TEMA
SOBRE PONDERACIÓN
Y CONTENIDO ESENCIAL
TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS
• Los principios se relacionan con los derechos
fundamentales y también constituyen normas.
• Todos los principios de éste tipo tienen la misma
jerarquía, en abstracto.
• La estructura de las “normas-principio” son la de
mandatos de optimización para que algo sea
realizado en la mayor medida de lo posible, dentro
de las posibilidades jurídicas y fácticas que se
presenten.
• Los principios no contienen mandatos específicos,
no ordenan conductas determinadas (como hacen
las normas primarias), sino que refieren a fines y
valores sobre derechos humanos)
Características de la optimización
de principios
• Cuando se pretende aplicar el mandato de
optimización previsto en el principio
respectivo, se tiene que generar una medida
pública (Ej. Ley) o dictar una sentencia, en la
que se aplique dicho principio.
• Sin embargo en el proceso de optimización
de un principio se encuentran obstáculos
relativos a las posibilidades jurídicas y
fácticas.
Las posibilidades jurídicas
Las POSIBILIDADES JURÍDICAS están
referidas a la superación de eventuales
obstáculos jurídicos. Por ejemplo: cuando
se pretende optimizar un principio, a
través de una decisión jurídica (ley o
sentencia) y dicho principio se encuentra
en colisionan con otros. Ante tal supuesto
se tiene que recurrir a la ponderación,
para superar el obstáculo jurídico.
Posibilidades fácticas
Las posibilidades fácticas para optimizar un
principio están referidas a las cuestiones de
hecho como por ejemplo una determinada
realidad social, económica, cultural o natural
que impiden que un principio puede aplicarse de
manera efectiva. Por ejemplo: la existencia de
un seguro social universal, para optimizar el
derecho a la salud, con cobertura al 100%,
puede enfrentarse con la realidad de un
presupuesto público que no permite su
inmediata implantación.
FORMAS BÁSICAS PARA LA
APLICACIÓN DE NORMAS
• SUBSUNCIÓN
• PONDERACIÓN
CONCEPTO CLÁSICO DE
SUBSUNCIÓN
• La subsunción es el proceso por el cual un caso
concreto se correlaciona con el supuesto de
hecho de una norma para luego aplicar a dicho
caso la consecuencia jurídica de la norma en
cuestión.
• Para subsumir se puede utilizar una inferencia
de tipo silogística, como el modus ponens.
• La subsunción se usa generalmente en los
casos fáciles pero, resulta insuficiente en los
casos difíciles (como en los casos de colisión
entre principios).
Concepto de ponderación
• La ponderación es otro método estructural, como también
lo es el denominado silogismo jurídico.
• Es utilizable en los denominados casos difíciles, relativos a
colisiones de principios sobre derechos fundamentales.
• Consiste en el proceso de asignación de pesos a los
principios en conflicto, para preferir aquel que haya
obtenido mayor peso de importancia (Balancing).
• La ponderación implica – en un caso concreto de colisión
de principios - la preferencia por el principio de mayor
importancia y la afectación de otro principio que se
considere de menor importancia.
• La ponderación es un procedimiento racional (pero
limitado) que contribuye a la solución de conflictos entre
principios, pero no ofrece resultados definitivos y exentos
de alguna subjetividad
• La ponderación dota de coherencia lógica al razonamiento
jurídico, pero no en sentido absoluto, porque
sus
resultados no siempre son unívocos.
La ponderación y el principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
• La ponderación también se puede denominar
“principio de proporcionalidad en sentido
estricto” o ya también “balanceo”.
• La ponderación en el sentido mencionado, viene
a ser el último paso del principio de
proporcionalidad en “sentido amplio”, el cual
tiene 3 sub principios: 1) Idoneidad o
adecuación; 2) necesidad; y, 3) proporcionalidad
en sentido estricto (ponderación.)
La ponderación y los dilemas
• La ponderación se utiliza en los dilemas sobre la
preferencia entre 2 o mas derechos fundamentales que
colisionan en un determinado caso.
• El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir
un principio u otro, cuando la preferencia por uno de
ellos implica necesariamente la afectación o la no
satisfacción del otro. Este caso se resuelve gracias a la
asignación de pesos de importancia a los principios en
conflicto.
