La normativa de defensa de la
competencia en Uruguay y su
vinculación con los activos de
Propiedad Intelectual
Dr.Camilo Martínez Blanco
Mayo 2011
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Taller sobre Propiedad Industrial y Política de Competencia
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1.Primer Intento: EVITAR LUGARES COMUNES:
Qué las patentes configuran “mini-monopolios temporales” potencialmente
anticompetitivos, que en la mayoría de los casos incrementan la “posición
dominante” en el mercado de determinados agentes.¿Sólo con una patente?
 Qué los inventos innovadores mejoran la calidad del mercado y aumentan
las expectativas de los consumidores.¿Todos?¿En forma genuina?
 Qué el derecho marcario constituye el mecanismo de defensa por excelencia
no sólo de un derecho de propiedad sino de la viabilidad económica de los
futuros procesos innovadores.¿Es la única herramienta?
 Qué la defensa de la propiedad intelectual en sus vertientes constituye un
motor para el fomento de la I+D y para ello debemos sancionar las
situaciones de competencia desleal que derivan del uso indebido de aquella
(piratería,copia)¿Es el único mecanismo?¿Perseguimos toda imitación?
¿Cuándo
socializamos el progreso tecnológico,compartiéndolo?
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Leyes de Defensa de la Competencia protegen un bien jurídico
general: el mercado
 Normas sobre competencia desleal prohíben la utilización de
medios ilícitos, en la lucha que los agentes económicos entablan
para maximizar beneficios. Se regula por la Responsabilidad
Aquiliana ( En especial art. 1321 del Código Civil«abuso de
derecho»).
Los actos competitivos desleales pueden llegar a distorsionar la
competencia, pero para que sean sancionados, quienes los
cometen deben disponer de poder dominante en el mercado
relevante.
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Para distinguir entre ambas “competencias”,algunos (Alberto
Usieto Blanco)recurren al simil de un match de boxeo:
• Que quienes tienen que pelear no simulen que
boxean es el rol del Derecho de la Competencia
(quienes tienen que competir,deben competir y
satisfacer a quienes pagaron su entrada)
• Evitar que haya durante la pelea (competencia)
golpes bajos,es la misión de la competencia
desleal.
Otros autores,con iguales argumentos recurren al más
popular simil de un encuentro de futbol con equipos a los
que les sirve un empate y simulan competir ,perjudicando a
terceros.______________________________________________
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Describiendo la “competencia desleal”
Ocurre cuando en la actividad mercantil, se emplean medios torcidos,
fraudulentos o se recurre a armas que la rectitud y honestidad reprueban,
con el fin de apoderarse del favor del consumidor y atraer a una clientela
que sin esas maniobras podría haberse dirigido hacia otros competidores.
 A consecuencia de la natural obligación de no dañar implícita en el
comportamiento humano esperado, los casos de competencia desleal
aparejan la responsabilidad del transgresor y la cobertura de los daños
ocasionados.
 La responsabilidad del agente por cometer un ilícito de desleal
concurrencia , se ejercita sólo en vía jurisdiccional, pues no siempre su
comportamiento lleva a la imposición de una sanción administrativa para el
transgresor (como sí ocurre con algunas de las prácticas anticompetitivas de
la ley 18.159) sino más bien habilita una reparación para el ofendido.
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¿Cuál es,pues , el escenario mercantil ideal?
La actividad empresarial debe ser desarrollada en un
ambiente de libre concurrencia, pero dentro de un marco de
licitud y lealtad. Y para colmar esa doble exigencia todo
ordenamiento requiere dictar un doble grupo de normas. “El
Derecho tiene que garantizar al empresario el libre ejercicio
de su actividad. Y tiene también que defender la actividad del
empresario frente a todos aquellos actos competitivos que
ostenten el sello de la ilicitud o deslealtad”.((Profesor
español José Manuel Otero Lastres)
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3.Tercer Intento: SOSLAYAR LA CONFRONTACIÓN:
A. La explosión en innovación de los mercados de las TIC’s y la biotecnología,
no SÓLO se apuntala en la defensa de la propiedad industrial.Requiere una
sociedad con un desarrollo económico y social acorde. No es creíble que la
mejor ley marcaria adoptada por un país subdesarrollado asegure el
progreso ( Silicon Valley no se replica fácilmente en Haití) .
B. Un entorno competitivo garantiza :
 el ingreso de más agentes innovadores en la carrera para fabricar
mejores productos, prestar servicios más avanzados, más baratos y
que satisfagan mejor a los consumidores (intermedios o finales).
 Por eso constituyen barreras al ingreso, tanto la zonificación
indiscriminada como el reparto de mercados operada a través de
licencias marcarias y/o transferencia de tecnología.
C. Por cierto que la globalización de los mercados ,la apertura del comercio
internacional y la inversión en I+D, demandan una justa y eficaz defensa
de la propiedad intelectual.
