MEDIDAS DE PROTECCIÓN
DE DERECHOS Y
RESPONSABILIDAD PARENTAL
María Victoria Pellegrini
Necochea, marzo 2011
Cambios (¿en serio?)




Sistema de protección no funciona como “varita
mágica”
Sólo un cambio ideológico en las prácticas
institucionalizadas podrá generar el declamado y
definitivo abandono de la “matriz tutelar” en la forma de
intervención estatal respecto a la niñez.
Ese cambio comprende también de qué modo se
visibilizan los padres biológicos de los niños y
adolescentes;
Relación existente entre las medidas de protección de
derechos y la responsabilidad parental.
Esquema
Distinciones conforme a la menor o mayor
intensidad de injerencia estatal
 Incidencia del factor tiempo en la definición de
la situación jurídica de los niños
 Responsabilidad de los funcionarios estatales
(sean administrativos y/o judiciales) ante la
concreción de daños irreparables, sea en los
niños y/o sus padres.

Características de las MP
Provisionalidad: por su carácter instrumental
y su limitación temporal
 Justificación: motivación, por qué se toman
 Control: cómo se desarrollan
 Efectividad: si se obtienen los fines esperados



TIPOS: ordinarias y extraordinarias
CARACTERÍSTICA COMÚN: todas ellas
implican una injerencia estatal, de menor o
mayor intensidad, en el ejercicio de la
responsabilidad parental
FINALIDAD
Finalidad: preservación y fortalecimiento de
los vínculos familiares, es decir, de favorecer que
el ejercicio de la responsabilidad parental sea
funcional al niño y adolescente.
 La injerencia estatal debe estar dirigida a
obtener que el ejercicio de la responsabilidad
parental sea respetuoso y garante de los
derechos de los niños y sólo en el supuesto que
ello resulte imposible, brindar tal garantía por
otros medios alternativos que resultan, por
tanto, excepcionales.

MP respecto a la forma de ejercer
la responsabilidad parental
Injerencia estatal de menor intensidad
 Se limita a dilucidar cuándo los padres
pretenden
ejercer
abusivamente
la
responsabilidad de crianza y cuidados sobre
sus hijos, e interviene para evitar dicho abuso

SCBA, C. 111.870, 6.10.10
“El conflicto se suscita a partir de la conducta de los
representantes del menor V., quienes al concurrir a un
nosocomio inmediatamente después de producido el
alumbramiento del niño (parto domiciliario) se opusieron a
que éste reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional de
Vacunación y que allí pretendieron aplicarle. Adoptaron esa
posición debido a su propia visión de la medicina, y de la
elección que profesan por los paradigmas del "modelo
homeopático", y en especial, los "ayurvédicos". En ese
contexto, manifiestan haber optado por un modelo básico de
inmunización basado en directrices nutricionales, sanitarias y
de profilaxis que excluyen -preferentemente- los
procedimientos médicos intrusivos.”
Triple juego de tensiones: la obligatoriedad del calendario
oficial de vacunación; el ejercicio de la responsabilidad parental
y el derecho a la salud del niño. Nos interesa aquí este último
cruce.
 Finalidad de la responsabilidad parental es el beneficio de los
hijos; que la vacunación es un instrumento eficaz para proteger
la salud de determinadas enfermedades y, por ello, beneficiosa
para el niño; que la elección del plan de vida individual tiene
como límite el daño a terceros; se impone como medida de
protección de derechos la vacunación obligatoria.
 Medida de protección de derechos del tipo ordinario, contra
la voluntad de los mismos, pero de carácter judicial porque
implicó una revisión del modo de ejercer la responsabilidad
parental.

