Toma
decisiones
Proceso Judicial
2
Modelo cibernético
Medio ambiente
Retroalimentan
Orden
jurídico
Objetivos
institucionales
Alimenta
Proceso
Alimenta
Judicial
Sociedad
y caso
Decisiones
Objetivos
sociales,
políticos y
económicos
Poder Judicial
Retroalimentan
Insight
experimentar,
entender,
juzgar y decidir
Iter de las pretensiones: Stories
Entorno conflictivo
Información sesgada
e incompleta
Conductas o estado de cosas
Resultado y
Contenido
Enunciado
Intereses
Derecho
Consecuencias
Obligado
Prohibido
Permitido
Lo construyen las partes ad hoc para obtener efecto jurídico
conforme status- intereses
Hechos: Circunstancias del caso (antecedentes-contexto-datos)
Descriptivo: Fundado en prueba, reglas o principios de la materia
Plan o previsión original
Enunciados
Escenario
Decisión
Inducir la decisión o ciertas
consecuencias es el objetivo
Hechos o circunstancias del caso
Preparan o inventan
Buena sentencia: Propósito
• Resolver conflicto o favorecer negociación, útil (fin);
Qué
• Con y por medio del Derecho (instrumento);
• Cumpla objetivos y consecuencias sociales y privadas
que orden jurídico tutela, debe entonces:
• Explicar;
• Justificar;
Cómo
• Permitir control de la decisión, impugnar;
• Comunicar eficazmente lo decidido;
• Argumentación adecuada en concepto:
– Formal (estructura y racionalidad)
– Material (tema específico, validez y veracidad o probabilidad)
– Pragmático (Diálogo, consenso, topoi aceptado, convence eficacia y
funcionalidad para resolver conflicto. Retórica)
– Consecuencialista (trascendencia, efectos)
5
Cuestiones
controvertidas
6
Cuestiones controvertidas
•
•
•
•
•
•
•
•
Atienza
Procesales
Prueba
Calificación Vinculado con interpretación
Aplicabilidad o relevancia ¿hay norma aplicable al caso?
Validez Leyes o prácticas
Interpretación Derecho y hechos
Discrecionalidad Normas de fin
Ponderación Pasar de principios a reglas
Problema
8
Problema
Pasos para solución
• Tema. Ubicarlo para comprender el contexto, cuestión debatida, principios aplicables,
dimensión, naturaleza, etc.
• Definir el problema. Formularlo con claridad y entenderlo, alcance, contenido, causas y
efectos, etc. (quién, dónde, porqué, valor de alternativa, cómo, cuál)
• Identificar elementos y circunstancias de: Esencia, constitutivos, presupuestos,
accidentes, efectos.
• Clasificar o localizar el problema (sustantivo, formal, estratégico, instrumental).
• Información, obtener la necesaria para construir y respaldar posibles respuestas o
solución. Considerar soluciones análogas.
• Método adecuado a la naturaleza del tema y clase de solución deseada.
• Simplificación, eliminar información ociosa.
• Analizar el problema. Desmenuzar en unidades más simples, pasos más cortos
(subproblemas). ¡Divide y vencerás!
• Proponer y Justificar solución.
• Argumento que explique y justifique (controlar)
9
Relación de problemas en casos judiciales
P ro b le m á tica g lo b a l
M o d a lid a d e s d e
p ro b le m a s
Fondo
H e ch o s
N o rm a s
L itis
V io la cio n e s
Fondo
F o rm a
P ro ce d im e n ta le s
F o rm a
E xh a u s tivid a d
P ro ce d
C ong ru e n cia
P ro b le m a s e sp e cífico s
E m p la za m ie n to
P ru e b a s
N o tifica ció n
10
Modelo para resolver problemas
• Establecer o enmarcar el problema a resolver
• Identificar y priorizar los valores pertinentes, intereses, y
objetivos;
• Identificar y resolver incertidumbres importantes, respecto de la
causa del problema;
• Generar una gama (rango) de soluciones plausibles (verosímiles) o
cursos alternativos de acción;
• Pronosticar las consecuencias de los cursos de acción y evaluar su
impacto en el interés pertinente u objetivos:
• Seleccionar el curso de acción que optimiza los intereses u
objetivos para ser satisfechos (tomar una decisión);
• Aplicar, observar y aprender de los resultados de la decisión.
