Precios Predatorios
Claudio Lizana Anguita
Carey y Cia Ltda.
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Carey y Cia., August 31, 2007| 1
Presentación
• PRIMERA PARTE: QUIMEL S.A. Y CEMENTA S.A. v.
JAMES HARDIE FIBROCEMENTOS LTDA.
I. HECHOS DE LA CAUSA
II. MERCADO RELEVANTE
III.FALLOS
• SEGUNDA PARTE: PRECIOS PREDATORIOS
I. PRECIOS PREDATORIOS
II. TRATAMIENTO EUROPEO
III.TRATAMIENTO EN LOS EE.UU.
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• PRIMERA PARTE:
QUIMEL S.A. Y CEMENTA S.A. v. JAMES HARDIE
FIBROCEMENTOS LTDA.
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I. HECHOS DE LA CAUSA
 Hacia fines del año 2000, Fibrocementos Ecológicos Limitada es adquirida por
James Hardie Fibrocementos (“James Hardie”).
 James Hardie comienza a realizar fuertes inversiones, a fin de mejorar su
eficiencia y lograr ingresar al mercado chileno, fabricando productos de calidad a
precios competitivos y promoviendo el uso del fibrocemento sin asbestos.
 Se produce una fuerte baja de precios liderada por las empresas Pizarreño y su
filial Fibrocementos Pudahuel (empresas dominantes del mercado), la que es
seguida por los demás actores del mercado, antes del ingreso de James Hardie a
Chile. Producto de lo anterior, la situación económica de las empresas artesanales
y menos eficientes se complica.
Las empresas Quimel y Cementa presentan denuncias en contra de James
Hardie, ante la antigua Comisión Preventiva Central, por competencia desleal,
basadas en la supuesta venta de planchas de fibrocementos bajo los costos de
producción.
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 Las
denuncias no prosperaron, y mediante Dictamen N°1.287,
la Comisión Preventiva Central no consideró que James Hardie
estuviese cometiendo un ilícito anticompetitivo, aunque recomendó
mantener en observación la conducta de James Hardie, a fin de
verificar el cumplimiento de lo prevenido. No se interpusieron
recursos contra el Dictamen.
 Finalmente,
con fecha 30 de junio de 2004, y 15 de Octubre de
2004, Quimel y Cementa, respectivamente, presentaron demanda
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en contra de
James Hardie Fibrocementos Limitada, imputándole un supuesto
“desacato” a lo prevenido en el Dictamen 1.287.
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II. Mercado Relevante
¿Cuál es el mercado relevante?
Hemos sostenido que se trata de la producción, distribución y
venta de revestimientos en general, de donde pueden observarse, a
lo menos, los siguientes productos sustitutos entre sí:
•Estructuras de pino forradas
•Estructuras de madera con volcanita
•Tabiques de volcanita
•Panderetas de ladrillo prensado
•Estructuras de madera con revestimiento de cholguán
 Corresponde referirse a los revestimientos en general, y no
específicamente a la venta de planchas de fibrocemento, porque todos
los revestimientos son altamente sustituibles por otros, desde el
punto de vista de las elasticidades cruzadas de la demanda.
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III. FALLOS
Dictamen N°1.287 de la Comisión Preventiva Central:
No consideró que James Hardie cometiera ilícito alguno. De ahí que no se haya
recomendado la aplicación de sanciones, ni tampoco se solicitó a la Fiscalía la
formulación de un requerimiento. Encomendó a la Fiscalía mantener “en observación”
la conducta de James Hardie, a fin de verificar el efectivo cumplimiento de lo
prevenido.
Sentencia N°39/2006 del Honorable Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia:
Se estima que los argumentos expuestos no son suficientes para condenar a
James Hardie, desestimándose las acciones deducidas por los siguientes
motivos:
• No se demostró que James Hardie haya detentado suficiente poder de
mercado como para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a
futuro las pérdidas asociadas a la práctica de precios predatorios.
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•
No se demostró que James Hardie haya comercializado su producción de
planchas lisas de fibrocemento bajo los “costos evitables relevantes”. Así lo
demuestra el siguiente cuadro, preparado y presentado por la Fiscalía
Nacional Económica en su informe, el 11 de abril de 2005.
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• Sentencia 3449/2006 de la E. Corte Suprema:
• La E. Corte Suprema estimó que la prueba rendida en juicio era
suficiente para acreditar la concurrencia de la conducta imputada.
• Fundamenta su decisión señalando que James Hardie aumentó su
participación de un 0 a un 32,5% entre los años 2001 y 2004. Su
conducta fue la de alcanzar una posición dominante mediante la
fijación de precios predatorios.