El tiempo
“Además, no cabe olvidar que dentro de las características del derecho que está en
juego debe incluirse un mecanismo procesal que acompañe, en tiempo propio,
una respuesta judicial oportuna y eficaz, que supone un proceso sin demoras
deteriorantes, ante el peligro de frustración de las medidas que enfáticamente la
legislación adopta (art. 15, Const. de la pcia.).
Adviértase que lograr la inmunización infantil, facilita excluir del alto riesgo para la
salud de los niños ante determinadas enfermedades …. determina que la aplicación
de estos programas (por ejemplo el de pesquisa de enfermedades) no puede quedar
abierto a discusiones que den lugar a que el transcurso del tiempo deje huellas sin
posibilidad de retorno, porque de lo que se trata es de enderezar un proceso para
obtener una sentencia útil relativa al derecho que se ejercitará en el caso
concreto (art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 19 de la
Convención Americana, art. 75 incs. 22 y 23, C.N.)” (voto del Dr. De Lázzari)
Intervención de los padres
Activa intervención de los padres en este tipos
de procesos: se formulan oposiciones; se
interponen recursos en tiempo y forma, se
agotan instancias procesales; todo con el debido
respaldo del patrocinio jurídico.
 En la medida en que la intervención estatal se
encuentra destinada a cuestionar la modalidad
de ejercer la responsabilidad parental,
habiéndose elegido modelos diferentes a un
modelo imperante, la presencia y despliegue
procesal de los padres es evidente

MP que implican separación del niño
de su medio familiar
Medidas son de carácter excepcional: por los
requisitos legales de procedencia; por su
provisionalidad (sea en el tiempo y por su finalidad),
por sus consecuencias jurídicas, por ser última
alternativa
 Pueden dictarse tanto ante la ausencia de referente
adulto de un niño como ante un ejercicio
disfuncional de la responsabilidad parental.
 La injerencia estatal es de mayor intensidad: implica
desplazar la guarda y custodia del niño de sus padres;
impacta directamente en su contenido, la
desmembra.

Distinguir

NNA sin referente adulto

NNA cuyos padres o referentes adultos
amenazan o vulneran sus derechos
NNA sin referente adulto
La actividad de los SLPPD se dirige a procurar
brindar al niño un ambiente de contención en
forma inmediata mediante una MP de
“abrigo”, que requerirá del control de
legalidad judicial y la búsqueda de los padres
biológicos del niño o de referente adulto en la
familia extensa.
 Si no es posible conocer a la familia biológica
o ningún adulto asumirá la crianza del niño,
entonces se deberá procurar en forma
inmediata su guarda

Guarda que podrá ser:
A) con miras a una futura adopción o
B) una guarda provisoria, como medida
cautelar, en algún grupo familiar
 Todo, en el menor lapso de tiempo
posible

“A. Y. S/ Declaración de adoptabilidad”,
TFr 2 MdP, 30.8.10
Asesora de Menores solicita se defina la
situación legal de un niño
 Ya se había dictado un abrigo
 Ni la madre ni la familia extensa podían
asumir la crianza. Constatado.
 Innecesariedad de “guarda institucional”
 Estado de adoptabilidad y guarda con
fines de adopción

“Así,Y. requiere al presente que desde el ámbito judicial se propicie
la estabilidad necesaria en un entorno familiar y social -que tienda a
ser permanente- para que él en su condición, genere los vínculos
afectivos con quién o quiénes ejerzan sus roles de padres.
Como he dicho, al día de hoy C. A. -su madre- no puede sostener el
ejercicio de su maternidad, en su vulnerabilidad y de acuerdo a sus
características, refirió y sostuvo desde antes del parto su deseo de
que Y. sea criado por una familia en la que esté bien. La familia
ampliada de C. tampoco ha podido hacerse cargo del bebé, ni
mantener un trato afectivo cercano al niño.
Reitero que -a mi entender, desde las enseñazas que
brinda la psicología y atendiendo al aseguramiento
oportuno del derecho a vivir en una familia- es posible
afirmar que todo niño tiene un derecho básico a contar
con un ambiental familiar estable desde la más temprana
edad posible y al respeto de los vínculos afectivos que se
desarrollen en su entorno
En este sentido, y frente a las implicaciones del tiempo en
la corta vida del bebe, aparece la necesidad de urgente
resolución puesto que cualquier dilación importaría
afectar una proporción muy significativa de la vida de Y. .
NN o Axel, NN o Miguel s/ medida de abrigo”
CAp.La Matanza,9.12.09