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Por esas razones,extraemos de lo anterior:
 Que no debe existir exclusión entre ambos
órdenes legales
 Que se requiere complementariedad.

Que ni el derecho marcario debería prohijar
prácticas anticompetitivas extendidas en el tiempo
mas allá de lo conveniente,
 Ni el derecho de la competencia puede propiciar
barreras a la entrada tan bajas o tan tenues, que
fomenten la imitación entre agentes y desestimulen
la inversión en innovación genuina.
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4.Cuarto Intento: PARA ARMONIZAR,BUENO ES
RECORDAR:
-A.-Qué nuestra ley de defensa de la competencia puede llegar a considerar
actos de concentración económica (art.7 Ley 18.159) también
al usufructo, licencia o cesión de un intangible (marca, invento,
diseño,patente) por parte de un agente competidor.
B.-En consecuencia obliga a notificar al órgano de aplicación. Es que
esa operación puede incidir sobre el mercado, incluso en forma mucho más
relevante que la adquisición de un establecimiento o fundo empresarial y/o
los activos físicos que lo componen.
C.-Con anterioridad a la ley 18.159 fue a través de aquellos mecanismos que
en nuestro país asistimos a una gran concentración de los productos
emblemáticos del mercado de “higiene del hogar” (Agua Jane,Bao,Astral,Veto)
por
parte de grandes jugadores transnacionales.
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C.-Tomar especialmente en cuenta:
 La obligación de notificar cualquier acto de concentración (también los
operados a través de la propiedad intelectual en todas sus variantes)abarca
a todos los agentes, incluso no empresariales (sociedades o mutualistas
médicas, explotaciones agropecuarias, medios de comunicación y toda
entidad de la sociedad civil que desarrolle actividad económica, con o sin
fines de lucro, según art.3 de la ley 18.159).
 La obligación comprende las “adquisiciones totales o parciales de activos
empresariales”, por lo que si se cede el uso de una “parte” también
procede la notificación.
 También deben notificarse“ toda otra clase de negocios jurídicos que
importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades
económicas o empresas”(No se aclara cual es el porcentaje mínimo de
adquisición, que exime a los agentes partícipes de la notificación)
 IMPORTANTE:
Solo se aplica cuando se trata de agentes que tienen cuotas de
participación en el mercado de alto umbral (literal A,art.7 ley 18.159).
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D.-¿Aprobación o notificación?
 La mayoría de las legislaciones europeas,
norteamericanas y latinoamericanas , exigen la
aprobación previa de las concentraciones de entidad.
 Nuestra ley,en cambio sólo requiere la notificación
previa. Art.7:“Todo acto de concentración económica
deberá ser notificado al órgano de aplicación diez
días antes de la celebración del mismo,por las
empresas participantes....…”.
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E.-Obligaciones de los contratantes en casos de concentración:
La obligación principal para nuestra ley de la competencia
(aplicable a prácticas derivadas de la propiedad intelectual),es:
Notificar en tiempo y forma al órgano de aplicación,
aquellas operaciones de concentración económica en que
los participantes superen determinados umbrales.
El objetivo de la notificación es que opere como una luz
amarilla. En otras palabras: “Te notifico para avisarte que
estoy incrementando el grado de concentración en este
mercado” Ec.Mario Bergara.
Existen otras obligaciones secundarias :brindar información
ampliatoria o periódica que les sea requerida por el órgano de
aplicación.
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F.-Los “umbrales”de la notificación:
Las excepciones para no cumplir con esta obligación, son:
 que los agentes participantes no alcancen alguno de los
umbrales de volumen de negocios fijados en los literales
A (“una participación igual o superior al 50% del mercado
relevante” a consecuencia de la sumatoria que alcancen las
empresas participantes en la operación) o
B ( “ facturación bruta anual en el territorio uruguayo del
conjunto de participantes en la operación,en cualquiera de
los últimos tres ejercicios contables,igual o superior a UI
750:000.000”).
 que se trate de las operaciones
identificadas en el art.8.
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6.Sexto Intento: ¿LA P.I. REFUERZA POSICIONES DE
DOMINIO?
A.-El temor de la doctrina de la competencia es que la
concentración de agentes económicos, (operada por
cualquier medio – incluido el uso de licencias,
transferencias de tecnología u otros mecanismos
derivados de la propiedad industrial o intelectual) pueda
crear o reforzar una posición dominante en el mercado
relevante. Ésta a su vez , puede facilitar o devenir en
abusos u otros comportamientos anticompetitivos,
sólo posibles de poner en práctica, cuando se detenta
una posición dominante.
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B.- Nuestra ley de competencia,aplica la regla de la razón para
evaluar las posiciones dominantes en el mercado:
 Porque el nivel de la concentración en un mercado no es el
único criterio de evaluación de la competencia.