•
Explica, por otro lado, que “James Hardie vendió bajo los costos de
producción (sic)”, superando las pérdidas con rentas provenientes
de la exportación de planchas.
• Debe señalarse que esta sentencia contó con el voto en contra de
dos de los Ministros, quienes estuvieron por rechazar las
reclamaciones deducidas y por confirmar el fallo del TDLC.
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La Excma. Corte Suprema había resuelto con anterioridad reclamaciones
interpuestas sobre la materia. En noviembre de 2002, conociendo de un recurso
de reclamación interpuesto por la FNE contra la Resolución N° 642 de la H.
Comisión Resolutiva, a propósito de la denuncia de Kemifar S.A. en contra de
Productos Roche Ltda., la E. Corte Suprema sostuvo lo siguiente:
“(…) Ante todo, porque como se ha dictaminado por la Comisión
Resolutiva, en concordancia con la doctrina, los costos relevantes a esos
efectos son los costos marginales o, por razones de simplicidad, los
medios variables, pues sólo si se vende bajo ese umbral es inequívoco que
se producen pérdidas en la operación concreta de que se trata, y ocurre en la
especie que no está probado que se haya operado bajo ese estándar. Además, y a
mayor abundamiento , porque incluso la venta bajo esos costos variables
medios no constituiría per se un atentado a la libre competencia, porque
existen situaciones en que ocasionalmente ello resulta admisible y
comercialmente razonable (…).”
La redacción de este fallo estuvo a cargo del Abogado Integrante Sr. Enrique
Barros.
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• SEGUNDA PARTE:
Precios predatorios
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PRECIOS PREDATORIOS
¿Qué entendemos por precios predatorios?
La siguiente es una definición generalmente aceptada de precios
predatorios:
“Son predatorios los precios inferiores a un determinado nivel de
costos establecidos por una empresa dominante con la intención de
expulsar del mercado o perjudicar seriamente a uno o varios
competidores.” (1)
De esta definición pueden extraerse los elementos esenciales de la
conducta de precios predatorios, es decir, aquéllos requisitos que
deben necesariamente concurrir, de manera copulativa, para que
esta conducta se configure.
(1) “Precios Predatorios y Derecho Antitrust”, Hernández Rodríguez, Francisco. [1997]
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Es posible deducir los siguientes requisitos:
• Precios Inferiores a un Determinado Nivel de Costos.
• Poder de Mercado del Predador.
• Intención de Someter o Eliminar a un Competidor.
• Existencia de Barreras de Entrada al Mercado de que
se trate.
• Escasa Elasticidad Cruzada de la Demanda.
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1.
PRECIOS INFERIORES A UN NIVEL DE COSTOS
Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han señalado en repetidas ocasiones
que lo que debe tomarse en cuenta para determinar el costo de un determinado
producto es el costo marginal de producir una unidad adicional del mismo;
y, si ello no es posible, deben considerarse los costos variables medios.
Algunos alcances respecto de los costos:
i.
Costos variables: son aquéllos costos que varían cuando la
empresa altera la cantidad de unidades producidas.
ii.
Costos variables medios: son los costos variables divididos por la
cantidad de unidades producidas por la empresa.
iii. Costo marginal: es el aumento en los costos de la empresa que
implica producir una unidad adicional.
iv. Costos medios: Costo total dividido por la cantidad de bienes
producidos.
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¿En qué casos la relación precio/costos se convierte en
predatoria?
Se trata de una de las cuestiones más relevantes a determinar en esta
clase de controversias. El primer mecanismo es el examen concebido
por Areeda y Turner (2); que en resumen, explica lo siguiente:
• Precios superiores al costo medio total: Se presumen no predatorios.
• Precios inferiores al costo marginal: Se presumen predatorios, aunque
hoy se suele utilizar el concepto de costo medio variable.
• Precios inferiores al costo medio total, pero superiores al costo medio
variable: En principio no son considerados precios predatorios, pero
podrían eventualmente serlo tomando en cuenta otros elementos como
la intención del agente y la estructura misma del mercado.
(2)“Predatory Pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act”, Areeda,
Phillip, Turner, Donald F. [1979]
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• Con relación al segundo punto de análisis, el informe de la
investigadora Elina Cruz (3) nos da razones para estimar que
los costos medios variables no son tampoco un buen punto de
partida para este examen:
1. La distinción entre costos fijos y variables puede volverse
impracticable.
2. La existencia de costos comunes (empresas multiproductos)
no se resuelve por los costos medios variables. No pueden
asociarse los costos a los bienes que se producen.
3. Hay industrias con altos costos fijos, pero costos variables
cercanos a cero.
