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“ÓRGANOS DE CONTROL
CONSTITUCIONAL ”
Dr. Boris Barrios González
Catedrático de Derecho Procesal Constitucional. Panamá.
Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional.
Santo Domingo, República Dominicana el 2, 3 y 4 de marzo, de 2011.
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El ejercicio procesal del control de la legitimidad
constitucional en el Estado constitucional moderno es
el poder ya sea concentrado o difuso asignado, por la
Constitución y las leyes, a un órgano especial o
atendiendo a una estructura funcional, para la guarda
de la integridad de la constitución.
Se puede definir, también, atendiendo a sistemas
particulares de cada país, según la asimilación ya del
sistema difuso o norteamericano o concentrado o
austriaco o según sus derivados como asignación a un
órgano especializado o como facultad común.
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Nosotros preferimos, por razones académicas,
definir nuestro objeto de estudio en el contexto de una
concepción general que atiende tanto al sistema difuso
y al sistema concentrado, como sistemas universales de
control de constitucionalidad, lo que no impide la
concepción de un sistema mixto, cual es el que siguen
las legislaciones latinoamericanas y, en particular, el
sistema judicial panameño.
He aquí que desde el punto de vista orgánico es
posible distinguir dos grandes sistemas funcionales
mediante las cuales se ejerce el control judicial de
constitucionalidad:
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 El sistema difuso o norteamericano, y,
 El sistema concentrado (especializado) o austriaco.
 El sistema concentrado (especializado) o austriaco presenta, a su
vez, dos tendencias o subsistemas:
1.
2.
Ejercicio del control constitucional mediante
los órganos
jurisdiccionales comunes.
El ejercicio del control constitucional mediante órganos especiales
que funcionan dentro del sistema jurisdiccional.
Aquí obviamente sólo nos referimos a los tipos de control de
naturaleza jurisdiccional; por lo tanto, excluimos los de carácter
político, como el francés y el de los Países socialistas.
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La diferencia de estos sistemas obedece a razones
históricas e ideológicas y de concepciones de sistemas
judiciales diametralmente opuestas; así, el sistema
concentrado, especializado o austriaco es derivado del
sistema “Civil Law”; mientras que el sistema difuso o
norteamericano es derivado del sistema “Common
Law”.
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El sistema difuso o norteamericano tiene un antecedente
jurisprudencia en la justicia inglesa cual es el caso “Thomas
Bonham” de 1610, y también un origen jurisprudencia, cual es la
sentencia del Juez Marshall en el célebre caso Marbury vs. Madison
de 1803.
En este sentido, mediante el sistema difuso se reconoce a todos
los jueces y tribunales el poder jurisdiccional de resolver,
directamente, el conflicto de constitucionalidad que se presente entre
una norma inferior a la constitución y un principio, norma o
mandato constitucional; y, por consiguiente, desaplicar la norma que
contraviene a la Constitución o declarar mediante sentencia la
inconstitucionalidad de la norma.
Obsérvese cómo el sistema difuso en los Estados Unidos es una
creación jurisprudencial, ya que la Constitución nada dice sobre el
particular, No obstante, dicho principio se puede lógicamente
deducir de la superioridad normativa de la Constitución respecto a
las leyes.
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Ahora bien, en el sistema difuso el principio de la
supremacía de la norma constitucional se complementa
con el de “stare decisis”, o de la obligatoriedad de los
precedentes, que impera en los ordenamientos jurídicos
derivados del “Commom Law”.
Atendiendo al principio de la obligatoriedad de los
precedentes (stare decisis), una sentencia de cualquier
Corte superior deberá ser observada por los Tribunales
inferiores o de menor rango jerárquico; y es que la
“Supreme Court” de los Estados Unidos de Norteamérica,
en la estructura orgánica del sistema judicial, se ubica en el
vértice de todo el sistema judicial, por lo que sus decisiones
deben ser observadas por todos los demás Tribunales de la
Nación.
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No obstante, tratándose de un sistema,
propiamente, casuista como el norteamericano,
pero uniendo conceptualmente el principio
sustantivo de supremacía de la constitución,
mediante el cual la sentencia de la corte sólo
debería tener eficacia para el caso concreto;
complementado con el principio adjetivo de stare
decisis, en la praxis, los efectos de la sentencia son
“erga omnes”, es decir que se aplica para todos los
casos similares.
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El sistema concentrado o austriaco que, también,
atiende al principio sustantivo de supremacía
constitucional rige en los países con ordenamientos
derivados del “Civil Law”, complementándose con el
principio adjetivo de la seguridad jurídica.