• Un problema bien planteado es la mitad de la solución John Dewey
11
Hechos
12
Práctica
colusoria e
indicios
Entorno
m
no
Ento
r
m
El
e
e
El
r
Ento
no
Causas
m
El
e
e
El
En
to
r
m
Práctica
rn
o
t
En
no
o
Consecuencias,
objeto y efecto
Incentivos
Contexto jurídico y económico
13
Hechos y DH (visión pragmática y consecuencialista)
• Los DH se interpretan y aplican en razón de los
intereses incididos y daños causados
• Los hechos o afectaciones son el punto de
partida
• Panorama dañoso, es la base
• El repertorio de DH es consecuencia de cómo
obtener la mejor reparación y vigencia de
prerrogativas
14
Sentencias Corte Interamericana de
Derechos Humanos CoIDH
•
•
•
•
•
•
•
Pruebas, Hechos, Conductas
Excepciones preliminares
DH violados (en conjunto)
Estudio por cada DH o apartado de CADH
Pretensión  Oposición (defensa)
Decisión (parciales y global)
Reparación
Toma decisiones
16
¿Qué es un problema?
17
Estado
actual
Espacio del problema
Estado
deseado
Definir el
problema
Aplicar la
decisión
Toma de
decisiones
Elegir
alternativas
Analizar el
problema
Evaluar
alternativas
6 preguntas esenciales
• Para establecer la cuestión, esto es, el problema y
sus circunstancias, tales como son los hechos o
elementos, vale la pena preguntarse y poder
contestar los siguientes interrogantes en relación
con el caso concreto:
• Qué (objeto o contenido),
• Quién (sujetos),
• Cuándo (tiempo),
• Cómo (modo),
• Donde (lugar),
• Por y para qué (finalidad o razón).
22
Qué
Para
qué
Quién
Toma
decisión
Cuándo
Dónde
Cómo
Proceso Creativo y
holístico, construir
Ponderar Costo
Beneficio
Estructura sentencias
27
Sentencias: Estructura y
Funcionalidad
Decálogo Atienza
Claridad
Orden
Teoría necesaria, indispensable y pertinente
Precisión
Análisis conceptual, clasificaciones y conocimientos dogmáticos
Buena teoría
Complejo no debe ser oscuro
Concisión
Evitar referencias innecesarias u ociosas

Persuasión
(conciso, preciso y macizo)
Decálogo Atienza
Identificar y comprender:
•
•
•
•
•
•
Caso
Problemas
Soluciones y decisiones
Cuestiones controvertidas
Respuestas
Razones de respuestas
– Ratio decidendi
– Obiter dicta
(contexto, antecedentes, hechos)
(a problemas)
litis
congruentes, exhaustivas, justificadas
Decálogo Atienza
Optar y usar
• Técnicas y esquemas de argumentación
• Valores  Persuadir
• Formalismo y activismo (equilibrio)
Justificación Interna y Externa
• Interna.- Es la corrección lógico-deductiva del
razonamiento; que la conclusión se deduzca
lógicamente (sea consecuencia lógica) de las
premisas. Es la correcta conexión lógica entre las
premisas y la conclusión .
• Externa.- Implica que las premisas del argumento
sean correctas, verdaderas o sólidas; el razonamiento
ha de estar basado en las premisas adecuadas, y
contar con buenas razones que justifiquen la
selección de las premisas en el razonamiento.
