Tribunales especializados en
competencia económica,
radiodifusión y
telecomunicaciones
Jean Claude Tron
México
www.jeanclaude.tronp.com
Academia » Conferencias » Temas económicos y
competencia » Eficiencias y Razonabilidad Judicial
CIDAC
International Chamber of Commerce
La organización mundial de las empresas
MERCADOS
Mercados: Funcionamiento y Derecho
Derecho
Financiero
Solvencia
Derecho de los
Consumidores
Transparencia
Derecho de la
Competencia
Eficiencia
4
Empresas: Orden público económico
Concurrencia
Eficiencia
Ley
antimonopolios
Desarrollo
sustentable
Derecho
industrial
Propiedad
intelectual
Competencia
desleal
Innovación
Exclusividad
Calidad
Consumidores
Abasto
Precio
Calidad
5
PLANTEAMIENTOS ESTRATÉGICOS
Iter de las pretensiones
Conductas o estado de cosas
Resultado y
Contenido
Enunciado
Intereses
Derecho
Consecuencias
Obligado
Prohibido
Permitido
Lo construyen las partes ad hoc para obtener efecto jurídico
conforme status- intereses
Hechos: Circunstancias del caso (antecedentes-contexto-datos)
Descriptivo: Fundado en prueba, reglas o principios de la materia
Plan o previsión original
Enunciados
Escenario
Decisión
Inducir la decisión o ciertas
consecuencias es el objetivo
Hechos o circunstancias del caso
Preparan o inventan
RAZONES PARA ESPECIALIZAR
Qué hay y que viene
• Competencia económica, radiodifusión,
telecomunicaciones
• Acciones colectivas
• Ambiental
• Energético
• Financiero
• Anticorrupción
• …
No deben llorar en
los tribunales, lo que
no pudieron ganar en
el mercado.
12
Problemas con el Derecho de la regulación
y competencia
• Prueba indirecta
– Indicios y probabilidad, Valoración libre y lógica, empírica Toulmin
– Reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano
– Juicio de hecho y derecho Rafael de Asis
• Motivación y deferencia
• Big Cola, Glaxo
• Calificación jurídica de realidades económicas, políticas,
tecnológicas y sociales
• Políticas y conductas, entenderlas en contextos no jurídicos.
Problemas con el Derecho de la regulación
y competencia
• Ante planteamientos estratégicos, brindar soluciones
legales y razonables.
• Ponderaciones
– Principios, políticas y directrices, además de hechos e intereses
• Análisis económico de los hechos
–
–
–
–
–
Realidad económica que subyace
Prácticas abusivas
Costo / beneficio (ventajas/desventajas) de prácticas, Rule of reason
Elecciones eficientes
Consecuencias previsibles y deseables
Razones para especializar
Legomsky












Mezcla de derecho, hechos, y facultades discrecionales.
Complejidad técnica.
Grado de aislamiento de materia.
Cohesión. (interrelaciones dentro de la materia)
Grado de repetición, requiere consistencia.
Grado de controversia.
“Tribalidad”. (grupo cerrado de abogados, funcionarios, peritos, etc.)
Importancia particular de la consistencia (jurídica y política).
Dinamismo.
Logística.
Necesidad particular de rápida resolución (formal y sustancial).
Requerimientos procesales especiales.
Discrecional
- matices +
Triple equilibrio
Relatividad
s
at
i ce
m
Discrecional
Reglado y
Motivado
+
Re
gl
ad
o
Control judicial
- matices +
Control judicial
Ejes para la especialización de los tribunales
• Dificultades
– Cuantitativo: Materias, carga trabajo, extensión geográfica
– Cualitativo: Complejidad casos objeto, materia y contenido
• Especialización profesional
– Selección y nombramiento / Experiencia previa
– Entrenamiento y formación
– Asesoría de expertos (máximas experiencia, estado técnica, funcionamiento del mercado)
• Gestión
– Tribunales, funcionalidad / Asuntos
• Eficacia y formalismos
– Transparencia
– Solución real del conflicto / Cumplimiento
– Productividad judicial en cantidad y calidad
DERECHO ECONÓMICO Y
REGULATORIO
Pedigree del Derecho
Regulatorio y de Competencia
Ideología política y social
Política económica
Política de libre mercado
Derecho Económico
Derecho
Competencia
Sectores
regulados
22
Derecho Público Económico
Intervención
estatal
(intereses económicos, sociales, políticos
y culturales)
Orden público
(límites y potestades)
con finalidades
cambiantes
Medidas:
Ex ante y ex post
Libertad
empresas
(intereses privados)
23
Derecho Económico: Componentes
D Económico
D Competencia
D Regulación
Servicios públicos
Otras formas de
intervención
24
Competencia económica
Ponderación y corrección en la práctica
Libre
concurrencia
28
Prop.