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El sistema norteamericano deriva del “Common
Law” anglosajón, el cual es un sistema casuista, por lo
que se impone el “satere decisis”; pero, por el
contrario, el sistema continental moderno que deriva
del “Civil Law” o Derecho Civil romano, el cual sigue
los sistemas latinoamericanos, es un sistema legislativo
doctrinal, por el cual se impone el principio de
seguridad jurídica y no el “stare decisis”.
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En otras palabras, en los Estados Unidos de
Norteamérica, con sistema derivado del “Common
Law” al atender al principio del stare decisis, entonces,
hablamos de jurisprudencia obligatoria, lo que viene a
ser, por consecuencia, normas de aplicación por regla;
mientras que, por el contrario, en los sistemas
derivados del “Civil Law”, la jurisprudencia es norma
de interpretación de la ley por regla, salvo la excepción
de jurisprudencia reiterada.
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Es en Europa continental, y al amparo del modelo
constitucional austriaco de 1920, en donde tienen
consagración
legislativa
el
sistema
de
control
constitucional de las leyes “concentrado” o centralizado o
especializado, como indistintamente se le denomina en
doctrina.
El sistema concentrado o austriaco consiste en que el
poder jurisdiccional de controlar la constitucionalidad de
las leyes está centralizado como atribución o competencia
de un solo tribunal, ya sea perteneciente a la jurisdicción
común, o un órgano especial de rango constitucionalidad,
de allí la distinta denominación que suele recibir en la
doctrina y en las legislaciones.
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A diferencia del sistema norteamericano donde la
inconstitucionalidad se manifiesta por inobservancia del
precedente o, propiamente, por desaplicación y no por
sentencia o declaración formal de inconstitucionalidad
mediante acción o incidente, por lo que la
inconstitucionalidad se declara de oficio o a petición de
parte; en el sistema concentrado o austriaco el tribunal
competente
encargado
del
control
declara
la
inconstitucionalidad de una ley (concepto general de ley) o
acto (administrativo), sólo mediante actuación de parte
mediante una acción o incidente de guarda de la integridad
de la constitución.
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La declaración o sentencia de inconstitucionalidad
hace que la ley, norma o acto sea dejado sin efecto en el
mundo jurídico, es decir que, automáticamente,
desaparece del ordenamiento jurídico. Es una
derogatoria que hace el tribunal, en función
jurisdiccional, permitida por la Constitución, y que por
consecuencia rige “erga omnnes” no por razón del
precedente sino por razón de que la ley, norma o acto
ha dejado de tener vigencia jurídica, con lo que se
salvaguarda el principio de seguridad jurídica.
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El fundamento ideológico del sistema concentrado
descansa en el principio de la “separación de poderes”,
el cual, conforme a la tradicional teoría de
Montesquieu, excluye toda posibilidad de que los
jueces comunes puedan controlar la constitucionalidad
de la ley, porque ello sería una invasión a las funciones
del Poder Legislativo; y es que mientras al poder
legislativo compete la elaboración de la ley, al poder
judicial le compete su aplicación y ninguno de los
órganos debe invadir la función del otro, garantizando
así el equilibrio de los poderes públicos.
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En los sistemas judiciales derivados del “Civil Law”, el juez
común, cuando interpreta y aplica una ley o norma parte de la
presunción de constitucionalidad; porque mientras una ley,
norma o acto, etc., no sea declarado inconstitucional por
sentencia formal de tribunal constitucional competente, se
presume con legitimidad constitucional. No obstante, se
confieren al juez o funcionario público la facultad de elevar
consulta a la jurisdicción constitucional sobre conflicto de
inconstitucionalidad surgido en relación con la ley o disposición
normativa que deben aplicar y, en consecuencia, poder
suspender la resolución de un litigio pendiente y sobre el cual
tiene competencia hasta tanto el tribunal constitucional, en
ejercicio privativo de la guarda de la integridad de la
Constitución, le resuelva la consulta.
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Como ya hemos advertido, el sistema concentrado
o austriaco tiene dos tendencias funcionales, las que
pasamos a explica: el ejercicio del control
constitucional mediante los órganos jurisdiccionales
comunes; y, el ejercicio del control constitucional
mediante órganos especiales que funcionan dentro del
sistema jurisdiccional.
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3.1. El ejercicio del control constitucional
mediante los órganos jurisdiccionales
comunes.
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Esta es una tendencia del sistema concentrado o
austriaco que ha sido asimilada en la mayoría de los
países latinoamericanos, producto de la ausencia de
acuerdos de las fuerzas políticas y de los mismos poderes
judiciales en torno a otorgar independencia y autonomía
al control de constitucionalidad.