32
La cuestión: Circunstancias y
problemas determinan la estructura
y líneas argumentativas
33
Tema principal
Mapa del razonamiento
Árbol decisorio
Tema secundario
Hipótesis de solución
Razones
Tema secundario
Hipótesis de solución
Razones
Enfrentar objeciones
Enfrentar objeciones
Explicaciones y
Justificaciones
Explicaciones y
Justificaciones
Revisar
razonamiento
Enunciado
Razones empíricas y jurídicas
Evitar redundancias
Saturación de objeciones
Validez formal
Validez sustancial
Ponderar consecuencias
34
Demanda
Contestación
Esquema estructura formal
de una sentencia
Causa de pedir
(síntesis)
Tema(s)
Intereses
Fijación litis
Establecer presupuestos para decidir: Contexto
Circunstancias
Problema(s)
Puntos partida
Procesales
Formales
Fondo
(Estudio por separado o se pueden acumular los
análogos, según facilite argumentación y comunicación)
Derivan de los pronunciamientos de las partes,
aspectos problematizados. Pueden ser varios
(Tantos cuantos sean
pertinentes según lo
complejo o simple del
problema)
Regulación
Ratio decidendi
Aplicación
Enunciado
empírico
Enunciado
normativo
Conclusión
Consecuencias
Adopta
principio
Es un ejemplo puede ser
más sencillo o complejo
cada caso
Decisiones parciales y la final del macrosilogismo
35
Sentencia
reclamada
Causa de pedir
(síntesis)
Demanda
de amparo
Informe y
alegatos
Tema(s)
Intereses
Contexto
Lo estructurable
Problema(s)
Toulmin
Hechos relevantes
Esquema estructura formal
de un juicio de amparo directo
Fijación litis
§ Juicio natural
§ Juicio de amparo
Establecer presupuestos para decidir: Contexto
Definir premisas (fáctica y jurídica)
Procesales
Formales
Fondo
(Estudio por separado o se pueden acumular los
análogos, según facilite argumentación y comunicación)
Puntos partida
Derivan de los pronunciamientos de las partes,
aspectos problematizados. Pueden ser varios
Líneas de
argumentación
Ratio decidendi + obiter dicta y ratio iuris
(Tantos cuantos sean pertinentes según
lo complejo o simple del problema)
Enunciado
empírico
Circunstancias
Regulación
Aplicación
Conclusión
Es un ejemplo puede ser más sencillo
o complejo cada caso
Enunciado
normativo
Conclusión
Adopta
principio
Decisiones parciales y la final del macrosilogismo
Consecuencias
Resolutivos
36
Generalidades
Autoridades o Partes
Actos impugnados
Normas y Acto aplicación
Antecedentes
y trámite
Competencia
Cuestiones
previas
Esquema de las sentencias
RISCJN
Problemas
jurídicos
delimitados
Estudio
técnico
Art. 16
Por cada problema líneas argumentativas
Consecuencias
Resolutivos
Forma concreta y directa
37
Generalidades
Antecedentes
y trámite
Partes
Autoridades
Actos reclamados
Trámite
Sentencia recurrida
Interposición de recurso y trámite
Competencia
Esquema de las sentencias
Amparo en revisión
Cuestiones
previas
Problemas
jurídicos
delimitados
Estudio
técnico
Oportunidad
Legitimación
Agravios
Procedencia
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito
Litis y problemática
· Litis en juicio de amparo
· Litis en recurso
· Problemática
Presupuestos y cuestiones contextuales (precisar contexto si necesario)
Análisis de agravios
Por cada problema líneas argumentativas
(conceptos de violación omitidos, delimitación y análisis)
Consecuencias
Resolutivos
Forma concreta y directa
38
Sentencia
Informativa
Decisoria
Historia judicial
Contexto
Litis
Cuestiones (planteamiento y solución)
· Hechos
Ratio
· Normas
decidendi
· Subsunción
Resolutoria Dispositiva
Partes y funciones
·
·
·
·
·
·
Destinatarios:
Juez o magistrado ponente
Otros juzgadores
Partes
Obligados a cumplimiento
Otros tribunales (revisores, vinculados por criterio, etc.)