Dos bebés abandonados en la calle de 45 días
El juzgado recibe actuaciones del SZPPD y ordena
diversas medidas, legalizando abrigo
Dos parejas se presentan y solicita se les otorgue la
guarda con fines de adopción
Jueza de primera instancia rechaza por encontrarse
aún vigente el abrigo y no haberse vencido los plazos
Ambas parejas apelan
Jueza dispone “guarda institucional” de los niños
alojados en el hospital
Los bebés tienen ya 4 meses
“No resulta satisfactoria la institucionalización de las
criaturas más allá de un plazo razonable, aún pendiente
la instrumentación de medidas definitivas. El plazo de guarda
institucional - a mi criterio - se encuentra ampliamente
vencido, aún constando en el expediente la pendencia de
medidas relacionadas con el derecho de defensa en juicio de
las partes afectadas.
Entiendo que corresponde inmediatamente decidir la
guarda de los infantes en un ámbito familiar, como medida
cautelar y discernir en el proceso pertinente la solución que
asegure el superior interés de los niños, sin perjuicio de
aquello que en definitiva corresponda decidir sobre la
voluntad expresada por la progenitora y las resoluciones
necesarias para encaminar el proceso adoptivo.
Ocurre, que las dilaciones propias de todo
proceso judicial y el tiempo razonable que
demanda su debida audiencia de raigambre
constitucional, no
impide
un
anticipo
jurisdiccional a favor de los infantes, quienes han
nacidos privados de una familia y desde entonces
se encuentran institucionalizados. El cobijo y el
esmero de sus actuales guardadores no pueden
suplir a la familia que merecen.
NNA con referentes adultos que
amenazan o vulneran
Mucho se ha debatido sobre la necesidad o no
del consentimiento de los padres biológicos a
la separación provisoria del niño de su ámbito
familiar y, en su caso, la configuración de un
“abrigo”.
 En otras palabras, si el consentimiento de los
padres biológicos a la separación, prestado
ante el órgano administrativo configura una
medida de protección denominada
reglamentariamente “abrigo”.


Sólo las circunstancias de cada caso podrán
otorgar contenido a esta cuestión: si la
intervención de los SLPPD genera que los
padres accedan a un programa de política
pública que pueda resolver la situación de
vulnerabilidad de derechos y ello implique la
separación del niño de su medio familiar, nos
encontraremos ante una medida de protección
“ordinaria” y su consentimiento resultará una
expresión del ejercicio de la responsabilidad
parental (i.e internaciones terapéuticas
consentidas por los padres).
Dudas
Pero ¿qué sucede cuando ante la intervención
administrativa los padres o representantes
legales del niño consienten con su alejamiento
transitorio y su “colocación” en un hogar
sustituto, por ejemplo, de algún otro familiar?
 ¿Sigue tratándose del ejercicio de la
responsabilidad parental?
 ¿Reciben asesoramiento los padres respecto
a las consecuencias jurídicas de su
consentimiento?

Jurídicamente, se produce un
desmembramiento de la responsabilidad
parental, pues su titularidad se mantiene
vigente pero la guarda y custodia en
cabeza de otras personas
 art. 275 del Código Civil: “Los hijos
menores no pueden dejar la casa de sus
progenitores, o aquella que éstos les hubiesen
asignado, sin licencia de sus padres”

Ahora bien, ¿tienen conocimiento los
padres biológicos que están ejerciendo su
responsabilidad parental?
 ¿O simplemente consideran que “la
autoridad” (el SLPPD) les “saca” a los
hijos y les “impone” firmar un “papel”?
 ¿Se trata de un consentimiento libre e
informado?

Más dudas…
Supongamos que efectivamente tienen
debido
conocimiento
de
las
consecuencias
que
implican
tal
consentimiento.
 Durante el tiempo que los niños estén en
un “hogar sustituto” ¿cómo ejercerán la
responsabilidad parental sobre sus hijos?
¿Se organiza en sede administrativa un
sistema de contacto paterno filial?

Y más dudas…
Si ante el consentimiento prestado no se
configura una medida de protección (abrigo) y
sencillamente se trata del ejercicio de una
atribución propia de la responsabilidad parental
(arg. Art. 275 CC) ¿cuánto tiempo durará este
alejamiento? ¿qué estrategias de fortalecimiento
familiar se implementarán? ¿quién controla el
desarrollo, éxito o fracaso de las mismas?
 En definitiva: ¿qué hacen los SLPPD con las actas
en las cuales los padres expresan su
consentimiento con el alejamiento del niño?

Despejando (algo)

Si se trata del ejercicio regular de una
atribución legal otorgada a los padres (art.
275 C.C.), los mismos podrán poner en
conocimiento del órgano administrativo
que revocan tal consentimiento y de tal
modo deberán obtener el reintegro de
sus hijos en forma inmediata del propio
órgano administrativo o recurrir a la
instancia judicial si media oposición.

