VII ENCUENTRO
INTERNACIONAL DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
CONCLUSIONES
ITINERARIO
JURISPRUDENCIAL DEL
DAÑO MORAL EN
COLOMBIA
Dr. Obdulio Velásquez
Uno de los fundamentos legales para imponer condena por
perjuicios morales es el art. 2356 del Código civil que consagra
la reparación de TODO daño inferido a la persona, el dano
puede afectar la hacienda del individuo, su honra o su dignidad
personal.
Como en el perjuicio moral no existe una unidad de medida
para su apreciación, al tasarlo el juez debe buscar reemplazar
de alguna manera el bien perdido, la afectación sufrida, el ser
querido de cuya compañía se privo al perjudicado.
Cuando se indemniza el perjuicio moral no se reemplaza el
dolor experimentado o los afectos perdidos, pero si se hacen
menos sensibles .
Con el caso Villaveces la Corte Suprema de Justicia abrió la
posibilidad de indemnizar otros perjuicios extrapatrimoniales
diferentes al moral.
Algunas definiciones jurisprudenciales del perjuicio moral :
“ ES EL DETERIORO EN EL PATRIMONIO MORAL POR EL DAÑO
OCASIONADO EN LOS DERECHOS COMO EL DE LA PERSONALIDAD,
DERECHO A LA VIDA, AL CUERPO, A LA SALUD DE SI MISMO O DE
UN FAMILIAR”
“ EL PERJUICIO MORAL ES UNA ESPECIE DE DAÑO QUE INCIDE EN
EL ÁMBITO PARTICULAR DE LA PERSONALIDAD HUMANA EN
CUANTO TOCA SENTIMIENTOS ÍNTIMOS TALES COMO LA
PESADUMBRE, LA AFLICCIÓN, LA SOLEDAD, LA SENSACIÓN DE
ABANDONO O DE IMPOTENCIA QUE EL EVENTO DAÑOSO LE
HUBIESE OCASIONADO A QUIEN LO PADECE”
Existe daño moral cuando se afecta la parte social del patrimonio
moral: honor, consideración, reputación o cuando se menoscaba la
parte afectiva del patrimonio moral: sentimientos, afectos ,
pensamientos.
La Corte ha indicado que los jueces al regular los perjuicios
deben tener presente que el perjuicio puede ser de grado
inferior, por cualquier causa, como cuando es menos
estrecho el vinculo de parentesco que liga a los
protagonistas. En ese caso la indemnización debe ser menor
Desde 1997 la Corte Suprema de Justicia viene
reconociendo perjuicios morales a familiares de la victima
lesionada ( victimas de rebote) porque la lesión puede
herir sentimientos de afección y causar sufrimientos mas
o menos intensos y profundos. Ese derecho a indemnizar
debe reservarse a familiares mas cercanos para evitar la
multiplicidad de indemnizaciones.
Existe un daño moral que no hay necesidad de acreditar
porque es forzoso presumir, ya que entre personas
normales , la perdida de un familiar produce un sufrimiento
del animo , el cual es mas fuerte cuando el parentesco es
mas cercano.
La presunción de perjuicio moral por muerte o lesión de
un pariente o familiar es una presunción de hombre que
puede desvirtuarse.
Los topes numéricos que las Cortes han señalado en
perjuicios morales no son de obligatorio cumplimiento pero
si representan una guía para el fallador. El art. 17 del
Código Civil prohíbe al juez fallar por vía de disposición
general o reglamentaria.
El menor de edad puede reclamar perjuicio moral por la
muerte del ser querido, el cual es un perjuicio cierto y
futuro.
La prueba pericial puede aportar elementos de juicio para
determinar la existencia e intensidad del perjuicio moral y
el juez con fundamento en ella y usando el arbitrio judicial
( no arbitrariedad ni capricho ) establece su cuantía.
En Colombia el daño moral no es punitivo porque el
desarrollo jurisprudencial ha señalado topes y porque el
articulo 16 de la ley 446 de 1998 establece la
indemnización integral en la cual no se mira la conducta del
responsable sino el daño, por lo que la indemnización no
cumple funciones de sanción.
Cuando la muerte fue instantánea o inmediata, el crédito
no surge para el occiso y por lo tanto no puede reconocerse
este perjuicio moral al heredero.
El daño moral puede reclamarse por:
-
Daño físico
Daño sicológico.
Daño a la honra y fama de una persona
Muerte de parientes
Victimas de rebote.
Daño sufrido por menor de edad.
Daño del hijo póstumo
Si en la demanda se cuantifico el perjuicio moral el juez no
podrá condenar por una suma superior para no fallar
extrapetita.