• Se ha dado paso a la noción de “costos evitables”, o sea,
aquellos que pueden evitarse si se deja de realizar una
actividad determinada y que deben compararse con las
ganancias que se dejan de percibir por no realizarse dicha
actividad.
(3) “Precios Predatorios y Libre Competencia”, Cruz, Elina [2007].
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2.
PODER DE MERCADO
•El segundo elemento necesario para que se configure una estrategia
de precios predatorios es que la empresa predadora posea la
capacidad para ello.
•En la calificación de esta circunstancia, resulta esencial analizar el
poder de mercado que el supuesto predador detenta en un
determinado mercado. Para ello, hay que determinar previamente cuál
es el mercado relevante en cada caso concreto.
•Por otra parte, hay que tener en cuenta que la única manera en que
una estrategia de precios predatorios se aproxime a una amenaza a la
libre competencia es que el supuesto predador detente una posición
monopólica en los varios subsegmentos de un mismo mercado.
Así lo sostiene gran parte de la doctrina y jurisprudencia extranjera.
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3.
INTENCIONALIDAD
• No basta la concurrencia de los elementos señalados: en
el predador debe existir la intención de eliminar a uno
o varios competidores.
•Debe quedar acreditado en juicio la concurrencia de este
elemento subjetivo. Debe evitarse la confusión respecto de
las motivaciones para bajar los precios. Los precios bajos
pueden ser causados por diversos motivos, y no todos ellos
tienen móviles anticompetitivos; así como el “Start up” de
una empresa o una promoción, por ejemplo.
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4.
BARRERAS A LA ENTRADA
Se requiere la existencia de barreras a la entrada en el
mercado en el que el supuesto predador ha intentado desplegar
su conducta anticompetitiva.
¿Qué es una barrera a la entrada?
Una definición amplia generalmente aceptada de una barrera de
entrada es aquélla que las define como cualquier circunstancia
que dificulta de alguna manera la entrada al mercado.
•Actualmente, el concepto se ha reducido para incluir únicamente
a las de carácter artificial, es decir, se excluyen de las barreras
de entrada todas aquéllas circunstancias que, aunque dificulten la
entrada a un mercado, son inherentes al mismo.
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BARRERAS A LA ENTRADA
En los mercados con bajas barreras a la entrada, los incentivos a
constituirse en un monopolio son escasos, dado el seguro ingreso
de nuevos competidores frente a la atracción que implican las
denominadas “rentas monopólicas”. Si es fácil ingresar al mercado
y las rentas son atractivas, claramente van a entrar otros
competidores.
¿Podemos decir que estamos ante una conducta de precios
predatorios exitosa si no hay barreras a la entrada?
NO, puesto que incluso habiéndose eliminado la competencia, no
podrá gozar de los privilegios posteriores por el tiempo suficiente
como para recuperarse de las pérdidas, ya que entrarían nuevos
competidores a aprovechar las precios monopólicos
impuestos por el propio predador.
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ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA
• En relación con esta condición, lo que debe analizarse
también es la existencia o inexistencia de productos o
servicios de otro tipo (sustitutos) que, a precios
comparables, satisfagan las necesidades de los
consumidores.
• Mientras más sustitutos tenga el bien o servicio ofrecido
por la empresa predadora, la empresa predadora no
podrá explotar tan fácilmente la posición dominante
adquirida tras la eliminación de sus competidores.
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¿Es razonable que un productor fije precios
predatorios?
Hay que destacar que en un principio la jurisprudencia y doctrina se
inclinaban por resolver que una práctica de esta naturaleza no tendría
justificación económica. En cierta medida, desde la sentencia Brooke (4) en
EE.UU. sigue en pie este raciocinio.
•
Hay consenso, sin embargo, en reconocer la existencia de este tipo de estrategias.
Pueden citarse a lo menos tres modelos en los que los precios predatorios son
perfectamente posibles (5):
1) Modelos basados en la reputación: La firma no sólo fija precios predatorios para
desplazar a los competidores presentes, sino que lo hace también con la intención
de intimidar y de crearse una imagen agresiva para así inhibir futuros
competidores.
2) Modelos de señalización: Una compañía que recién entra al mercado no tiene
conocimiento del nivel de costos de los demás agentes de la industria. Éstos se
aprovechan de la falta de información para subir o bajar sus precios y así evitar
una entrada de nuevos competidores.
(4) Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., [1993].
(5) “Precios Predatorios y Libre Competencia”, Cruz, Elina [2007].
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3)
Modelos de “Bolsillo Profundo”: Se aplica en mercados financieros
imperfectos. Se supone que la compañía que realiza la práctica predatoria
solo tendrá éxito en la medida de que expulse a los demás agentes por no
poder éstos cubrir esos precios.