Y, si el SLPPD advierte que ante la
eventual reinserción con sus padres los
niños se mantendrán en una situación de
amenaza o directa vulneración de
derechos, pues entonces deberá disponer
una medida de protección (abrigo) y dar
intervención judicial (en debido plazo y
forma) a los fines del control de legalidad
previsto.
Prevención

Es por ello que a los fines de evitar
intervenciones ineficaces, resulta
imprescindible que desde el primer
contacto del órgano administrativo con
los padres se les informe en forma clara y
accesible cuáles son las posibilidades y
consecuencias jurídicas de las acciones a
desarrollar y del derecho que les asiste a
recibir asesoramiento jurídico, aún en
sede administrativa.
Un ejemplo: "AUTORIDAD DE INFANCIA PROVINCIAL S/
PETICIONA MEDIDA EXCEPCIONAL ", Juz. de Rio Gallegos,
10.11.10

Las manifestaciones efectuadas por una madre
biológica relatadas en un fallo judicial que
decide la anulación del acto administrativo
que dispone una medida de protección ante la
falta de remisión en sede judicial en tiempo y
forma legal resulta sumamente gráfico:
“Agrega que en sede administrativa nunca se le
informó sobre sus derechos de defensa, omitiéndose
ponerla en conocimiento de que podía contar con un
patrocinio letrado, y de esta manera se adoptó la
decisión de arrebatarle a sus hijos de su hogar de
manera repentina y abrupta, sin importarles que
también sufría amenazas físicas de su ex pareja, Sr.
C..., dejándola de esta manera la Autoridad de
Infancia, el día 25 de junio de este año, en un estado
de absoluto desamparo al tomar la decisión de
quitarle a sus hijos, cuando en verdad había acudido a
pedir ayuda a dicho lugar.

Manifiesta que desde la Oficina de Infancia
se le hizo saber que, como consecuencia de
las amenazas y actos de violencia que el Sr. ...
llevaba adelante, ella debía retirarse con sus
hijos menores a un hospedaje, y ante su
negativa, ya que el lugar que se le ofrecía no
era el propicio, le arrebataron a su hija de las
manos, mientras que a .... fueron operadores
del Ministerio a retirarlos de la Guardería
para alojarlos a todos juntos en un hogar.
Añade que jamás se le advirtió que si no se retiraba de
su casa le quitarían a sus hijos, y luego de ello, le
expresaron que ella no velaba por la seguridad de los
niños, por su relación con el …
Remarca la Sra. ... que no ha habido ningún acto
administrativo fundado, debidamente notificado,
conforme las normas del debido proceso legal adjetivo,
por el cual se adoptara la medida extrema de
separación de sus hijos menores..”.
Qué dice la Jueza interviniente


“Debe tenerse presente que durante los catorce días hábiles, en
que la Autoridad de Infancia postergó, sin razón legal que lo
justifique, la pretensión del control de legalidad de la medida
excepcional adoptada, la Sra..., quien carecía de patrocinio
letrado al momento de separársela de sus hijos, no tuvo
posibilidad alguna de conocer y cuestionar por las vías
legales pertinentes tal extrema decisión, afectándose así
los derechos constitucionales de la mencionada, y de los
niños.
No se trata de realizar apreciaciones abstractas y rigurosas sobre
la actuación desempeñada por la Autoridad de Infancia, carente de
un examen exhaustivo de las circunstancias que exigían conforme
los hechos de autos, efectuar actos urgentes de resguardo para los
niños.
Por el contrario, he dicho precedentemente que en situaciones de
emergencia, debe la Autoridad de Infancia ejecutar todas las
medidas de protección que fueran necesarias para hacer cesar
una situación de riesgo grave y cierto para la integridad psicofísica
de un niño, o joven, aún antes que exista la aprobación judicial.
Más ello no implica de manera alguna, que tal Autoridad pueda
mantenerse sin adecuar los actos de protección adoptados en la
emergencia, de manera prioritaria a los parámetros legales ya
citados, impidiendo y obstaculizando los mecanismos de control
judicial, pretendiéndose luego, justificar tales irregularidades legales,
acudiéndose al supuesto "artificio de un error" (ver fs. 33 vta. del
Expte. A-20.881/10), para intentar de esta manera la citada
Autoridad, que desde el ámbito judicial se convalide un
procedimiento que por su propia desidia se torno ilegal
desde el comienzo
Abrigo: ¿se notifica?
Ahora, una vez que se dispone el “abrigo” y en sede
judicial se ratifica la legalidad de dicha medida ¿se
impone la notificación a los padres biológicos?
 Más allá de lo que sucede en la práctica, analizar esta
cuestión nos obliga a intentar desentrañar la naturaleza
jurídica de las medidas de abrigo
 Conforme al diseño legal, nos enfrentamos a la mayor
demostración del sistema mixto de intervención:
administrativo-judicial.
 Las medidas de protección son dispuestas por el órgano
administrativo, pero requieren revisión judicial.
 Acto administrativo con exigencia legal de convalidación
judicial