 Porque la concentración no necesariamente genera
conductas anticompetitivas.
 Al aplicar en el análisis la Rule of reasons ,puede apreciarse
que a veces,gracias a la concentración puede lograrse escala
apta para ganar eficiencias o encarar procesos de I+D.
C.-Lo correcto entonces:
Es siempre evaluar las posibilidades de ingreso de un nuevo
competidor entrante (Teoría de los mercados desafiables),y los
“Costos hundidos” (no importa el monto de inversión,interesa
que sea recuperable)
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D.-En caso de no cumplir con la obligación de
notificación:
El órgano de aplicación en materia de competencia,
puede imponer las siguientes sanciones:
 artículo 17º (de apercibimiento a multas)
 artículo 18º (publicación de la infracción) y
 artículo 19º (Sanciones a representantes,
administradores y directores).
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6.Sexto Intento:EFECTOS DE LA P.I. EN LA COMPETENCIA
A.- Supongamos...
Que cada agente no pudiera identificar sus prestaciones (bienes y servicios)
ni diferenciarlas en forma nítida de las de sus competidores. En los
consumidores o usuarios no se generará fidelidad al producto, pues se ven
impedidos de disponer de información transparente para elegir.
 Que los agentes que realizan inversiones en I+D (con costos y tiempo), no
fueran protegidos para ser los únicos que durante cierto tiempo vendieran el
producto o prestaran el servicio innovador patentado. Se ven impedidos de
compensar erogaciones pasadas, lucrar en el presente y apostar a futuras
inversiones buscando una posición de liderazgo en el mercado .
 Que el ordenamiento legal no retardara la imitación parasitaria entre
competidores, ni otorgara los temporales “derechos de exclusiva”
(españoles ,dixit) necesarios para fomentar el progreso tecnológico .
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B.-Suponiendo todo eso...
¿Podríamos pensar que en ese hipotético y confuso
escenario se generasen ambientes propicios para
cumplir con el objetivo primario de la ley de defensa de
la competencia (art. 1) de “fomentar el bienestar de los
actuales y futuros consumidores ...”?
¿No forma parte del bienestar de los consumidores,
poder elegir aquellos bienes y servicios que le den
mejor solución a sus necesidades?
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C.-De ahí la necesidad de armonizar :
“ La propiedad intelectual no es un mero instrumento de
restricción de la competencia, sino, por el contrario, un
mecanismo jurídico para posibilitar la competencia a nivel de las
creaciones intelectuales, mediante la delimitación de los
derechos sobre éstas. En ausencia de la propiedad intelectual, se
perderían gran parte de los incentivos para la creación de
tecnología y otras obras inmateriales, creación que a su vez
constituye uno de los instrumentos básicos de la competencia
económica efectiva”
Profesor Guillermo Cabanellas,en REUNIÓN REGIONAL DE DIRECTORES DE OFICINAS
DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DE OFICINAS DE DERECHO DE AUTOR DE AMÉRICA LATINA
(OMPI, en cooperación con el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) de
Argentinay la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de Argentina. Buenos Aires, 30 de mayo a 2 de junio de 2006)
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7.-Séptimo Intento: INTENCIONES Y EFECTOS DE LA P.I.:
A.-OBJETIVO PRIMARIO:
El derecho de la propiedad intelectual, procura proteger las
creaciones (sean estéticas,técnicas o industriales) y los signos
distintivos.
Para ello “el ordenamiento jurídico prevé las siguientes
herramientas : la patente y el modelo de utilidad para las
creaciones técnicas;el diseño industrial para las creaciones
estéticas, la marca para los signos utilizados para distinguir
prestaciones y el nombre comercial para el signo que
individualiza y distingue al empresario en el ejercicio de su
actividad en el mercado “(Fernández Novoa-Otero Lastres-Botana:
“Manual de la propiedad industrial”, Editorial Marcial Pons,
Madrid. 2009)
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B.-EFECTOS COLATERALES DE LA PROTECCIÓN DEL P.I.
Las marcas y patentes, muchas veces son empleadas como
barreras de entrada, para hacer cumplir acuerdos de
exclusividad, excluir importaciones, repartir mercados y, a
veces, cobrar precios excesivos.
Esa “exclusividad”, implica:
• que cada uno de estos derechos origina en el mercado un
espacio reservado tan solo para su titular (o a quien él
autoriza o licencia).
•Para los terceros,conlleva el correlativo deber de
abstenerse de cualquier actuación que suponga invadir ese
espacio reservado.
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8.-Octavo Intento: ¿ DÓNDE PONER EL ÉNFASIS?
A.-OPCIONES DE LAS POLÍTICAS:
¿Reducir el grado de protección de la propiedad industrial (al
mínimo compatible con el desarrollo tecnológico e innovación),
para priorizar el clima de libre competencia y colmar de esa
manera las necesidades del consumidor presente y futuro?