En otras palabras, este es el modelo bajo el cual caen
los países que tienen Salas Constitucionales y Plenos
Constitucionales, como es este el caso de mi país
Panamás, en el que impera la figura de “Pleno”, para
hacer referencia a la reunión de todos los magistrados
que integran la Corte Suprema de Justicia para resolver
los conflictos de constitucionalidad.
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A manera de referencia, entre los países
latinoamericanos que tienen el modelo de “Sala
Constitucional” o “plenos”, o “Sala Plena” están:
El
Salvador.
Costa Rica
Argentina.
Nicaragua.
Panamá.
Paraguay
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Este modelo de control constitucional ya está en crisis y en
algunos países latinoamericanos, y por razones de sumisión
política del sistema judicial al poder político, ya colapso.
Y es que, en efecto, la experiencia latinoamericana sobre
esta tendencia revela una realidad desalentadora y frustrante
que se manifiesta, además de la sumisión de los sistemas
judiciales al poder político, en causas directas de la crisis judicial
latinoamericana; porque mediante este sistema también se viene
a desconocer, precisamente, la especialidad de la ciencia del
Derecho Procesal Constitucional; porque desnaturaliza el
ejercicio especializado de la disciplina; porque se ejerce bajo el
supuesto de que todo juez es un especialista en Derecho Procesal
Constitucional y constitucional, y eso no es cierto.
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Recordemos que la ciencia del Derecho Procesal
Constitucional es la más nuevas de las disciplinas del
Derecho Procesal. Esto nos lleva a la conclusión de que
la interpretación constitucional por parte del juez
común ya rindió sus frutos y fue cumplir con la tarea
cuando no había la especialización de la disciplina; no
obstante, hoy se impone la especialización en la tarea
interpretativa de la constitución, por lo que los
sistemas latinoamericanos están viviendo la necesidad
de los cambios estructurales conforme a los avances de
la ciencias jurídicas.
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3.2. El ejercicio del control constitucional
mediante órganos especiales que funcionan
dentro del sistema jurisdiccional.
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Esta tendencia sigue el modelo consagrado, por primera
vez, en la Constitución austriaca de 1920, que hoy es la
tendencia más aceptada por las doctrina y que siguen países
como Alemania e Italia, cuyos sistemas han demostrado eficacia
y eficiencia en la interpretación constitucional.
La creación de Cortes o Tribunales Constitucionales como
órganos especiales que funcionan dentro del sistema
jurisdiccional, con función constitucional de guarda de la
integridad de la Constitución o de revisión judicial de la
legislación o de control de la legitimidad constitucional de las
leyes o, simplemente, del control de constitucionalidad, como
indistintamente se le puede encontrar en la doctrina, el Estado
de derecho ha alcanzado su más grande conquista en la tutela
del orden jurídico.
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En Iberoamérica aún se mantiene ese proceso de evolución del
control de constitucionalidad, unido a la evolución del estudio del
Derecho Procesal Constitucional en Latinoamérica.
Así, por ejemplo, podemos hacer referencia en Iberoamérica:
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







Tribunal de Garantías Constitucionales de España de 1931.
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba de 1940.
Tribunal Constitucional de Chile de 1971.
Tribunal de Garantías Constitucionales de Ecuador de 1945 y su
restablecimiento en 1967.
Corte Constitucional de Guatemala de 1965.
Tribunal de Garantías Constitucionales de Perú de 1979.
Corte Constitucional de Colombia, establecida en la constitución de 1991.
Supremo Tribunal Federal Constitucional de Brasil.
Tribunal Constitucional de Bolivia.
Tribunal Constitucional de República Dominicana.
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Esta concepción de tutela del orden jurídico del Estado, que
tiene como modelo y antecedente inmediato a la Constitución
austriaca de 1920, elaborada por el genio de Hans Kelsen, autor de
la Teoría Pura del Derecho y del Estado, y que dio la fe de bautismo,
también, al nacimiento de la ciencia del Derecho Procesal
Constitucional es hoy el modelo más influyente en las nuevas
legislaciones constitucionales; porque de alguna manera la
especialidad de la ciencia sirve de freno al abuso del poder político
que es uno de los problemas a los que enfrenta directamente la
interpretación constitucional y la Guarda de la Integridad de la
Constitución. De allí que sea el modelo al amparo del cual se
cumplen los postulados de esta disciplina, pues hablar de Derecho
Procesal Constitucional en sistemas donde la interpretación
constitucional está en manos de jueces comunes y no especializados
es, precisamente, una negación de la ciencia.
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Para el Derecho Procesal Constitucional, el
ejercicio del control sobre la legitimidad constitucional
de las leyes, presenta dos modelos procésales que, a su
vez, derivan directamente de los sistemas orgánicos de
control constitucional, los cuales son, también,
diametralmente opuestos; y es que en el sistema difuso
o norteamericano el control se ejerce por vía accesoria
o incidental; mientras que en el sistema concentrado,
por el contrario, el control se ejerce por vía principal o
de acción.