¿Qué se controla judicialmente?
Motivos (excepcional y subsidiaria)
 Procedimiento seguido
 Finalidad
 Plazo de duración
 Forma de ejecución (tanto respecto a
cómo se intentará la reinserción y dónde
se alojará al niño)

Implican una injerencia estatal en el ejercicio de la
responsabilidad parental: su desmembramiento.
 Injerencia que seguramente sea razonable y fundada:
de lo contrario no podría ser “legalizada” en sede
judicial
 Requiere (en principio) ser notificada a los padres
biológicos a los fines de respetar el debido proceso
legal, quienes en ejercicio de su derecho a la tutela
judicial podrán cuestionar aquello que consideren
pertinente.
 Razón esencial: si la finalidad del abrigo es
procurar el fortalecimiento familiar, resulta al menos
inverosímil que no sea notificada a los padres. Se trata
de trabajar CON ellos.

Regla y excepciones


En principio (o como regla) porque dada la limitación temporal
de la medida (30 días) y la imperiosa necesidad de brindar un hogar
alternativo a los niños cuyos derechos se encuentran amenazados
o vulnerados, no deberá implicar una dilación en aquellos
supuestos en los cuales los padres no se hubieran interesado por el
destino de sus hijos o se desconozca su paradero:
“Al encontrarse desaparecido el progenitor, la ubicación y ulterior
notificación de este podría demandar un tiempo prolongado, lo que
conllevaría a que la precaria situación jurídica en la que se encuentran
todos los niños de autos se prolongue en el tiempo, vulnerando dicha
circunstancia el derecho a una protección especial que poseen, a partir
de lo que dispone art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño.”
C R. J. M; y otros s/ protección de persona, Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, 22-oct-2010
Y después del abrigo ¿qué?




Finalizado el plazo previsto para el abrigo –y su eventual
prórroga- el sistema legal diseñado dispone la aplicación
de otro tipo de medida, diferente al abrigo.
Y pareciera que la medida de protección a decidir fuera
la llamada “guarda institucional”.
De dudosa legalidad: “aparece” en una resolución
ministerial –autoridad de aplicaciónMedida de protección de derechos que implica lisa y
llanamente nuevamente la antigua institucionalización
judicial de un niño, en la forma y plazos que
judicialmente se determine pues no hay limitación
temporal impuesta legislativamente.
“Guarda institucional”

Decisión exclusivamente judicial –y no sólo el control de legalidad de
aquella medida dispuesta en sede administrativa- y le resultan aplicables
todas las características derivadas de los arts. 33, 34 y 35 de la ley 13.298:
excepcionalidad, subsidiaridad y provisoriedad

Juez de familia deberá explícitamente fundamentar razonablemente:
los motivos que justifican su decisión de prolongar la separación del niño
de su ámbito familiar –excepcionalidad-,
el fracaso de las acciones tendientes a su reintegro –subsidiaridad-,
la estrategia de acciones a implementar junto a la familia de origen para
procurar su reingreso al núcleo familiar o qué otra alternativa convivencial
corresponda y el tiempo durante el cual se prolongará esta medida – su
provisionalidad-
a)
b)
c)
De lo contrario, se tratará de una privación ilegal de la libertad del niño,
impuesta judicialmente.
Y la finalidad de estas medidas, también es la
reinserción familiar.
 Tratándose de una injerencia estatal en el
ejercicio de la responsabilidad parental aún más
intenso que en las medidas de abrigo, pues
implica un desmembramiento de la
responsabilidad parental de mayor duración
temporal, corresponde también su notificación, con
las mismas salvedades ya efectuadas respecto a
aquellos padres que se hubieran desentendido
de sus hijos.