El Consejo de Estado ha negado el perjuicio moral a los
padres cuyo hijo falleció cuando estos lo han abandonado
porque es difícil aceptar que le haya dejado un vacio la
muerte.
El Consejo de Estado ha presumido el daño moral entre
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y
primero civil
El Consejo de Estado ha indicado que si se prueba el
especial afecto y protección del hijo de crianza procede la
indemnización del perjuicio moral.
Si bien la persona jurídica no tiene capacidad afectiva y
sentimental para sufrir un perjuicio moral, sus integrantes
si pueden sufrir este tipo de perjuicios.
El quantum asignado por el daño moral tiene un carácter
compensatorio. No es indemnizatorio y tampoco se
equipara al daño punitivo que mira mas la conducta dolosa
o gravemente negligente del causante del daño, que la
intensidad del daño.
EL PRINCIPIO DE
REPARACIÓN INTEGRAL EN
COLOMBIA A LA LUZ DEL
SISTEMA INTERAMERICANO
DE DERECHOS HUMANOS
Dr. Enrique Gil Botero.
La reparación integral supone el desagravio y la
satisfacción completa total y global del daño antijurídico
irrogado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado
que toda violación de una obligación internacional que haya
producido un daño, comporta el deber de repararlo
adecuadamente. Dicha reparación requiere siempre que sea
posible la plena restitución, la cual consiste en el
restablecimiento de la situación anterior a la violación.
Las modalidades de reparación en el sistema americano son:
a. Restitución: Volver las cosas al Estado anterior a la
violación.
B. Indemnización de perjuicios materiales e inmateriales .
C. Rehabilitación: Financiación de atención medica ,
sicológica, siquiátrica.
D. Satisfacción con medidas morales – simbólico.
E. Garantía de no repetición de la conducta dañina.
El Consejo de Estado reconoce fuerza vinculante a nivel
interno a las decisiones proferidas por la Corte
Interamericana de derechos humanos al indicar que son cosa
juzgada material y formal y por lo tanto obligan a nuestros
jueces.
El Juez de segunda instancia puede hacer mas gravosa la
situación del apelante único condenado en la primera
instancia, en los procesos que se refieran a la violación de
derechos humanos , pero solo en aspectos de justicia
restaurativa, sin agravar la condena económica.
La Corte Interamericana de derechos humanos ha indicado
que un Estado puede ser responsable de un acto de un
particular no por el hecho mismo sino por la falta de la debida
diligencia para prevenir la violación o para evitarla.
En la desaparición forzosa, por ser un daño continuado que
se prolonga en el tiempo, el termino de caducidad no puede
iniciarse hasta tanto no cese el daño, es decir hasta que
aparezca la persona.
El principio de la reparación integral prevalece sobre la
caducidad, cuando se trata de violación de derechos
humanos.
Al tasar indemnizaciones debe tenerse en cuenta la
multiplicidad de derechos y bienes jurídicos transgredidos
por el hecho dañoso, se repara la lesión del bien jurídico no la
consecuencia externa física o material que acarrea el daño.
EL PARADIGMA DE LA CULPA
CONTRACTUAL
Dr. Alvaro Mendoza Ramírez.
El derecho positivo en torno al negocio jurídico ha
evolucionado pasando del régimen de los contratos de la
concepción individualista a una concepción social –
solidarista.
Se parte de la autonomía de la voluntad, a la exigencia de la
buena fe precontractual, en la celebración , ejecución
contractual e incluso en la etapa postcontratual.
La Constitución Nacional en el articulo 1 indica que nuestro
Estado se funda en el respeto de la dignidad humana y la
solidaridad , principio que se trasgrede cuando se permite el
abuso en la contratación con débiles , ignorantes o
necesitados.
La teoría de la imprevisión consagrada en el art. 868 del
Código de Comercio es una modificación a la autonomía de la
voluntad .
No existen contratos de contrapartida, el contrato es una
comunidad de intereses ya que las voluntades se unen en
torno a un punto común.
La buena fe debe mantenerse en la etapa precontractual, en
la etapa de celebración , en la etapa de ejecución, e incluso
en la etapa postcontractual.
Un contratante no esta obligado a soportar las consecuencias
de una onerosidad sobreviniente , las prestaciones reciprocas
deben mantenerse equilibradas.
Como Colombia adhirió a la Convención de Viena, forma parte
del derecho interno, el principio que indica que los contratos
deben desarrollarse sobre bases de igualdad y beneficio
mutuo.