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No obstante, los modelos de ordenamientos
alemán e italiano, derivados del sistema austriaco, han
elaborado un sistema mixto, cuya importancia estriba
en que recoge las ventajas de uno y otro sistema
tradicionales, y de esta manera el proceso
constitucional
ha elaborado mecanismos técnico
procésales
efectivos
para
invocar
justicia
constitucional.
Estos
mecanismos
procésales
podemos
describirlos de la siguiente manera:
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3.3.1. Vía incidental.
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El ejercicio procesal de control constitucional por
vía incidental tiene su origen en el sistema
norteamericano, el cual fue acogido, primero, por
legislaciones como la japonesa y la canadiense, y luego
ha pasado a ser un modelo asimilado más o menos con
variantes en las legislaciones latinoamericanas
seguidoras del modelo italiano y alemán, el cual se
explica en que toda cuestión relacionada con la
constitucionalidad, sólo puede ser conocido por los
tribunales competentes al efecto por vía incidental.
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En otras palabras, para el sistema que emplea la
vía procesal de incidente para resolver problemas de
inconstitucionalidad se atiene al hecho de que el
conflicto de inconstitucionalidad sólo puede ser
resuelto en virtud de un caso concreto, con
independencia de la naturaleza jurídica del proceso,
esto es indistintamente de que se trate de un proceso
civil, administrativo, penal, de familia, etc.
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La disposición que se estima inconstitucional debe
ser fundamental para la decisión del caso concreto, por
lo que el tribunal competente para conocer sobre la
legitimidad constitucional de una ley es el mismo
encargado de resolver el caso concreto en el cual surgió
precisamente el problema de la constitucionalidad; es
por esta razón que se hace mediante la interposición de
un incidente dentro del ámbito del mismo
procedimiento común.
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La Constitución austriaca de 1920 creó un tribunal especial
(Verfassungsgerichtshof) para ejercer el control sobre la
constitucionalidad de las leyes; y para ello estableció un
procedimiento “ad hoc” (antrag), de manera que determinados
órganos estatales pudieran accionar ante dicho tribunal
demandando la inconstitucionalidad de actos normativos
estatales.
En un primer momento de la vigencia de la constitución
austriaca, sólo órganos políticos estaban legitimados para
ejercer el control sobre la legitimidad constitucional de las leyes;
no obstante, la reforma constitucional de 1929 extendió dicha
legitimación procesal a dos órganos judiciales: a la Corte
Suprema (ordinaria) o “Oberster Gerichtshof” y a la Corte
Administrativa “Verwaltungsgerichtshof”; pero ya no mediante
el procedimiento “ad hoc”, sino por la vía incidental.
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En este sentido, los tribunales austriacos sólo
pueden ejercer su poder de pedir a la Corte
Constitucional que se pronuncie sobre la legitimidad
constitucional de una determinada disposición legal,
cuando dicho acto normativo tenga que ser aplicado en
un caso concreto sometido a su jurisdicción.
En conclusión, el sistema Austriaco actual es
híbrido: en él se ejercen las vías principal e incidental
como vías procésales para invocar el control de
constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte
Constitucional.
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3.3.3. El sistema mixto.
.
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Las legislaciones alemana y la italiana, atendiendo a
las críticas formuladas a los sistemas austriacos y
norteamericano, han elaborado un modelo de sistema
mixto con el que se ha pretendido elaborar una formula
eficiente y eficaz para la tutela constitucional
Para el sistema mixto, los jueces comunes están
inhibidos
para
ejercitar
el
control
sobre
la
constitucionalidad de las leyes; no obstante, al amparo de
este sistema, todos los jueces comunes tienen el derecho a
valerse de la vía incidental y dentro de su deber funcional
para elevar a consulta de la jurisdicción constitucional
(Corte o Tribunal Constitucional) el conflicto de
constitucionalidad que surja en un caso concreto sometido
a su jurisdicción.
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La decisión del Tribunal o Corte Constitucional,
tiene carácter vinculante para los tribunales comunes.
El proceso dentro del cual surja el conflicto de
constitucionalidad debe suspenderse hasta tanto el
Tribunal o Corte Constitucional (Pleno, en el caso de
Panamá) emita su decisión sobre la consulta.
El sistema mixto el control sobre la
constitucionalidad de las leyes se realiza, también, por
vía de acción correspondiendo a la persona legitimada,
procesalmente, invocar la actividad del órgano
jurisdiccional constitucional.
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VI Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal