca
un solo bien jurídico y se ocasiona un solo
daño (la afectación a la salud de los
consumidores de esa droga en específico).
Es decir, si una persona adquiere
semillas de marihuana, la cultiva, realiza
los procedimientos necesarios para su
cuidado y una vez cosechada, la divide en
cien envoltorios y luego distribuye éstos
entre los adictos, ya sea mediante la venta
o el suministro, la Corte determinó que es
un solo daño el ocasionado, que es la
afectación a la salud de los consumidores
de esos cien envoltorios con droga.
Lo anterior se puede apreciar en la
siguiente tesis con número de registro
286772.
.
“DELITO CONTRA LA SALUD.
CONSTITUYE UN SOLO DELITO A
PESAR DE QUE SE COMETAN VARIAS
DE SUS MODALIDADES (LEGISLACION
FEDERAL)”.
Por otra parte, si el sujeto activo
comete alguna de las modalidades
señaladas pero sobre otra clase
concreta de narcótico, es decir, sobre
otro objeto material del ilícito, entonces
existirá un delito diverso y entonces sí,
se actualiza la figura jurídica del
concurso.
En conclusión, si las conductas
siempre se realizan con marihuana por
ejemplo, no existirá concurso, sino que
es un solo delito en diversas
modalidades y el proceso se seguirá por
aquel que tenga mayor penalidad, pues
éste subsume a los restantes; en
cambio, si además de ello posee
heroína y cocaína, estaremos ante un
concurso de delitos, en el caso, tres
delitos, uno por cada narcótico poseído.
Tesis: XVI.P. 16 P, SJF, tomo XXVII, pag. 2770, Enero
de 2008, 9ª Época, que dice:
.
DELITO CONTRA LA SALUD. DIFERENCIA ENTRE
CONCURSO DE DELITOS Y UNIDAD DEL ILÍCITO.Cuando con diversas conductas en ocasiones diferentes,
el activo comete el delito contra la salud en varias
modalidades, y el narcótico o el psicotrópico es de la
misma naturaleza, existe unidad del delito contra la salud.
En cambio, serán aplicables los artículos 18 y 64, ambos
del Código Penal Federal, relativos al concurso de delitos,
cuando el inculpado con una o diversas conductas cometa
el delito contra la salud, siempre que el narcótico o el
psicotrópico sea de distinta naturaleza, pues en este caso
se actualiza un delito o delitos diversos.
Por tal motivo, debemos prestar
atención a los hechos de la consignación y
a los delitos por los que se ejerce la acción
penal, ya que el representante social no
siempre
los
ubica
correctamente,
correspondiendo al juzgador dictar la
formal prisión por los delitos que
aparezcan comprobados en la causa y al
llegar a la etapa de dictar sentencia,
actualizar la figura del concurso al
individualizar la sanción.
En torno a este tema, la Primera Sala
de la Corte estipuló que el estudio de la
operatividad del concurso de tipos penales
debe efectuarse desde el dictado del auto
de formal prisión y posteriormente, al
momento de dictar la sentencia respectiva,
momento en que dicho concurso
trasciende al resultado de las penas a
imponer al acusado, lo que se aprecia en
la jurisprudencia 1ª/J. 158/2007 que se
transcribe:
“CONCURSO APARENTE DE
TIPOS PENALES. EL ESTUDIO
SOBRE SU OPERATIVIDAD, PUEDE
REALIZARSE TANTO EN EL AUTO
DE PROCESAMIENTO COMO EN LA
SENTENCIA DEFINITIVA.”
Ahora bien, la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia, en la jurisprudencia
1ª./J. 68/2009, determinó que tratándose de un
concurso ideal de delitos se individualizará y
aplicará la pena correspondiente al delito que
merezca la mayor, y a esa pena se le
aumentarán las correspondientes a los
restantes delitos integrantes del concurso ideal,
teniendo como límite hasta la mitad de la pena
individualizada para el delito que mereció la
mayor.
Tesis: 1ª./J. 68/2009, visible a página 454,
tomo XXXI, marzo de 2010, del SJF, 9ª Época:
“INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
TRATÁNDOSE DEL CONCURSO IDEAL
DE DELITOS”
Por otra parte, debe tomarse en cuenta
la naturaleza de los delitos a fin de
determinar si se trata de un concurso ideal
o un concurso real, pues aún cuando se
realicen simultáneamente, si estos son de
distinta naturaleza, se trata de un concurso
real, pues la Primera Sala determinó que el
concurso ideal se actualiza cuando la
pluralidad de conductas integran una
verdadera unidad delictiva.
Tesis: 1ª./J. 85/2010, visible a página 87, tomo
XXXIII, Enero de 2011, del SJF, 9ª Época:
.
“CONCURSO
REAL
DE
DELITOS.
SE
ACTUALIZA CUANDO EL ACTIVO COMETE EL
DELITO CONTRA LA SALUD, EN LA
MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICOS,
Y EL DE PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE
USO EXCLUSIVO DEL EJÉRCITO, ARMADA Y
FUERZA AÉREA, AUN CUANDO SE REALICEN
SIMULTÁNEAMENTE”
CUESTIONES PROCESALES A
TOMAR EN CONSIDERACIÓN
ASEGURAMIENTO
Y
DECOMISO.
El decreto de reformas señala que
los procedimientos penales se seguirán
conforme a las disposiciones de las
autoridades locales, sin embargo, en lo
que atañe al destino y destrucción de
narcóticos, así como la clasificación de
los delitos como graves para efectos de
la libertad provisional bajo caución, se
debe observar lo dispuesto por el Código
Federal de Procedimientos Penales.
El artículo 480 de la LGS dispone:
“ARTICULO 480.- Los procedimientos penales
y, en su caso, la ejecución de las sanciones
por delitos a que se refiere este capítulo, se
regirán
por
las
disposiciones
locales
respectivas, salvo en los casos del destino y
destrucción de narcóticos y la clasificación de
los delitos como graves para fines del
otorgamiento de la libertad provisional bajo
caución, en los cuales se observarán las
disposiciones del Código Federal de
Procedimientos Penales.”
De este modo, al establecer la propia
ley que en lo relativo al destino y
destrucción de narcóticos se aplicará la
norma adjetiva penal federal y no la de las
entidades federativas, corresponde a los
jueces locales ordenar el aseguramiento de
éstos, con fundamento en lo dispuesto por
el artículo 181 del Código Federal de
Procedimientos Penales que a la letra
señala lo siguiente:
“ARTICULO
181.Los
instrumentos, objetos o productos del
delito, así como los bienes en que
existan huellas o pudieran tener
relación con éste, serán asegurados a
fin de que no se alteren, destruyan o
desaparezcan.
…
.
.
…Cuando
se
aseguren
estupefacientes
o
psicotrópicos,
el
Ministerio Público acordará y vigilará su
destrucción, si esta medida es procedente,
previa la inspección de las sustancias, en
la que se determinará la naturaleza, el peso
y las demás características de éstas. Se
conservará una muestra representativa
suficiente para la elaboración de los
dictámenes periciales que hayan de
producirse en la averiguación previa o en
el proceso, según el caso.”
Posteriormente, seguido el proceso
por todas sus etapas, una vez que se
determine o no la plena responsabilidad
penal del enjuiciado en sentencia
definitiva, y que ésta cause ejecutoria,
deberá dársele destino al narcótico en
los términos señalados por el artículo 40
del Código Penal Federal que indica:
“ARTÍCULO 40.- Los instrumentos del
delito, así como las cosas que sean objeto o
producto de él, se decomisarán si son de uso
prohibido. Si son de uso lícito, se decomisarán
cuando el delito sea intencional. …Las
autoridades competentes procederán al
inmediato aseguramiento de los bienes que
podrían ser materia del decomiso, durante la
averiguación o en el proceso. Se actuará en
los términos previstos por este párrafo
cualquiera que sea la naturaleza de los
instrumentos, objetos o productos del delito.
FARMACODEPENDENCIA
El artículo 74 de la Ley General de Salud
establece:
.
“ARTICULO 74.- La atención de las
enfermedades
mentales
comprende:
I.- La atención de personas con
padecimientos mentales, la rehabilitación
psiquiátrica
de
enfermos
mentales
crónicos, deficientes mentales, alcohólicos
y personas que usen habitualmente
estupefacientes
o
substancias
psicotrópicas, y…”
De lo anterior se advierte que las
personas que usan narcóticos habitualmente,
son considerados como enfermos mentales
por la Ley General de Salud, y si bien durante
años la Suprema Corte de Justicia sostuvo el
criterio de que los adictos deben ser tratados
como enfermos y no como criminales, y que
aquellos toxicómanos que poseyeran droga
en cantidades estrictamente necesarias para
su consumo no deberían ser sujetos a un
proceso penal, sino ser sometidos a
tratamiento para su adicción, en el caso del
narcomenudeo no es así.
En efecto, la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en
la jurisprudencia 1ª/J 130/2009, publicada
en marzo de 2010, estableció que la
farmacodependencia
constituye
una
excluyente de delito y que el juez puede
pronunciarse al respecto sin tener que
esperar al dictado de la sentencia
definitiva; sin embargo, este criterio se
refiere a la legislación vigente hasta antes
del 20 de agosto de 2009, cuando se creó
el delito de narcomenudeo.
Posteriormente, la misma Sala emitió
la jurisprudencia 74/2010, publicada en el
Semanario Judicial de la Federación en
febrero de 2011, y en cuya ejecutoria
señala que si bien la salud es un derecho
reconocido constitucionalmente, en el caso
del narcomenudeo el derecho de poseer
narcóticos para el consumo personal se ve
limitado a las cantidades contempladas en
la tabla contenida en el artículo 479 de la
Ley General de Salud.
Jurisprudencia 1a./J. 74/2010
.
“FARMACODEPENDENCIA.
CONSTITUYE UNA CAUSA EXCLUYENTE
DEL DELITO CONDICIONADA A LAS
DOSIS MÁXIMAS ESTABLECIDAS EN EL
ARTÍCULO 479 DE LA LEY GENERAL DE
SALUD.”
Así como la Jurisprudencia 43/2012 (10ª),
aprobada en sesión de 8 de marzo de 2012,
aún sin publicar, que dice:
.
“FARMACODEPENDENCIA. CONSTITUYE UNA
CAUSA EXCLUYENTE DEL DELITO PREVISTA
EN EL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN IX, DEL
CÓDIGO PENAL FEDERAL, CONDICIONADA A
LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS Y EN LAS
CANTIDADES ESTABLECIDAS EN LA TABLA
PREVISTA EN EL ARTÍCULO 479 DE LA LEY
GENERAL DE SALUD.”
Ahora bien, si de la revisión de la
averiguación previa se advierte que el
inculpado es farmacodependiente a algún
narcótico, en el auto de radicación, el juez
debe ponerlo a disposición de la autoridad
sanitaria para que le proporcione el
tratamiento médico que corresponda, en
el lugar en que éste se encuentre
recluido, en términos de lo dispuesto por
el artículo 481 de la Ley General de Salud
que establece:
“ARTICULO 481.- El Ministerio Público
o la autoridad judicial del conocimiento, tan
pronto identifique que una persona
relacionada con un procedimiento es
farmacodependiente, deberá informar de
inmediato y, en su caso, dar intervención a
las autoridades sanitarias competentes,
para los efectos del tratamiento que
corresponda.
En todo centro de reclusión se
prestarán servicios de rehabilitación al
farmacodependiente.”
.
De esta manera, tenemos varias
cuestiones que realizar al radicar la causa
penal, que son decretar el aseguramiento
del narcótico y ordenar se de fe judicial
del mismo, así como poner al indiciado a
disposición de la autoridad sanitaria para
su rehabilitación, en caso de que éste sea
farmacodependiente, para que se le
proporcione
el
tratamiento
médico
necesario para aliviar su adicción.
Y
si
el
indiciado
es
farmacodependiente y la cantidad
de droga asegurada es inferior a
la prevista en la tabla, pero el
ministerio público ejerció acción
penal
en
su
contra.
¿Qué es lo que procede?
Si en el caso se ejerció acción penal
por el delito de venta o suministro de
narcóticos, previsto en el artículo 475 de
la ley de la materia, o por el diverso de
posesión con fines de venta o
suministro, contemplado en el numeral
476, no importa que la cantidad
asegurada sea inferior a la prevista en la
tabla, pues aún así se deberá someter a
proceso al probable infractor.
En cambio, si el delito por el que
se realizó la consignación es el de
posesión simple de narcóticos,
contemplado en el artículo 477 de la
ley en estudio, en este caso se
actualiza la excluyente prevista en el
artículo 478 de la propia ley, que
dice:
“ARTICULO 478.- El Ministerio
Público no ejercerá acción penal por el
delito previsto en el artículo anterior, en
contra de quien sea farmacodependiente
o consumidor y posea alguno de los
narcóticos señalados en la tabla, en igual
o inferior cantidad a la prevista en la
misma, para su estricto consumo
personal y fuera de los lugares
señalados en la fracción II del artículo
475 de esta Ley…”
Excluyente que debe ser aplicada en
forma preferente por tratarse de una ley
especial, sobre aquellas contenidas en
los códigos penales tanto federal como
de las entidades federativas, por lo que
en este, como en otros casos, las
legislaturas locales tampoco tienen que
efectuar modificación alguna a sus
ordenamientos jurídicos; como se aprecia
en la siguiente tesis:
Registro: 163177, Tesis:V.1o.P.A.40 P,
Enero de 2011.
.
“DELITO CONTRA LA SALUD EN SU
MODALIDAD
DE
POSESIÓN
DE
NARCÓTICOS. PARA ACTUALIZAR LA
EXCLUYENTE DEL DELITO DEBE
APLICARSE EL ARTÍCULO 478 DE LA
LEY GENERAL DE SALUD Y NO EL
ARTÍCULO 15, FRACCIÓN IX, DEL
CÓDIGO PENAL FEDERAL.”
Es importante hacer notar que la
referida excluyente sólo procede
cuando la persona asegurada se
encuentra fuera de los lugares a que
alude la fracción II del artículo 475 de
la ley de la materia, es decir, el
inculpado no tiene que encontrarse en
un centro educativo, asistencial,
policial o de reclusión.
Lo anterior fue establecido por la
Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en la tesis 1a.
LII/2011, publicada
en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta,
tomo XXXIII, Abril de 2011, página 307,
cuyo rubro dice:
.
“DELITO CONTRA LA SALUD. EL
ARTÍCULO 478 DE LA LEY GENERAL DE
SALUD, AL PREVER LA NO APLICACIÓN
DE
LA
EXCLUYENTE
DE
RESPONSABILIDAD RESPECTO DE LOS
FARMACODEPENDIENTES POSEEDORES
DE ALGÚN NARCÓTICO DENTRO DE UN
CENTRO
DE
RECLUSIÓN,
INCLUSO
CUANDO SU CANTIDAD NO EXCEDA EL
LÍMITE
MÁXIMO
LEGALMENTE
ESTABLECIDO, NO VIOLA LA GARANTÍA
DE IGUALDAD.”
**
Presentó:
Mtro. Alejandro Gabriel García
Nieva.
Correo: [email protected]
Twitter: @Agarcianieva
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