In
ta
pre
ter
ci ó
n
Desarrollo para
25
Propiedad
privada
27
Corrección
Reglas
Po
nd
er
ar
Libertad
trabajo
5
Caso
concreto
Interpretación
Po
Ponderar
nd
er
ar
Intelectual
Seguridad y
Privacidad
14 y 16
CJI
Libertad
Dignidad
Seguridad
IDEOLOGÍAS JUDICIALES
Zona estrecha
Abundantes
precedentes
Solución razonable depende de:
• Análisis legal formal,
• Reglas, precedentes, principios,
valores,
• Principios neutros y precedentes,
• En abstracto, válidos per se.
Pragma
tismo
Zona amplia
Pocos
precedentes
Solución razonable depende de:
• Ideología,
• Sentido común,
• AED y consecuencias,
• Emociones humanas, y
• Fundamento factico y otros
factores.
28 28
Ideología judicial
• Legalismo  Pragmatismo
• Legalismo
– Derecho es una disciplina autónoma, dominio delimitado,
reglas ya dispuestas para ser aplicadas , Posner
– Aplicar texto legal mirando al pasado.
– Hipersensibles a nivel de incertidumbre por interpretación
extensiva.
– Derecho ciencia pura, distinta a la moral, Kelsen
– Táctica pragmatista
– Derecho=Reglas jurídicas (RJ)
– Sólo seguir procedimientos ¿es “Derecho”?
29
Ideología judicial
• Pragmatismo
– En casos difíciles, los jueces crean derecho, a la luz de
posibles consecuencias sociales y económicas.
– CJI ofrecen al juez el camino para generar derecho.
– Derecho pretoriano, basado en principios, fin de la regla.
– Cita de políticas públicas, objetivos que subyacen a ley,
consecuencias sociales.
– Limitado o desmedido.
– Teoría finalista, recuperar sentido, valores.
– Derecho= RJ + Ciencias sociales + Consecuencias (costos
beneficios al futuro)
– "el derecho extremadamente injusto no es derecho”,
Radbruch
30
ANÁLISIS DE LOS HECHOS
¿Jueces crean Derecho?
Hechos
Legalismo
Enunciados formales stories
Análisis y significado superficial
Peculiaridades relevantes
Problemas o cuestiones por afrontar1
Decisum (holding)2
Pragmatismo
Fundamento fáctico empírico
Sustancia y consecuencias
Criterio: Formalista
Consecuencialista
Sub regla (individualizada)
Principio, Regla o Razón general
Ratio decidendi
Línea
argumentativa
genérica
Justificación3
Doctrina, Precedentes ilustran, etc.
Resolutivos (parte dispositiva del fallo)
Obiter dicta
32
Ordenamiento
Interpretación
y Calificación
de Hechos
Normas o enunciados normativos
Principios
Juicios de valor
Definiciones
Sentencias
Marco
normativo
Juicio de derecho
Hechos y Normas,
adecuándolos recíprocamente
(conceptos jurídicos indeterminados)
Conforme a Hechos calificados
o fijados en resolución
Deductivo
Inductivo
Abductivo
Hechos
Fijados
Enunciado judicial: Quaestio iuris
Cualificador
modal
Probable, Plausible, Presumible,
Derrotable norma o razonamiento
Casos de excepción, superables
Deficiencia semántica o información
Ponderación por colisión
Enunciado
Normativo
Fijado
Subsunción
Ratio decidendi
Obiter dicta
Decisión
Razones decisivas suficientes y
convincentes
Condiciones
refutación
Razones subsidiarias, lo necesario
A menos que, Excepciones,
Defectos, Derrotabilidad procesal
33
RULE OF REASON
Regla de
la Razón
Beneficios
Procompetitivos
Efectos
Anticompetitivos
35
Rule of reason (regla de la razón)
• La “regla de la razón” es un sistema de análisis
que exige un examen detallado, caso por caso,
que permita valorar las circunstancias
anticompetitivas de la conducta y que, al
mismo tiempo, atienda a las ventajas en
eficiencias derivadas de la misma.
• De cuño jurisprudencial norteamericano, en Europa lo aplica la Comisión y
el TJUE.
• En Europa se aplica incluso a las colusiones prohibidas, en EUA a prácticas
horizontales y verticales, en México a las relativas. Siempre es esencial en
el análisis de concentraciones.