39
Público (auditorio universal)
Síntesis de sentencia
• I. DATOS DEL ASUNTO:
– Tipo de Asunto: / Número: / Promovente: / Magistrado Relator: / Secretario: /
Sesión: / Índice
– Acto reclamado:
– Materia:
– Tema principal:
• II. DATOS DE LA DECISIÓN
– Contexto o Antecedentes:
– Tema de la Decisión:
–
–
–
–
•
•
•
•
•
•
Problema (s):
Aspectos procesales en amparo
Violación procedimental
Violación formal
Violación de fondo  Hechos: Prueba
 Derecho: Interpretación
Propuesta:
Síntesis de las razones:
Criterios aplicados:
Votación:
* Unanimidad
Calificación
Relevancia
* Mayoría
* Voto
40
Considerandos: Estructura y pasos de sentencia
Hechos  Problema 
Relevantes
Esencial
Instrumental
Irrelevantes
o accesorio
Litis
Marco 
Razones 
normativo
Decisión
Sustancial o
indispensable
Ratio decidendi
Principios
Reglas
Precedentes Apoyo o
complementaria
Obiter dicta
Correlacionados
41
Hechos
Cuestión
Descubre
Adscribe
Construye
Escueto, suficiente
y convincente
Razones decisivas
Relevantes y
necesarios para la
decisión
Probados y calificados
Marco
normativo
Ratio
decidendi
Obiter
dicta
Lo necesario, no más
Razones subsidiarias
Decisum
Qué se decide
Consecuencias
Cumplimiento
C cuestión y hechos
R marco normativo
A ratio decidendi, aplicación
C decisión
42
Hechos
Cuestión
Descubre
Adscribe
Construye
Marco
normativo
Decisum
Escueto, suficiente
y convincente
Razones decisivas
Relevantes y
necesarios para la
decisión
Probados y calificados
Ratio
decidendi
Respuesta a la
cuestión litigiosa
Obiter
dicta
Lo necesario, no más
Razones subsidiarias
C cuestión y hechos
R marco normativo
A ratio decidendi, aplicación
C decisión
Resolutivo
Qué se decide
Consecuencias
Cumplimiento
1 Puede
ser uno o varios, incluso algunos instrumentales que deben despejarse o resolverse para poder avanzar en los
fundamentales o sustanciales, determinantes de la decisum final al conflicto
2 Base o esencia de los resolutivos.
3 Explicar y Demostrar por qué esos Principios, Reglas o Razones generales, son conducentes, necesarios y
determinantes para concluir en la sub regla o Regla individualizada, que gobierna al decisum en razón de ciertas
circunstancias o problema que subyace.
¿Jueces crean Derecho?
Hechos
Legalismo
Enunciados formales stories
Análisis y significado superficial
Peculiaridades relevantes
Problemas o cuestiones por afrontar1
Decisum (holding)2
Pragmatismo
Fundamento fáctico empírico
Sustancia y consecuencias
Criterio: Formalista
Consecuencialista
Sub regla (individualizada)
Justificación3
Ratio decidendi
Principio, Regla o Razón general
Línea
argumentativa
genérica
(base del razonamiento)
Doctrina, Precedentes ilustran, etc.
Resolutivos (parte dispositiva del fallo)
Obiter dicta
48
Rule of reason
49
Regla de
la Razón
Beneficios
Procompetitivos
Efectos
Anticompetitivos
50
Rule of reason (regla de la razón)
• La “regla de la razón” es un sistema de análisis
que exige un examen detallado, caso por caso,
que permita valorar las circunstancias
anticompetitivas de la conducta y que, al
mismo tiempo, atienda a las ventajas en
eficiencias derivadas de la misma.
• De cuño jurisprudencial norteamericano, en Europa lo aplica la Comisión y
el TJUE.
• En Europa se aplica incluso a las colusiones prohibidas, en EUA a prácticas
verticales y en México a las relativas. Siempre es esencial en el análisis de
concentraciones.