En el análisis de la culpa contractual debe considerarse no
solamente el comportamiento del buen padre de familia sino
el comportamiento del buen hombre de negocios, exigiéndole
una conducta previsiva, leal con la otra parte y que se
preocupe no solo por sus propios intereses sino de los
intereses de la parte con que negocia.
El buen hombre de negocios debe informar suficientemente a
la clientela que no tiene sus mismos conocimientos sobre las
mejores condiciones para contratar y debe cumplir todo
aquello que el cliente espera de el so pena de indemnizar los
perjuicios causados por su comportamiento impropio.
Cuando se abusa del derecho de contratar surge la obligacion
de indemnizar, este principio se encuentra consagrado en el
art. 830 del Código de Comercio.
RESPONSABILIDAD DE LOS
MEDIOS MASIVOS DE
COMUNICACIÓN
Dr. Daniel Ramón Pizarro.
Cuando hay menoscabo de la intimidad, de la privacidad de
una persona por actividades de los medios de comunicación
debe predicarse responsabilidad sin que ello signifique
conculcar el derecho a la libertad de prensa.
El derecho de replica, rectificación o respuesta debe
garantizarse facilitando al afectado el acceso al medio de
comunicación.
Cuando un medio de comunicación publica lo que es
impropio debe asumir las consecuencias que genera con su
actuar.
El principio de no dañar a otro tiene raigambre constitucional
y es una obligación que se impone a todos , incluidos los
medios de comunicación
El medio de comunicación informa hechos ( capta lo que
paso) o informa ideas ( opinión). Cuando informa hechos
debe ser veraz, si la información es falsa o inexacta hay
responsabilidad.
Cuando se informan ideas o juicios de valor, se esta en el
terreno de la subjetividad, no hay verdad o falsedad y por lo
tanto no genera responsabilidad a menos que haya injuria o
calumnia.
Existen informaciones verdades que al ser informadas
pueden generar responsabilidad al referirse a aspectos de la
intimidad de una persona, como en el evento en que un
medio informa que un abogado tiene sida.
Cuando un medio reproduce lo dicho por una fuente en forma
fidedigna, así se trate de injuria o calumnia, no hay
responsabilidad del medio, siempre y cuando:
1. El reporte emane de fuente publica o que obre en
expedientes públicos.
2. La información difundida verse sobre cuestiones de interés
publico.
3. La información emitida sea fiel y exacta sin agregar nada.
4. No haya malicia del informador, porque conocía que lo
difundido era falso.
En la responsabilidad de los medios de comunicación el factor
de atribución se fundamenta en una doctrina subjetivista , en
una teoría de culpa o en una doctrina del riesgo creado.
Cuando se repara el daño además de la obligación económica
pueden establecerse otros medios de reparación integral
como la publicación de la decisión judicial que condena al
medio.
Como las Constituciones de muchos Estados prohíben la
censura previa, es difícil prevenir el daño.
LA PERDIDA DE UNA
OPORTUNIDAD ( “CHANCE”)
Dr. Francois Chabas.
Solo constituye la perdida de una oportunidad cuando existe
la desaparición actual y cierta de una eventualidad favorable.
Cuando se habla de perdida de oportunidad no hay claridad
del nexo causal entre el daño y la culpa imputada al
demandado.
Perder una oportunidad es perder un chance, existe una
ventaja esperada, hay algo en juego y esa ventaja es
incierta.
Siempre que se habla de la perdida de oportunidad existe una
duda acerca de si el perjuicio lo genero el agente, porque ese
perjuicio pudo producirse sin la intervención del agente.
El perjuicio no es la perdida de la oportunidad esperada sino
que es la perdida de las posibilidades u oportunidades que se
tenían de lograr el beneficio.
El perjuicio que se indemniza no es la muerte, o perder el
pleito o perder el concurso sino que se indemniza la
posibilidad de haber sobrevivido, el aleas de ganar el
proceso, el aleas de ganar el concurso. La ventaja esperada
será siempre aleatoria.
Para considerar la aplicación del perjuicio por perdida de
oportunidad es necesario que se cumplan dos requisitos.
1. Que la victima tenia oportunidades ( no habia certeza)
2. Que como consecuencia de la culpa del agente
desaparezcan esas oportunidades de la victima.
Siempre que se habla de una perdida de oportunidad es
porque el agente ha suprimido las posiblidades que tenia la
victima.
La perdida de oportunidad es una forma especial de perjuicio,
mas que algo relativo al nexo causal.
El perjuicio no consiste en la perdida de la ventaja sino en la
perdida de las oportunidades de conservar la ventaja
esperada.