Transformaciones
Incidencia del factor tiempo: “El tiempo
dicta sentencia”
 Especificación temporal de las medidas de
protección al ser decididas
 Consolidación de situaciones fácticas que
colocan al niño en un “limbo jurídico”
 ¿“Estado de adoptabilidad”?

“Estado de adoptabilidad”
¿De qué se trata la resolución de “estado
de adoptabilidad”?
 ¿Cuál es su naturaleza jurídica?
- Constatación objetiva de una situación de
desamparo o vulnerabilidad
- Implica una imputación subjetiva a los
padres respecto a tal situación de
desamparo

En el primer supuesto, se trataría de una
declaración judicial sobre una situación de
hecho;
 En el segundo una declaración judicial
sobre la responsabilidad parental
requiriendo por tanto la sustanciación de
un proceso pleno

Ejemplos judiciales
“Para ello, debe tenerse en cuenta que con el dictado de la sentencia de declaración
de abandono y consecuente estado de preadoptabilidad se produce la llamada cosa
juzgada atípica porque solo produce efectos para los padres biológicos, quienes en
esta etapa ven limitado el ejercicio de la patria potestad (cfr. Jalil Manfroni,
M.Victoria, La protección del principio de reserva del cuerpo de guarda preadoptiva,
en Actualidad Jurídica - Familia y Minoridad, Vols. 1 y 2, junio de 2004, Córdoba, pág.
165), sin que ello implique, en forma automática, la aplicación de las consecuencias
que prevé el art. 307 del C.Civil. Dicho de otra manera, la circunstancia de
que en el marco de esta causa se decrete el estado de "abandono" de los
menores, y su consecuente pase a la situación de "preadoptabilidad", no
implica el dictado de una sentencia declarativa de la pérdida de la patria
potestad, para lo cual (en esto sí le asiste razón al magistrado) se
requiere un debate pleno (argto. art. 827 y ccds. del C.P.C.).”
"O., J. y otros s/pedido de estado abandono y preadoptabilidad", Cámara
Apelaciones de Mar del Plata, sala Tercera, 17.5.10

“Ahora bien, la declaración de abandono y adoptabilidad dispuesta
por la Jueza equivale, aunque no se exprese, a la privación
de la patria potestad de la madre, pues conforme al artículo
307 del C.C., se produce, en lo que aquí interesa, por el abandono
que hiciere el progenitor de su hijo o cuando quede bajo la guarda
o sea recogido por un tercero (inc. 2), o cuando pusiere en peligro
la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo
mediante malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o
delincuencia (inc. 3).”
A. B. A. s/ protección de persona, Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Mercedes, 20-ago-2009
En definitiva


Indiscutible que la declaración judicial de “estado de
adoptabilidad” implica una injerencia estatal fuerte
sobre el ejercicio de la responsabilidad parental, pues
necesariamente provoca una suspensión en la plenitud
del mismo al desmembrar el contenido de la
responsabilidad parental disponiendo la custodia del
niño en cabeza de personas o instituciones diferentes a
sus padres biológicos.
Imprescindible la notificación a los padres biológicos de
la declaración de adoptabilidad, a los efectos de
garantizar el debido proceso legal, pudiendo así
cuestionar la procedencia de la decisión judicial con el
debido patrocinio letrado, agotando las instancias
procesales correspondientes.
Atención!

La SCBA ha resuelto que habiéndose dispuesto el “estado de adoptabilidad” de los
niños involucrados en una causa asistencial la mera argumentación de las madres
de los niños que les fuera conculcado su derecho al debido proceso legal (al no
haber podido contar con debido patrocinio letrado durante la tramitación de la
causa), no resulta suficiente ya que las recurrentes deberían haber señalado qué
defensas se habrían visto privadas a ejercer
“Tiene dicho esta Corte que la violación de la defensa en juicio no resulta suficiente
fundamento del recurso, porque no basta decir que se cercena una garantía
constitucional para dar base a un reclamo atendible, sino que es preciso indicar de qué
manera se produjo esa transgresión lo que no ha hecho el quejoso, cuyo agravio no pasa
del mero enunciado (Ac. 45.733, sent. del 10 IX 1991; Ac. 57.103, sent. del 4 VI 1996,
Ac. 85.920, sent. del 24 III-2004).
Entiendo que las recurrentes si bien denuncian conculcadas las garantías
constitucionales previstas en los arts. 18 de la Constitución nacional y 10 de la
Constitución provincial no precisan las defensas de que se habrían visto privadas a
consecuencia del procedimiento que objetan, más allá de calificarlo como asistencial e
inconstitucional (fs. 479).”
 S. M. ;S. R. ; S. A. ;C. F. y otros s/ inf. art. 10 inc. 3, ley 10.067, SCBA 13-feb-2008
Futura reforma legal

