La expropiación
indirecta en el marco
del TLC
Colombia - EEUU
Pedro Sarmiento – Socio Director T&L
Junio 20 de 2012
Contenido
A. Estándares de Protección a la Inversión
B. La Expropiación Indirecta en el TLC
C. Regulación Vía Estándares
D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión
E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta
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Contenido
A. Estándares de Protección a la Inversión
B. La Expropiación Indirecta en el TLC
C. Regulación Vía Estándares
D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión
E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta
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Estándares de Protección a la Inversión: Catálogo de Principios
de Derecho Internacional
1. Principio de trato nacional
2. Principio de nación más favorecida
3. Principio de plena protección y seguridad
4. Principio de trato justo y equitativo
5. Expropiación sujeta a una compensación justa,
pronta y efectiva
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Contenido
A. Estándares de Protección a la Inversión
B. La Expropiación Indirecta en el TLC
C. Regulación Vía Estándares
D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión
E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta
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Expropiación indirecta en el TLC
El párrafo 10.7 del capitulo 10, señala:
“Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta,
sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación
o nacionalización (“expropiación”)
Con las siguientes excepciones:
 por motivos de propósito público;
 de una manera no discriminatoria;
 mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y
 con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5. (relativo al nivel
mínimo de trato).
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Expropiación indirecta en el TLC
Definición: Anexo 10B
“acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una
expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de
dominio.
Para que se configure se deben considerar los siguientes factores:
 El impacto económico del acto gubernamental (un efecto adverso sobre el
valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una
expropiación indirecta haya ocurrido)
 La medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas
inequívocas y razonables de la inversión; y
 El carácter de la acción gubernamental.
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A. Estándares de Protección a la Inversión
B. La Expropiación Indirecta en el TLC
C. Regulación Vía Estándares
D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión
E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta
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Regulación vía Estándares
El contenido normativo del
Capítulo de Inversión y, en
general de los APPRI, está
fincado sobre la técnica jurídica
de los “estándares” y no sobre el
de reglas, que en países de
tradición civilista como el nuestro
no son comunes.
“…la regla contiene una hipótesis que, de
realizarse, de conformidad con el principio
de causalidad, exige una ‘sanción’…
…el estándar contiene dos elementos: uno
objetivo y uno subjetivo. El objetivo es
normativo. Es el núcleo del concepto
mismo, lo que desea lograr. El subjetivo es
el ingrediente que el juzgador le incluye. Su
experiencia e intuición…” *
*Francisco González de Cossío
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A. Estándares de Protección a la Inversión
B. La Expropiación Indirecta en el TLC
C. Regulación Vía Estándares
D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión
E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta
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La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión
ARBITRAJE DE INVERSION
• La celebración por el Estado
receptor de un tratado de
protección de inversiones con el
Estado de su nacionalidad, no
representa para el inversor una
garantía jurídica suficiente, por
muy amplias que sean las
obligaciones asumidas.
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ARBITRAJE DE INVERSION
Debe existir la posibilidad de
demandar ante un órgano
jurisdiccional de carácter
internacional
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La Expropiación indirecta en el CIADI
¿SE DEBE PRIVAR TOTALMENTE DE LA
INVERSION?
La expropiación indirecta está
relacionada con una injerencia
igualmente indirecta en el uso de
la propiedad que tiene el efecto
de privar “totalmente o en parte
significativa, al propietario del uso o
del beneficio económico que
razonablemente se esperaría de la
propiedad”.
¿IMPORTAN LA LEGITIMIDAD DE LAS
MEDIDAS?
En otros casos, no se ha tomado en
cuenta la finalidad de las medidas
reglamentarias de los poderes
públicos, ni sus objetivos ni su
contenido ni su legitimidad.
El punto principal del análisis se
focaliza sobre las consecuencias
que las medidas reglamentarias y
otras producen sobre «las
expectativas legítimas de los
inversionistas» y sobre los efectos
que privan el goce del derecho de
propiedad.
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B. La Expropiación Indirecta en el TLC
C. Regulación Vía Estándares
D. La expropiación indirecta en el arbitraje de inversión
E. Casos Prácticos de Expropiación Indirecta
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Metalclad Corporation contra Estados Unidos Mexicanos
• Empresa de EEUU con filial en Mexico con un proyecto de confinamiento de
residuos peligrosos
Hechos
• El gobierno federal de San Luis de Potosí consideró viable el desarrollo del
proyecto, en virtud del cual la compañía construyo la infraestructura del
confinamiento
• El Municipio de Guadalcázar no aprobó la licencia de construcción de las
instalaciones del proyecto (a pesar de que ya estaban construidas)
• Metalclad no puedo entrar a operar el proyecto.
• Diferencia de criterio de dos entidades públicas
• Falta de regulación de los procedimientos para obtener una licencia de
construcción
Tribunal
CIADI
• Violación al estándar de la transparencia
• Violación al estándar del tratamiento justo y equitativo
• Violación al estándar de la confianza legitima
• El gobierno de Mexico tuvo que pagar una indemnización de
US$16,685,000.00
CIADI - CASO No. ARB(AF)/97/1 – 30 DE AGOSTO DE 2000
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CMS gas transmisiones Company contra Argentina
• En 1989 se privatizo el transporte de gas en Argentina y CMS efectuó una
inversión en dicha industria.
Hechos
• Las nuevas leyes regulatorias, señalaban que: las tarifas se debían
calcularse en dólares y se debían reajustar cada seis meses en función del
índice de precios al productor (IPP) de los EEUU
• En 1990 se comenzó a desarrollar en Argentina una grave crisis económica
• El Gobierno en desarrollo de dichas medidas devaluó el peso y decidió
calcular las tarifas de dicho sector en pesos.
• Este cambio de regulaciones implicó para CMS, caída en sus ingresos, en
el precio de sus acciones y encarecimiento de su endeudamiento.
• Ausencia de estabilidad en los factores determinantes de la inversión
• Violación al estándar del tratamiento justo y equitativo
Tribunal
CIADI
• Si bajo la crisis económica no se colapsa la economía, las medidas que
afecten una inversión no eximen de responsabilidad a dicho Estado pero si
aminoran el monto de la indemnización
• El gobierno de Argentina debió pagar una indemnización por el monto de
US$133,2 millones
CIADI CASO No. ARB/01/8 – 12 DE MAYO DE 2005
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Señor TZA YAP SHUM contra República de Perú
• El ciudadano Chino señor TZA YAP SHUM, realizo una inversión en la
compañía Peruana TSG PERU SAC, dedicada a la fabricación de productos
alimenticios derivados del pescado y su exportación a mercados asiáticos
Hechos
• La autoridad tributaria (SUNAT) hallo glosas en el manejo del impuesto sobre la
renta y decreto medidas cautelares previas para asegurar el pago de la deuda
tributaria, consistentes en el embargo de las cuentas bancarias de la
compañía.
• La medida afecto las operaciones de la compañía al no poder disponer de los
recursos que tenía, ni poder acceder a más créditos y aportes de capital de
otros socios
• Se reconoció la legitimidad de las medidas tributarias
Tribunal
CIADI
• Sin embargo, se estableció que las medidas eran arbitrarias y afectaron
sustancialmente el aprovechamiento de la inversión
• El gobierno peruano tuvo que pagar como indemnización aproximadamente
USD $1.000.000.
CIADI Caso No ARB/07/6 – 7 DE JULIO DE 2011
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