En el perjuicio por pérdida de la oportunidad el dañado tenía
la esperanza de ver realizado un evento benefico, podria
obtener una ganancia, tenia la posibilidad de no tener un
daño y por la intervencion del agente dañino pierde esa
oportunidad de la ganancia, de no sufrir el daño o de tener el
beneficio.
Para hablar de oportunidad se requiere que la victima este
reducida a esa posibilidad de no sufrir un perjuicio mayor. El
elemento aleatorio no es la vida, lo aleatorio es mantenerse
con vida. Lo aleatorio no es perder el proceso sino el exito del
proceso.
Si bien en el perjuicio por la perdida de oportunidad al agente
dañino no se le puede exigir que repare el daño mismo, si se
le puede exigir que repare la oportunidad que tenía la victima
de que el daño no se produjera.
Cuando no se puede probar el vinculo de causalidad entre el
perjuicio realmente sufrido y la culpa, se tiene una
posibilidad de reparar un perjuicio que consiste en el
potencial de chances que existían sin la menor duda y que
dejaron de existir por la culpa probada del agente.
Para tasar el perjuicio por perdida de oportunidad cuando se
trata de asuntos de responsabilidad medica el fallador debe
tomar como base las estadísticas científicas sobre las
posibilidades de sobrevivencia del paciente que padece una
determinada patología. En los demás casos diferentes a la
responsabilidad medica existe una dificultad para determinar el
porcentaje de las oportunidades que tenia la victima.
En la reparación del perjuicio de la perdida de oportunidad se
encuentra un problema cualitativo que consiste en la necesidad
de encontrar reales oportunidades y no simples sueños o deseos.
Y un problema cuantitativo consistente en que para calcular la
indemnización del perjuicio por perdida de oportunidad
necesariamente debe tomarse como referente el valor del
perjuicio realmente sufrido ( muerte, salario de la azafata) para
fijar posteriormente el porcentaje de probabilidad que tenia de
obtener el beneficio o de no sufrir el daño.
EL RIESGO Y LA AMENAZA DE
DERECHOS COMO DAÑO
CIERTO.
Dr. Juan Carlos Henao.
Siempre se ha establecido que el único daño cierto es el daño
consolidado o consumado, toda vez que se estudia el daño a
partir de la lesión definitiva del derecho.
La simple amenaza que infiere agravamiento de la lesión del
derecho pero no su destrucción, debería estudiarse como
daño cierto que debe tener formas especiales de reparación.
El daño no solo es lesión definitiva del derecho, también el
daño se presenta entre la amenaza del derecho y el daño del
mismo.
La alteración del goce pacifico de un derecho también
constituye un daño cierto.
Con la alteración del goce pacifico del derecho se puede
causar además de ese daño otros daños diferentes como
cuando ocurre una amenaza de muerte (1er daño) y el
sufrimiento que me causa esa amenaza (2do daño).
La amenaza de derechos supone el estudio conceptual de lo
que ocurre entre la amenaza y la consumación.
Para que exista daño indemnizable se requiere que la
amenaza sea cierta y no virtual.
Un derecho amenazado no tiene el mismo interés para su
titular que un derecho sin amenaza.
Cuando hay amenaza de daño la reparación no es pecuniaria
sino de hacer o no hacer.
Amenazar es anunciar o presagiar. Hay amenaza cuando existen
indicios inminentes de la posible afectación del derecho, en
cambio en el riesgo hay una colocación de peligro.
La amenaza es una lesión inminente del derecho, entre tanto que
en el riesgo hay una lesión aleatoria de derechos.
El principio de precaución consiste en que a falta de certeza
absoluta sobre la producción del daño, no puede haber
exoneración en eventos de daños graves e irreversibles sino se
tomaron las medidas para que no se cristalicen los daños.
Cuando existe riesgo del derecho y no amenaza del derecho no
es procedente la indemnización por ser eventual el riesgo,
excepto en aquellos casos en que el legislador o una autoridad
en una ley o en un acto administrativo hayan indicado que ese
riesgo no se debe correr. La obligación de indemnizar surge
porque hubo una infracción a esa ley o acto administrativo.
El principio de precaución lleva a que la responsabilidad civil no
tenga función reparadora sino preventiva.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
MEDICA Y SU
ASEGURAMIENTO
Dr. Carlos Ignacio Jaramillo.
La Corte Suprema de justicia ha dejado de lado la aplicación del
principio de presunción de culpa medica y pasa al sistema de la
culpa probada.