Tanto el sistema de protección de derechos
como la regulación legal de la adopción -que
impone y distingue entre la declaración de
guarda con fines a una futura adopción y la
adopción propiamente dicha-, deja en sombras
el estado intermedio en el cual se encuentra un
niño que requiere de la guarda y custodia de un
referente adulto que se transformará en padre
adoptivo y la efectiva selección y decisión sobre
quien ejercerá dicha guarda y custodia
Estado de desamparo
“Tiempo de indefiniciones”
 “Tiempo de preparación de decisiones”
 Agotadas las medidas de protección de derechos, se
debe resolver la situación jurídica del niño.
 Para ello, se podrá recurrir a la adopción o a un “grupo
familiar alternativo” (conf. art. 11 ley 26.061), no
necesariamente direccionado a arribar a una adopción,
 Declaración judicial de “estado de desamparo” en lugar
de “estado de adoptabilidad” y decisión respecto a la
opción elegida

Si, como último recurso, la alternativa es la adopción,
pues entonces corresponderá transitar las disposiciones
impuestas por los arts. 315 y ss del Código Civil,
seleccionar a los guardadores futuros adoptantes y
disponer judicialmente la guarda con fines a una futura
adopción
 Se lograría distinguir así entre la declaración de
desamparo, la posibilidad de otras opciones diferentes a
la adopción, y la guarda con fines a una futura adopción.
 En cualquier supuesto, corresponde la notificación a los
padres biológicos (independientemente de que sea
exigido legalmente o no su consentimiento).

Consecuencias del paso del tiempo



Existe consenso con la incidencia del paso del tiempo
en cuestiones relacionadas a la protección de los
derechos de los niños
Ese tiempo debería ser utilizado para fortalecer el rol
de la familia biológica, y por ello es exigido legalmente
que la medida de protección que decida la separación
del niño precise las acciones conducentes a dicho
fortalecimiento, los modos de evaluación, el plazo
durante el cual se llevarán a cabo y se evaluarán.
Sin embargo, en la práctica es sencillo constatar que no
es así y que el estado de indefinición jurídica suele
prolongarse varios años
Preguntas






¿Quién es responsable por los daños que tal situación
provoca?
¿los padres biológicos por realizar diversos planteos,
interponer recursos, agotar las instancias judiciales?
¿la morosidad judicial en la toma de decisiones, aún ante
planteos recursivos?
¿la morosidad administrativa en la puesta en acción de
las medidas tendientes a lograr el fortalecimiento?
¿la falta de control?
¿la actuación prejuiciosa de diversos operadores –
administrativos y/o judiciales?.
De todas las respuestas posibles, pareciera que
la intervención de los padres biológicos en los
procesos administrativos y/o judiciales no es la
más acertada.
 Que los padres biológicos que realmente
pretenden ejercer su responsabilidad parental
intenten hacerlo es un derecho, que podrá no
ser satisfecho –si ello es contrario al interés de
los niños-, pero el ordenamiento jurídico debe
garantizar tal intento, con la única limitación
que sea resuelto en un tiempo razonable

Responsabilidad civil del Estado
(sus funcionarios)

La cuestión de la responsabilidad civil del
Estado –a través de la acción de sus
funcionarios y cuantificable
económicamente- sea administrativa o
judicial es señalada por Marisa Herrera y,
acertadamente advierte, que no es una
materia de desarrollo en doctrina o
jurisprudencia
Ejemplos