51
Sistema norteamericano y LFCE
Rule of reason
Triple indagación
Daño
Dañar o reducir competencia
Beneficio
Beneficio a sociedad
Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar
Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores
Alternativas Opción preferible menos restrictiva
Eficiencia
Competencia
Restricciones
Artículo 10 LFCE
La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi
infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de
contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o
52
ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.
Rule of reason
Previas
Condiciones
Posteriores
Peculiaridades
operación
3
A restricción
Naturaleza e intenciones
Efectos anticompetitivos o de eficiencia
Inmediatos
Probables
Juez Brandeis en «Chicago Board of Trade versus United States», 246 U.S. 1918.
53
Estructura de los derechos procesales del Debido Proceso
Intereses privados en
juego
Defensa inculpado
Derechos de víctima
Intereses económicos individuales
Formalidades sin agravio sustancial
Lesión absoluta en mínimo del DPL
Indefensión absoluta y daño irremediable
Probabilidad de que el
procedimiento usado
incurra en error y
probable estimación de
procedimientos alternos
que reduzcan el margen
de error
Interés del gobierno en
usar el procedimiento
apropiado, incluyendo las
cargas administrativas y
financieras causadas por
los procedimientos
alternativos
(Costo de oportunidad)
Calidad y eficiencia del medio usado
Diseño de políticas públicas
Mejores alternativas en eficiencias
Posibilidades prácticas
Costo
Deberes de promover, proteger,
respetar y garantizar
Balancear
·Debido proceso requiere un apropiado balance entre estos factores
·El interés privado es lo sustancial, lo más elaborado de los procedimientos destinado a evitar errores
·En cierto punto, protecciones procedimentales adicionales o sustitutas resultan tan costosas que son innecesarias
Costo  Beneficio
Concentraciones: Retos
i ci
f
E
e
ia
c
n
Economías
de escala
L Co
ncurr
e n ci a
Múltiples
oferentes
Competencia 
I+D+I
56
Rule of reason
Propósitos
comunitarios
Ventajas
acuerdo
Pon
d
erac
ión pros
Inconvenientes
consumidor
va
i
t
c
pe
Interés general
comunitario
Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas
y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas
TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250
57
Caso: Cassis de Dijon
Libre circulación de mercancías
Desde la sentencia Cassis de Dijon, dictada en 1979, sobre
el principio de la libre circulación de mercancías, los
comerciantes de un Estado pueden importar cualquier
producto procedente de otro Estado de la Comunidad, con
tal de que haya sido legalmente fabricado y
comercializado en dicho Estado y de que no existan
motivos imperativos, relativos, por ejemplo, a la protección
de la salud y del medio ambiente, que se opongan a su
importación al Estado de consumo.
http://curia.europa.eu/es/instit/presentationfr/index_cje.htm
58
Caso: Cassis de Dijon
La medida en cuestión habrá de pasar un' triple «test»,
conforme a los criterios de:
• Causalidad: que exista un nexo de causa-efecto entre la
reglamentación (obstáculo a circulación y comercialización de productos) y la
exigencia imperativa invocada (controles fiscales, a la protección de la salud
pública, a la lealtad de las transacciones comerciales y a la defensa de los consumidores).
• Proporcionalidad: que los daños que se causen a la libre
circulación de mercancías estén justificados en los
beneficios que se pretenden conseguir para la exigencia
imperativa.
• Sustitución que no puedan alcanzarse estos objetivos por
medios menos perturbadores para el tráfico comercial
intracomunitario.
59
Rule of reason
Elementos relevantes
Ventajas
acuerdo
Inconvenientes
consumidor
Pon
d
erac
i ón p
ec
rosp
ti v a
Interés general
comunitario
4
Antecedentes
Daño
Razón para el remedio
Fin pretende alcanzar
Rule of reason
Cassis de Dijon
Propósitos
comunitarios
Restringe
circulación de
mercancias
Beneficios a
consumidor y
ambiente
Pon
d
erac
ión pro
c ti
e
p
s
va
Interés general comunitario
61
Glaxo: Rule of reason
• Los consumidores e innovadores ganan cuando las políticas
de PI y competencia están alineadas en adecuado balance y
equilibrio FTC
• Glaxo, Matiza:
• Oportunismo de distribuidores vs.