• El dilema puede ser trágico en los casos de empate
insoluble, cuando se presentan ausencia de razones
objetivas para preferir uno en lugar del otro, dado que
los dos principios son considerados de igual peso, de
acuerdo a la formula de peso que se haya empleado.
Ejemplo de caso trágico: caso Serena (nulidad de
adopción), propuesto por Zagrebelsky.
Otro ejemplo de dilema trágico
• Elegir entre la vida del feto por nacer y la
madre, cuando la preferencia por la vida
de uno implica necesariamente la muerte
del otro.
Estructura de la ponderación
• Según Robert Alexy la ponderación tiene
la siguiente estructura:
1) Ley de ponderación
2) Formula de peso
3) Cargas de argumentación
La Ley de Ponderación
• La ley de ponderación tiene la siguiente
formulación
“Cuanto mayor es el grado de afectación
de in principio, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro”
Pasos de la ley de ponderación de
acuerdo a R.Alexy
A) Determinar el grado de afectación (o no
satisfacción) de uno de los principios.
B) Determinar la importancia de la
satisfacción del otro principio.
C) Determinar si la importancia de la
satisfacción de un principio justifica la
afectación del otro.
VARIABLES QUE INTERVIENEN EN LA LEY DE
PONDERACIÓN DE ACUERDO A R.ALEXY
• 1.- Determinar el grado de afectación de los
principios en el caso concreto (intenso,
mediano, leve).
• 2.- Determinar el peso abstracto de los
principios que colisionan (de acuerdo a
concepciones valorativas)
• 3.- Determinar el grado de certeza de las
cuestiones de hecho (es decir determinar la
seguridad de los aspectos empíricos que rodean
al caso concreto)
LOS LIMITES RACIONALES (Y JURÍDICOS) DE
LA PONDERACIÓN
• Existen casos fáciles, en los cuales es posible
determinar el peso de los principios, pero
también existen los casos difíciles en los que no
es posible ponderar de manera enteramente
lógica.
• Por tanto, en los casos difíciles, como en los
empates, la asignación de pesos y los
argumentos para preferir un principio se tiñe de
discrecionalidad subjetiva.
• En dichos casos ni el derecho positivo ni la
racionalidad dirimen la cuestión.
• En estos casos, la racionalidad encontró su
limite.
Respuestas contradictorias de R.Alexy en los
casos de empate
• R.Alexy, en su obra “teoría de los derechos
fundamentales”, postula que en caso de duda se
debe favorecer la libertad e igualdad en lugar del
principio seleccionado por el legislador para ser
optimizado a través de una medida legislativa.
• El R.Alexy de 15 años después, en su obra
“Epilogo a la teoría de los derechos
fundamentales”, postula que la duda debe
favorecer al legislador y el principio elegido por
éste, en lugar del principio relativo a la libertad e
igualdad.
• Esto revela la carga subjetiva que impregna la
solución de estos casos.
CONTENIDO ESENCIAL DE
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
TEORIA ABSOLUTA y RELATIVA
Según
MARTINEZ PUJALTE
DIFERENCIA ENTRE LA TEORIA
ABSOLUTA Y LA T. RELATIVA:
• LA T.RELATIVA considera que a través del
uso del principio de proporcionalidad amplio,
incluyendo la ponderación, el legislador, el juez
o un T.C, pueden limitar un derecho
fundamental en forma justificada.
• LA T. ABSOLUTA considera que el legislador
puede limitar la periferia del derecho
fundamental, mas o no su núcleo duro
(contenido esencial). Ejemplo: Interpretación del
Dec. Leg. 728 por el TC en el caso Telefónica.
UTILIDAD DE LAS TEORIAS
SON ÚTILES PARA DESARROLLAR UN TEST
DE VALIDEZ O CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS NORMAS GENERALES (EJ. leyes) o
NORMAS INDIVIDUALES (jurisprudencia).
Así por ejemplo, podrían ser útiles para
desarrollar
un
test
de
VALIDEZ
o
CONSTITUCIONALIDAD, a una ley o sentencia
que permitiera la eutanasia activa.
Teoría relativa y la Ponderación
• P2: Deber del Estado de Proteger la vida al margen de la voluntad
del protegido VS
• P1: El deber del Estado de permitir el uso de la autonomía de la
voluntad (la libertad individual)
P1
Deber
del
estado
P2
Deber del
Estado
de
proteger
la vida
Balancear es ponderar
De
proteger
la
libertad
LA TEORÍA RELATIVA SOSTIENE LA UTILIZACIÓN DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO
AMPLIO PARA VALIDAR O DECLARAR
LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA
Pasos o exámenes comprendidos en el
principio de proporcionalidad en sentido
amplio:
1.- EXAMEN DE IDONEIDAD.
2.- EXAMEN DE NECESIDAD.
3.- EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD
EN SENTIDO ESTRICTO (es el relativo a
la ponderación).
Examen de IDONEIDAD
• Según éste examen se debe determinar la
idoneidad de la medida examinada;
demostrando que la medida es efectiva y
concretamente útil (en algún grado) para
optimizar
un
determinado
principio
constitucional tácito o expreso y su
correspondiente derecho fundamental.
• Es decir se debe verificar que si la medida
soluciona o alivia un determinado
problema en la sociedad.
Examen de necesidad
• Según éste examen se debe demostrar
que no existe otra medida que pueda
optimizar el mismo principio
• Es decir para pasar éste examen , no
debe existir (ni hipotéticamente) una
medida alterna, que sea menos gravosa y
tan eficaz como la medida examinada.
Examen de la proporcionalidad en
sentido estricto (la ponderación)
• Este es el último paso, se debe determinar
si el peso de importancia del principio que
se optimiza justifica la afectación del otro
principio.
• NOTA: Estos pasos se usan para el
examen de constitucionalidad de leyes y
otras normas generales en los Tribunales
Constitucionales, Cortes Supremas y
juzgados para efectuar el control difuso.
ANEXO sobre contenido
esencial y tablas
Diferencias entre las teorías
relativas al contenido esencial
• TEORÍA RELATIVA
• El contenido esencial
aparece después de
ponderar ( es útil para
casos futuros).
• Para ponderar se
compara
derechos
fundamentales entre
si – (en un caso
especifico).
• TEORIA ABSOLUTA
• El contenido esencial
aparece antes de
cualquier
posible
ponderación
• La ponderación para
algunos autores es
solo para la periferia
del derecho pero los
núcleos nunca se
ponderan.
Test de constitucionalidad según la
teoría absoluta
El T.C. u otro órgano
Compara la norma principio
adecuadamente
interpretada
Con la norma legal
La Norma principio
adecuadamente
Interpretada tiene
Como resultado
La delimitación
Del contenido esencial
Norma legislativa
Si es contraria al contenido
Esencial se la declara
inconstitucional
Contenido esencial del derecho a la vida
Periferie
Derecho a
reclamar se proteja
un final
de la vida digno
Nucleo
Derecho a reclamar
La abstención de
Privar de la vida y a
Reclamar protección
Para la vida
1. Si una ley L3 permite
la eutanasia  L3 es
constitucional
.2.Si
una
ley
L4
prohíbe acceder al
chantaje
de
un
secuestrador,
para
salvar la vida del
secuestrado  L4
sería inconstitucional,
por
afectar
el
contenido
esencial
del derecho a la vida
CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO
AL BIENESTAR
•
Derecho al placer solo
mental o físico
Derecho a
reclamar la
Abstención
De infligir
Dolor físico o
Solo mental y
a reclamar
Protección
Para evitar
Dicho dolor
• Si una ley L5 prohíbe los
juegos de azar o no los
protege

no
es
inconstitucional
• Si una ley L6, permite
que las autoridades de
las comunidades nativas
castiguen
a
sus
miembros exponiéndolos
al
vituperio
de
la
comunidad  L6 sería
inconstitucional
Grafica de la teoría absoluta del derecho
pensionario
Periferie
Contenido
accidental
Nucleo
Contenido
esencial
• Núcleo del Derecho D3
(pensionario)
pensión que permita un
mínimo de calidad de vida:
S/. 550.00
. Periferia
calidad de vida por encima de
la calidad mínima vital.
Ej.
el
legislador
tiene
márgenes
de actuación.
Puede graduar el monto de la
pensión, por encima o debajo
del mínimo, por razones
presupuestarias.
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