El 16 de junio de 2000 nació una niña, Milagros, quien al día
siguiente es entregada por su madre a un matrimonio en guarda
provisoria, con fines de adopción, todo con presencia del Defensor
de Pobres y Menores correspondiente. El 3 de julio de 2000
Leonardo Fornerón se entera que Milagros es su hija y que había
sido entregada en adopción por su madre. Reconoce a la niña y
solicita, en octubre de 2000, su restitución. Previo a exigirle la
constatación biológica del vínculo (a pesar del reconocimiento) se
resolvió en forma negativa el 17 de mayo de 2001 y, por tanto, su
guarda al matrimonio al que la madre biológica la había entregado.
Entre los fundamentos de tal decisión se destaca que el padre y la
madre biológicos de la niña no tuvieron un noviazgo formal y que la
niña no fue el resultado del amor o del deseo de formar una familia,
que el padre biológico no conocía a la niña y que no estaba casado,
circunstancia que implicaba para la niña carecer de presencia
materna.


El padre biológico apeló la sentencia el 18 de mayo de 2001,
que fue revocada con fecha 10 de junio de 2003 por la
Cámara de Apelaciones. Tal decisión fue recurrida por los
guardadores ante el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos,
siendo declarados procedentes el 20 de noviembre de
2003, basándose fundamentalmente en que durante todo ese
tiempo –la vida completa de la niña- la misma había estado
bajo el cuidado de los guardadores, manteniendo el status quo;
resaltando la condición de hombre y soltero del padre
biológico.
El 6 de junio de 2004 los guardadores promovieron la
adopción plena de la niña, el padre al ser citado manifestó su
oposición a la misma, pero se dicta sentencia acogiendo la
adopción solicitada el 23 de diciembre de 2005, atento los
vínculos afectivos establecidos entre la niña y los guardadores.
Otro ejemplo
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“En el marco de una situación de violencia familiar de una madre
hacia su hijo, el órgano administrativo de protección decide la
separación del niño y su ingreso a un hogar (Fundación Valdocco).
Al intervenir el juez, se cita al niño, quien manifiesta diferentes
actos de violencia por parte de la institución.
Tras estos dichos, el órganos administrativo modifica su petición, no
ya de que el niño siguiera otro plazo más en la institución
(prórroga de la medida excepcional), sino el regreso con su madre,
quien había sido considerada por la propia administración no apta
para cuidar a su hijo.
De manera tajante, la jueza se pregunta en el fallo "(…) ¿a qué fue J.
I. a la Fundación Valdocco? Por un lado, pareciera ser que la
imposibilidad de brindarle cuidados adecuados por parte de su
progenitora, lo exponía al riesgo de situaciones que podrían
denominarse "de calle", y esto, claramente exigía, por parte de las
autoridades competentes, ponerle fin.

En este sentido, la Fundación garantizó culminar con la vulneración
de derechos para J. I., que esta situación de calle significaba para el
mismo, pero lo que no se le garantizó al mismo fueron: a) el
derecho que su privación de libertad estuviera adoptada por una
autoridad competente; b) el derecho a ser oído antes de adoptarse
tal decisión y opinar al respecto; c) el derecho a mantener un
contacto frecuente con su familia; d) el derecho a no permanecer
en las condiciones referidas en la Fundación, sin un control regular
por parte de las autoridades competentes, en relación a los
cuidados que recibía, y a la necesidad de prorrogar su permanencia
en dicho lugar; e) el derecho a reinsertarse en su familia en
condiciones que le garanticen un cuidado integral para la etapa
etaria que posee".

Juz., Fam., n° 1, Río Gallegos, 06/09/2010, "Autoridad de Infancia
Provincia s/peticiona medida excepcional, expte. n. A-929/10"
Algunas conclusiones
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Desarmar un modelo para reconstruir otro no es tarea sencilla.
La implementación del sistema de protección de derechos de la
niñez exige un esfuerzo conjunto del Estado, tanto en su actividad
administrativa como judicial.
Esfuerzo que requiere mantener el equilibrio entre una justa
garantía de debido proceso a todos los protagonistas de las difíciles
situaciones familiares que se presentan y la clara conciencia de la
incidencia temporal en las acciones que se decidan.
Implica no sólo un fuerte compromiso moral por parte de los
funcionarios sino también la plena conciencia de la
responsabilidad jurídica que deriva de la forma de
intervención. No resulta suficiente reclamar “compromiso” o
“sensibilidad” a quienes trabajan en cuestiones relacionadas a la
niñez.
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Todo ello, para evitar que la
reconstrucción pretendida no sea,
simplemente, un cambio formal
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MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS Y