36
Sistema norteamericano y LFCE
Rule of reason
Triple indagación
Daño
Dañar o reducir competencia
Beneficio
Beneficio a sociedad
Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar
Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores
Alternativas Opción preferible menos restrictiva
Eficiencia
Competencia
Restricciones
Artículo 10 LFCE
La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi
infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de
contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o
ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.
37
Costo  Beneficio
Concentraciones: Retos
i ci
f
E
e
ia
c
n
Economías
de escala
L Co
ncurr
e n ci a
Múltiples
oferentes
Competencia 
I+D+I
39
Prácticas anticompetitivas en Europa TFUE
Prácticas
Colusorias Prohibidas1,
Justificadas si son eficientes,
art. 101, ap. 1
art. 101, ap. 3
Aunque en si mismas sean colusorias
Abusivas del dominante, prohibidas,
art. 102
1 En
el modelo norteamericano los acuerdos horizontales –semejante al mexicano en prácticas
absolutas–, se rigen por la regla de ilegalidad per se, prohibiciones casi absolutas, a menos que se
justifiquen mediante la Rule of Reason.
40
Caso: Cassis de Dijon TJUE
Libre circulación de mercancías
Desde la sentencia Cassis de Dijon, dictada en 1979, sobre
el principio de la libre circulación de mercancías, los
comerciantes de un Estado pueden importar cualquier
producto procedente de otro Estado de la Comunidad, con
tal de que haya sido legalmente fabricado y
comercializado en dicho Estado y de que no existan
motivos imperativos, relativos, por ejemplo, a la protección
de la salud y del medio ambiente, que se opongan a su
importación al Estado de consumo.
http://curia.europa.eu/es/instit/presentationfr/index_cje.htm
41
Caso: Cassis de Dijon TJUE
La medida en cuestión habrá de pasar un, triple «test»,
conforme a los criterios de:
• Causalidad: que exista un nexo de causa-efecto entre la
reglamentación cuestionada (obstáculo a circulación y comercialización de
productos) y la exigencia imperativa invocada (controles fiscales, a la
protección de la salud pública, a la lealtad de las transacciones comerciales y a la
defensa de los consumidores).
• Proporcionalidad: que los daños que se causen a la libre
circulación de mercancías estén justificados en los beneficios
que se pretenden conseguir para la exigencia imperativa.
• Sustitución que no puedan alcanzarse estos objetivos por
medios menos perturbadores para el tráfico comercial
intracomunitario.
42
Rule of reason
Cassis de Dijon
Propósitos
comunitarios
Restringe
circulación de
mercancias
Beneficios a
consumidor y
ambiente
Pon
d
erac
ión pro
c ti
e
p
s
va
Interés general comunitario
43
Glaxo: Rule of reason
• Los consumidores e innovadores ganan cuando las políticas
de PI y competencia están alineadas en adecuado balance y
equilibrio FTC
• Glaxo, Matiza:
• Oportunismo de distribuidores vs.
• Justa retribución a I+D+I vs.
Efecto final
• Comercio paralelo, limitantes
Eficiencia dinámica
• Protección a PI
• Consecuencias Pro competitivas
 Anti competitivas
– Patentes cuestionables dañan a la competencia e innovación,
– Las válidas la promueven
44
Rule of reason
Glaxo
Restricciones a
competencia
Beneficios a
Consumidor,
Ventajas
empresariales
para I+D+I
Límites al
comercio paralelo
Precios distintos
Pon
d
erac
ión pros
va
i
t
c
pe
Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas
Interés
general
TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo
244 y 250
comunitario
45
Los Planes Claros
• A pesar de existir prácticas evidentemente desleales y
contrarias a Derecho, no existe perjuicio a consumidores
sino beneficio pues se trata de lucha comercial entre los
dos líderes de la telefonía en España
• Sentencia de TS, campaña publicitaria de empresa
dominante ramo telefonía
• No probado haya explotación abusiva de posición
dominante
• Contexto
• Descuentos a llamadas (interprovinciales e internacionales)
es el contenido de la campaña como Respuesta comercial a
competidor entrante que otorga descuentos por usar 050
para llamadas (interprovinciales e internacionales)
46
CONCLUSIONES
Propuestas: Nuevos criterios judiciales
Avances
Necesidades
Formas y
simulaciones
Tecnológicos
Negocios
Reales,
Creadas o Emergentes
Intereses valiosos
contrapuestos
Mercados exitosos  Jueces pretorianos
Creatividad
Jurídica
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