• Justa retribución a I+D+I vs.
Efecto final
• Comercio paralelo, limitantes
Eficiencia dinámica
• Protección a PI
• Consecuencias Pro competitivas
 Anti competitivas
– Patentes cuestionables dañan a la competencia e innovación,
– Las válidas la promueven
62
Rule of reason
Glaxo
Restricciones a
competencia
Beneficios a
Consumidor,
Ventajas
empresariales
para I+D+I
Límites al
comercio paralelo
Precios distintos
Pon
d
erac
ión pros
va
i
t
c
pe
Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas
Interés
general
TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo
244 y 250
comunitario
63
Los Planes Claros
• A pesar de existir prácticas evidentemente desleales y contrarias a
Derecho, no existe perjuicio a consumidores sino beneficio pues se
trata de lucha comercial entre los dos líderes de l,a telefonía en
España
• Sentencia de TS, campaña publicitaria de empresa dominante ramo
telefonía
• No probado haya explotación abusiva de posición dominante
• Contexto
• Descuentos a llamadas (interprovinciales e internacionales) es el
contenido de la campaña como Respuesta comercial a competidor
entrante que otorga descuentos por usar 050 para llamadas
(interprovinciales e internacionales)
• ..\..\..\Sent europeas\Motiv Multa Planes Claros\Los Planes Claros
notas a sent TS.doc
64
Ponderación: Pruebas de
• Daño
(en caso de difundir afectaría interés público, revelar >> daño, se oculta)
– La autoridad que clasifica o reserva debe justificar la
afectación al interés público si se divulgara,
específicamente, lo reservado o confidencial (seguridad
pública o nacional).
– Balance que justifique la ocultación
– La clasificación se funda en que la difusión causa
daño al interés general o individual (sin justificación)
– Efectiva protección de un bien de interés público
• Interés público
(exige difundir afecta vida privada o patrimonio, ocultar >>
daña, se difunde)
– Difusión de datos debe justificarse por razones
basadas en el interés superior de la sociedad.
– Amerita audiencia previa
65
Prueba: Daño e Interés público
Corresponde a la autoridad
Ocultar
(deber de)
Difundir
(deber de)
Divulgar daña sociedad o particulares
Ocultar privaría a sociedad, interés público
Protege
información
Difunde
información
66
Prueba: Daño e Interés público
Ocultar
(deber de)
Difundir
(deber de)
Divulgar daña sociedad o particulares
Ocultar privaría a sociedad, interés público
Protege
información
Difunde
información
67
New York Times vs. Sullivan
• Crítica muy incomoda e hiriente a un jefe de policía en Alabama
por represión a grupos de negros
• Fuertes indemnizaciones a cargo de periodistas equivalen a
autocensura, impiden hacer públicos los hechos (se presumía el
daño, privilegio del honor)
• Holgura breathing space para crítica a funcionarios.
• Debate sobre asuntos públicos: Desinhibido, vigoroso y
completamente abierto
• Federal rules of evidence que consagre un definitional balancing
(403)
• Ejercicio seguro de libertad de expresión, reforzar el mayor flujo
informativo
• Falsedad difamatoria requiere de “malicia real o actual” del
informador
• Verdad (subjetiva y diligente comprobación) de los hechos
68
Criterios
judiciales
69
¡Justicia pretoriana
y Juez penal!
Derecho administrativo sancionador,
interpretación limitada a fines, tipicidad, no
analogía, escrutinio y motivación reforzada
Seguridad jurídica Debido proceso legal,
Legalidad formal y sustantiva, Formalidades
exigibles como aspectos de fondo. Policía
Administrativo
sancionatorio
Regulación de:
Políticas públicas
Servicios
Mercado
Ejercicio de políticas públicas, regulación, amplia
discrecionalidad, interpretación muy amplia, creación de
reglas ad hoc, escrutinio débil, aplicación analógica.