Respecto al tipo de contrato celebrado entre el medico y el
paciente se han manejado diferentes clases:
- Contrato prestación de servicios – arrendamiento de
servicios
- Contrato de mandato. No es un mandato pero se aplican sus
reglas
- Contrato de obra
- Contrato de trabajo.
- Contrato atípico o suigeneris– esquema negocial distinto y
autónomo
- Contrato multiforme. Esta ultima es la postura actual de la
jurisprudencia, ya que el juez será el encargado de analizar
en cada caso concreto que tipo de contrato se trata.
En cuanto a las obligaciones que surgen del contrato.
El medico asume diferentes obligaciones como la asistencial, la
obligación del secreto profesional y la de informar, entre otras.
Se debe determinar si la obligación es de medio o de resultado, toda
vez que en las primeras la carga de la prueba esta en cabeza del
demandante, mientras que en las de resultado la carga la tiene el
demandado.
Respecto a la obligación que asume el cirujano plástico se han
adoptado las siguientes teorías:
1. Siempre su obligación es de medio.
2. Siempre su obligación es de resultado.
3. El tipo de acto medico permite determinar la clase de obligación,
de forma tal que si el cirujano se compromete a realizar una cirugía
reconstructiva, su obligación será de medio, pero si es una cirugía de
tipo estético la obligación será de resultado posiblemente. Pero el
análisis dependerá de cada caso concreto.
En decisiones de 1986 y 2001 la Corte Suprema de Justicia adopto la
teoría del análisis de cada caso individual ya que no es conveniente
dogmatizar porque cada caso es especial.
En materia de responsabilidad medica, del derecho privado el factor
de atribución de la responsabilidad es subjetivo, se analiza la
conducta del profesional de la salud, en cada caso concreto.
El art. 1604 del Código Civil que permitiría fundamentar una
presunción de culpa en materia contractual, es descartado por el
mismo articulo en el cual se establece la propia excepción.
En cuanto al seguro de responsabilidad civil es importante destacar
que hoy en día se ha cambiado el norte de este tipo de seguro por
cuanto no se mira solo la protección de la victima sino también la
protección patrimonial del asegurado.
En cuanto al cubrimiento de los perjuicios extrapatrimoniales :
Si bien el art. 1127 del Código de Comercio se refiere solo a los
perjuicios patrimoniales que cause el asegurado. Sostener en el
siglo XXI, en un marco progresista que solo cubre los perjuicios
patrimoniales, sabiendo que con los extrapatrimoniales también se
expone el patrimonio del asegurado implica una clara contradicción.
El art. 1127 establece entonces que se indemnizaran los perjuicios
patrimoniales que cause el asegurado como consecuencia de una
responsabilidad en la que incurra de conformidad con la ley. Por lo
que la ley específicamente el art. 16 de la 446 de 1998 se refiere a
una reparación integral que incluiría tanto la indemnización por
perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, no se olvide que se
trata de una ley posterior y referida específicamente a la reparación
de perjuicios.
LA RESPONSABILIDAD
MEDICA Y LA TEORIA DE LAS
CARGAS PROBATORIAS
DINAMICAS O COMPARTIDAS
O INTERACTIVAS.
Dra. Aida Kemelmajer.
La carga de la prueba no determina quien debe aportar la prueba
sino quien asume el riesgo de no producir la prueba.
Las reglas de la carga de la prueba son útiles cuando en el proceso
no hay pruebas para darle claridad al juez.
Cuando el juez indica que no hay prueba para fallar usa el sistema de
la carga de la prueba.
La carga de la prueba es viable en la antijuridicidad y en la
culpabilidad y excepcionalmente respecto de la causalidad.
La regla mas importante es la que traslada el esfuerzo probatorio a
aquella parte que esta en mejores condiciones profesionales técnicas
o fácticas para producir la prueba respectiva.
Cuando hay prueba difícil de hechos antiguos, de hechos que
acaecen en la intimidad se acude a la teoría de la carga dinámica de
la prueba.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas fija reglas
excepcionales de distribución de la carga de la prueba que hace
desplazar el deber de probar del actor al demandado o visceversa,
según fuere el caso.
En la producción del material probatorio hay una suerte de
solidaridad y responsabilidad compartida al momento de recolectar
los elementos de conocimiento del juez.
Tratándose de un supuesto de responsabilidad medica, el principio
de carga interactiva de la prueba impone a tales profesionales la
colaboración con el esclarecimiento de la verdad, no siendo
suficiente la mera negativa de los hechos en cuestión.
Una conducta pasiva en materia probatoria constituiría una violación
a elementales principios de buena fe.
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