•
Una primera postura nos dirá que este problema no debiera presentarse,
puesto el predado debiera conseguir financiamiento para soportar estas
pérdidas, que evidentemente no se prolongarían eternamente. Esto
ocurriría en una hipótesis de información perfecta entre el predado y su
institución financiera.
•
El problema surge porque no siempre hay información perfecta. Al
tener pérdidas, se dificultan las posibilidades de obtener financiamiento: es
poco probable que un banco preste dinero a una compañía que no parece
tener forma de recuperar las pérdidas.
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PRECIOS PREDATORIOS EN EUROPA
• La valoración de la aplicación de precios predatorios en la Unión
Europea (“UE”) difiere en aspectos muy relevantes de la que llevan a
cabo los tribunales en Estados Unidos (“EEUU”).
• La UE no realiza el llamado “examen de recuperabilidad”
(recoupment test).
• Esto es, no se requiere prueba alguna respecto de la
capacidad que tiene el supuesto fijador de precios
predatorios para recuperar las pérdidas sufridas a
través del establecimiento de precios monopólicos una
vez desplazada la competencia.
• En lugar de ello, la UE se ocupa principalmente de analizar las
relaciones entre los precios cobrados y costos, combinado con factores
subjetivos de INTENCIONALIDAD.
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•
En uno de los casos más relevantes de precios predatorios (6), la Corte de
Justicia de la Unión Europea (“CJE”) sostuvo que los precios que se
encuentren por debajo de los costos medios variables deben ser
considerados abusivos, presumiéndose predatorios de acuerdo al test de
Areeda - Turner.
•
A juicio de la CJE, cada venta hecha bajo los costos medios variables
genera necesariamente una pérdida para la firma dominante y que sólo
puede venir motivada por una intención de eliminar competidores.
•
Dicho de otro modo, el agente dominante, a juicio de la CJE, no puede
tener interés en fijar precios por debajo de los costos, excepto si la
eliminación de los competidores le permite incrementar sus precios
posteriormente, aprovechándose de su posición privilegiada.
•
Por el contrario, cuando los precios son fijados por sobre el promedio de
los costos medios variables, se requiere prueba adicional sobre elementos
subjetivos que den cuenta de la intención de excluir competidores.
(6) AKZO Chemie BV v. Commission of the European Communities [1987]
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• Puede resumirse de la manera que sigue:
 Ventas bajo el promedio de costos medios variables:
• La prueba de los costos/precios es suficiente para condenar.
 Ventas sobre los costos medios variables:
• Debe acreditarse una conducta subjetivamente reprochable por parte del
agente.
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PRECIOS PREDATORIOS EN EEUU
•
Es importante notar que en la historia del Antitrust Case Law de
EEUU principia un periodo de escepticismo hacia la viabilidad
de la fijación de precios predatorios, al que siguió un periodo de
equilibrio en el que se daba importancia a la concentración del
mercado relevante y a la situación de las barreras a la entrada
(7).
•
Esta situación se revierte desde la decisión Brooke (8) en 1993.
Fecha desde la cual ninguna denuncia de precios predatorios
seguida por la Federal Trade Commission ha prosperado.
(7) "Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy“, Bolton, Patrick, Princeton University [1999]
(8) Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco [1993]
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•
Desde entonces, los tribunales americanos realizan un examen mucho más
estricto para calificar una política de precios como predatoria. Así, a juicio de
la Corte Suprema:
“(las) políticas de precios predatorios rara vez son
intentadas, y es aún más raro que éstas prosperen” (9)
•
Según los tribunales americanos, el fijar precios por debajo de los costos sólo
será una práctica racional en la medida de que el agente tenga la seguridad de
poder recuperar las pérdidas una vez que los competidores sean expulsados
del mercado.
(9) Matsushita Electrical Corp. V. Zenith Radio Corp [1986]; Brooke Grp. 509 US at 226 [1993]
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Entonces, ante los tribunales norteamericanos, para condenar por precios
predatorios debe probarse:
 Ventas bajo los costos medios variables
 Una alta probabilidad de recuperar las “inversiones” en las ventas
bajo costo.
Este mecanismo evita la condena bajo las reglas per se aparentemente
existente en la UE, puesto que a juicio de los tribunales americanos “los costos
de una decisión errónea son muy altos”(10).
•
En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema:
“…aún cuando el efecto final de la rebaja de precios sea el de inducir o
reestablecer precios altos en el largo plazo, el disuadir una reducción de precios
y forzar el mantenimiento de precios superiores, privándose así a los
consumidores de los beneficios que dicha rebaja conlleva, no constituye una
política antitrust sensata.” (11)
(10) United States v. AMR Corp, 335 F 3d at 1115
(11) Brooke Group 509 US at 224 [1993]
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