Sustancia económica Experiencias empíricas
Criterio razonabilidad Máximas de experiencia en el tema.
Problemas de prueba y calificación de hechos.
Fomento y Prestacional (función)
70
Régimen jurídico
• No sólo es subsumir ¡pero lo incluye!
• D Penal concreta acciones y sanciones
• Orden público económico, finalidades cambiantes, estratégicas, crisis de
tipicidad penal
• D Regulatorio aporta medios o herramientas para alcanzar ciertos fines
valiosos a través de ordenación de intercambios en el mercado.
– Sanciones son incentivos oportunistas, no necesariamente represiones
• Pragmatismo (consecuencias y experiencia, jueces crean derecho casos difíciles o por buenas consecuencias)
– Juez Hércules de Dworkin
• Legalismo (precedentes y lógica, analogía)
– Juez Herbert de Dworkin
• Razonamiento práctico
– ¿Cuáles son los mejores medios para alcanzar determinados fines?
– Incertidumbre (investigando o convincente entre alternativas)
–
• Definir problema para reducir niveles de incertidumbre “stories” difiere de:
Indeterminación (no respuesta correcta, faltan alternativas).
• Rule of reason (sólo restricciones irrazonables censurables)
71
Ideologías judiciales
• Legalismo
(resuelve de acuerdo al pasado)
– Proceso judicial
– Principios neutros
• Pragmatismo, consecuencias,
– incorpora AED, análisis de coste/beneficio,
balancear o contrapesar buenas y malas
consecuencias (resuelve de acuerdo al futuro, consecuencias fácticas,
económicas, jurídicas, políticas, valores)
• Realismo, ideología
•
•
•
•
•
¿Por qué los jueces superan el formalismo?
El juez al enfrentarse a la necesidad de resolver un caso, descubre (de forma
consciente o no) que un análisis semántico y lógico simplemente no dará una
solución razonable, sino que lo razonable depende de la ideología, sentido común,
emociones humanas y otros factores que no forman parte del análisis legal formal.
¿Qué detiene al pragmatismo?
Los abogados (incluidos los jueces) no han sido formados con las herramientas
para articular o sustentar, argumentos pragmáticos de forma convincente
¿Qué elementos contempla el pragmatismo?
Incorpora como métodos al AED, también al legalismo, conseguir los mejores
efectos.
¿Qué ofrece el AED?
Análisis de coste/beneficio, forma disciplinada de contrapesar consecuencias de
cursos de acción alternativos y escoger aquel que produce las mayores buenas
consecuencias, balance entre intereses legítimos, dando prioridad a uno sobre el
otro.
Un método que aprecia lo empírico o pragmático, vs. Lógica formal basado en
abstracciones que se limita a subsumir, puede resultar anacrónico en resultados
73
Zona estrecha
Abundantes
precedentes
Solución razonable depende de:
• Análisis legal formal,
• Reglas, precedentes, principios,
valores,
• Principios neutros y precedentes,
• En abstracto, válidos per se.
Pragma
tismo
Zona amplia
Pocos
precedentes
Solución razonable depende de:
• Ideología,
• Sentido común,
• AED y consecuencias,
• Emociones humanas, y
• Fundamento factico y otros
factores.
74
Jueces menos formalistas y más pragmáticos
• Rápido avance de la ciencia, jueces con pobre
formación científica, dependen de retorica.
• Carga procesal federal va en aumento,
cambiar al modelo europeo de cortes
especializadas.
• Inteligencia artificial, identifica, crea y
modifica perfiles de lectores.
Zona estrecha
Abundantes
precedentes
Solución razonable depende de:
• Análisis legal formal,
• Reglas, precedentes, principios,
valores,
• Principios neutros y precedentes,
• En abstracto, válidos per se.
Pragma
tismo
Zona amplia
Pocos
precedentes
Solución razonable depende de:
• Ideología,
• Sentido común,
• AED y consecuencias,
• Emociones humanas, y
• Fundamento factico y otros
factores.