 ¿O sacrificar el ambiente de competencia justificando los
obstáculos legales y administrativos (Incluidos los inherentes a la
P.I.) aunque sean verdaderas barreras a la entrada?.
ESTE ÚLTIMO ES EL CRITERIO DE NUESTRO ORDENAMIENTO. EL
LITERAL G)DEL ART.4 DE LA LEY 18.159,SOLO CONSIDERA
PRÁCTICAS PROHIBIDAS: “OBSTACULIZAR INJUSTIFICADAMENTE
EL
ACCESO AL MERCADO DE POTENCIALES ENTRANTES AL MISMO”.
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B.JUSTIFICANDO EL “COTO DE CAZA”:
La propiedad intelectual y marcaria, erigida en un
escollo al ingreso de determinados agentes a mercados
“ascendentes o descendentes”,es UN CLARO EJEMPLO
DE OBSTÁCULO JUSTIFICADO.
C.-RIESGOS:
Advertimos que de ahí pueden degenerar ESTRATEGIAS
DE DISUASIÓN CUESTIONABLES:
caso de la creación artificial de ¿nuevos ?
productos,marcas y modelos para aumentar las
barreras de entrada.
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D.- ANUENCIA LEGAL:
“El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o
reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de
posición dominante”(inc.final art. 2 de la ley 18.159)
La norma “bendice” prácticas, prima facie anticompetitivas o atentatorias
contra principios y reglas de la competencia, desplegadas a través de
concesiones de obra pública, servicios públicos, ayudas estatales, propiedad
intelectual e industrial, registraciones, autorizaciones, permisos y
habilitaciones - de raíz u origen legal.
 El término “ley” debe interpretarse en sentido amplio .Pacíficamente se
admiten derechos,facultades o prerrogativas, otorgados en el ámbito
municipal o administrativo , adoptados dentro del límite de las respectivas
competencias y siguiendo los procedimientos regulares establecidos.
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9.-Noveno Intento: ZONAS EN DISPUTA
A.-EL ESCENARIO:
Sin el consentimiento del titular de una patente,marca o diseño
nadie puede explotarlas,ni introducir en un mercado los
productos o los servicios así distinguidos.
 Un ámbito de confrontación se genera con la prohibición de
“importaciones paralelas” que busca proteger los derechos de
propiedad intelectual (legítimos),pero casi siempre actúa
perjudicando a los consumidores.
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B.-Estrategias de bloqueo :
El propietario de una marca intenta (no siempre lo logra)
impedir importaciones de los productos identificados con su
marca por cualquier persona distinta de su distribuidor
exclusivo(hipótesis de importaciones paralelas) en el país o
región .
 Con mayor costo y desaprovechando la globalización
publicitaria,se suelen emplear marcas diferentes para el
mismo producto en distintos países, para impedir así esas
importaciones recíprocas.
Los derechos de P.I. dentro de sus propios límites,procuran
ser “exclusivos y excluyentes” , producen un claro efecto de
bloqueo,impidiendo a terceros la explotación del objeto
sobre el que recae su derecho.
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10.-Décimo Intento: CONSECUENCIAS DEL BLOQUEO:
En Japón, Old Parr Co. (único representante del whisky en ese país) dio
instrucciones a distribuidores para que combatieran la venta de su whisky
por minoristas que lo importaran de otras procedencias o que vendieran los
productos importados a precios inferiores al precio sugerido por la compañía.
A fin de descubrir a cualquier comercio que no cumpliera esos requisitos
concibió una estampilla especial de control en los envases suministrados por
sus agentes.
La Comisión de Comercio Leal del Japón investigó el caso
(1978) y resolvió que tales disposiciones constituían una
práctica comercial anticompetitiva y ordenó a la Old Parr que
dejara de aplicarla.
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Otro ejemplo de zonificación exclusiva con restricciones a la importació de
productos similares que ostentan legítimamente la misma marca,es el caso
de Cinzano ,en Alemania.
En dicho asunto el Tribunal Supremo Federal Alemán (1973),falló que el
propietario de una marca, cuando ha licenciado a concesionarios
independientes en diferentes países a utilizar su marca y a vender los
productos que identifica , no puede prohibir la importación de productos
verdaderos, adquiridos correctamente en mercados extranjeros .
Más recientes (2004) son los expedientes europeos de la competencia
promovidos contra los fabricantes de automóviles Audi,Peugeot y BMW por
similares causas, y con idénticos resultados.
En todos estos ejemplos,advertimos , el vano intento de pretender hacer que
los “derechos de exclusiva” sustraigan un bien al principio de la libre
concurrencia (o por lo menos entren en franca colisión con él).
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Aproximación jurídica al Derecho de la Competencia y la