79 79
Ideología judicial
• Legalismo  Pragmatismo
• Legalismo
– Derecho es una disciplina autónoma, dominio delimitado,
reglas ya dispuestas para ser aplicadas , Posner
– Aplicar texto legal mirando al pasado.
– Hipersensibles a nivel de incertidumbre por interpretación
extensiva.
– Derecho ciencia pura, distinta a la moral, Kelsen
– Táctica pragmatista
– Derecho=Reglas jurídicas (RJ)
– Sólo seguir procedimientos ¿es “Derecho”?
– Método de lógica formal, basado en abstracciones 80
Ideología judicial
• Pragmatismo
– En casos difíciles, los jueces crean derecho, a la luz de
posibles consecuencias sociales y económicas.
– CJI ofrecen al juez el camino para generar derecho.
– Derecho pretoriano, basado en principios, fin de la regla.
– Uso del AED
– Ir más allá de la argumentación –retórica- aplicar el
fundamento práctico (datos, estadísticas, mediciones rigurosas,
fotografías, diagramas) .
81
Ideología judicial
• Pragmatismo
– Cita de políticas públicas, objetivos que subyacen a ley,
consecuencias sociales.
– Limitado o desmedido.
– Teoría finalista, recuperar sentido, valores.
– Derecho= RJ + Ciencias sociales + Consecuencias (costos
beneficios al futuro)
– "el derecho extremadamente injusto no es derecho”,
Radbruch
82
Justificación de argumentos o reglas particulares
Legalismo
Regla
Circunstancias
Compartidas
por auditorio
Norma
singular
Consecuencias
Pragmatismo
Deben inferirse del orden jurídico que, a su
vez, implica aspectos y fines: económicos,
sociales, políticos, etc., a tutelar y garantizar.
Análisis moral y económico del Derecho.
83
Justificación de argumentos o reglas particulares
Legalismo
Regla
Circunstancias
Norma
Fin
Compartidas
por auditorio
Norma
singular
Consecuencias
Pragmatismo
Deben inferirse del orden jurídico que, a su
vez, implica aspectos y fines: económicos,
sociales, políticos, etc., a tutelar y garantizar.
Análisis moral y económico del Derecho. 84
• Jueces constitucionales C:\Users\Jean
Claude\Documents\Clases\Filosofía Teoría
Derecho\Artículos\Zagrebelsky
85
¿Jueces crean Derecho?
Hechos
Legalismo
Enunciados formales stories
Análisis y significado superficial
Peculiaridades relevantes
Problemas o cuestiones por afrontar1
Decisum (holding)2
Pragmatismo
Fundamento fáctico empírico
Sustancia y consecuencias
Criterio: Formalista
Consecuencialista
Sub regla (individualizada)
Principio, Regla o Razón general
Ratio decidendi
Línea
argumentativa
genérica
Justificación3
Doctrina, Precedentes ilustran, etc.
Resolutivos (parte dispositiva del fallo)
Obiter dicta
87
Rangos de determinación o liberalidad
en los elementos de la norma
Abierto
Decisiones
Acciones
Medios
Supuesto de
hecho
Consecuencias
Fines o directrices
Cerrado
De
sc
rib
e
Va
lo
ra
Lenguaje
Prescribe
88
Acto discrecional: Control
La discrecionalidad puede ser en:
•Medios
•Acciones o
•Fines
Fines, Optimizar
Acciones, Decisión
Potestad y Competencia
Procedimiento
Incidencia
Fin
Medios, Elección
Motivación en aspectos
formales y de racionalidad
Acto emitido
base a facultades
discrecionales
Normativas
Técnicas
Oportunidad
Mérito o
conveniencia
Tiempo, Ocasión y Forma
Fondo parcialmente reglado
Políticas
Temas
genéricos
Elementos
reglados
Decisiones
varias
Hechos del presupuesto
(liberalidad al elegir)
Aplicación de principios
89
Descargar

Toma decisiones