ASPECTOS LEGALES DEL
SOFTWARE LIBRE & OPEN
SOURCE
Wilson Rafael Ríos Ruiz - 2005
Centro Colombiano del Derecho de Autor – CECOLDA
www.cecolda.org.co
©
[email protected] - [email protected]
[email protected]
SOFTWARE LIBRE

´´ El Software Libre, es aquel cuyo
código fuente es abierto (Open
Source) , y no necesariamente es un
software gratuito o no comercial. Un
Software Libre puede ser diseñado
para fines comerciales y ello no
desnaturaliza su propósito. ´´
EXORDIO

Soporte Lógico (Software)

Protección Legal de Software

Otras Alternativas de protección

Software Libre & Open Source
Soporte Lógico
(SOFTWARE)

Programa de Computador: La expresión
de un conjunto organizado de instrucciones,
en lenguaje natural o codificado,
independiente del medio en que se
encuentre almacenado, cuyo fin es el de
hacer que una máquina capaz de procesar
información, indique, realice u obtenga una
función, una tarea o un resultado especifico.
El programa de ordenador comprende también la
documentación técnica y los manuales de
uso.
Soporte Lógico
(SOFTWARE)


TRATADO OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR - WCT - 1996.
Art.. 4. Los Programas de ordenador
están protegidos como obras literarias
en el marco de los dispuesto en el Art.
2 del Convenio de Berna. Dicha
protección se aplica a los programas
de ordenador, cualquiera que sea su
modo o forma de expresión.
Protección Legal del
Software

La tendencia mundialmente aceptada, establece
que los programas de ordenador o soporte lógico
(software), encuentran en la disciplina autoral el
sustento legal y positivo para hacer valer sus
derechos frente a terceros. Las facultades,
derechos patrimoniales y condiciones de uso,
comercialización, modificación y redistribución
dadas a los usuarios por el titular del software
propietario, ordinariamente se establecen y limitan
en la licencia o autorización de uso.
ALCANCE DE LA
PROTECCIÓN


DECISIÓN ANDINA 351 DE 1993, ART. 23
Los programas de ordenador se protegen en los
mismos términos que las obras literarias. Dicha
protección se extiende tanto a los programas
operativos como a los programas aplicativos, ya
sea en forma de código fuente o código objeto.
Sin perjuicio de los derecho morales, los autores o
titulares podrán autorizar las modificaciones
necesarias paral a correcta utilización de los
programas.
Otras Alternativas de
Protección





Derecho común
Vía contractual
Régimen especial o sui generis
Derecho de Autor
Propiedad Industrial
– Patente de invención o modelo de utilidad
– Información confidencial (Secreto Industrial Empresarial)
NUEVAS CREACIONES
OBJETO DE PATENTE




Productos o procedimientos
Novedad (No está comprendida dentro del
estado de la técnica)
Altura o nivel Inventivo (no es obvia para
alguien versado en la materia)
Aplicación Industrial (producido o utilizado a
escala industrial o productiva)
NO PATENTABILIDAD DEL
SOFTWARE






No se considera Invención
Leyes internas de la mayoría de Países
Convenio sobre Patente Europea
Decisión Andina 313 de 1992
Decisión Andina 344 de 1993
Decisión Andina 486 de 2000
ART. 15, LITERALES c) y e)
DECISIÓN 486 DE 2000

No se consideran invenciones las
obras literarias y artísticas o
cualquier otra protegida por el
derecho de autor; así como los
programas de ordenador o el
soporte lógico (software).
Protección del Software
en U.S.A



Copyright
Sec. 101 del estatuto de patentes
(prohíbe patentar software, algoritmos
y modelos de negocio)
Jurisprudencia de 1981 S.C. permitió
patentar un proceso industrial
controlado por un software
Jurisprudencia que permite
patentar Software en U.S.A.

Gottschalk v. Benson - 1972

Parker v. Flook - 1978

Diamond v. Diehr - 1981
Diamond v. Diehr
209 USPQ -1981

La Suprema Corte de Estados Unidos admitió la
patentabilidad de un procedimiento de
vulcanización de caucho sintético en el cual
intervenía un programa de ordenador , pues
consideró que el objeto de la patente era el
procedimiento industrial que incorporaba el
programa, y no el concepto abstracto desarrollado
por el programa. Se determinó, pues, que lo no
patentable era el algoritmo, por su naturaleza
abstracta, pero sí lo era en tanto el programa
permitía que el computador realizara una actividad
práctica.
Jurisprudencia que permite
patentar Software en U.S.A.



Caso Diamond vs Diehr (La creación se
debe mirar como un todo) 1981 Supreme C.
In the early 1990s, the Federal Circuit (the
highest court for patent matters other than
the Supreme Court
Arrhythmia Research Technology Inc. Vs
Corazonix Corporation. 1994 (Prevalece el
resultado y no el proceso)
Patentes sobre programas de
ordenador






Microsoft Corporation,
Borland International,
Lotus Develpment Corporation,
WordPerfect Corporation,
Marcam Corporation,
Digital Equipment Corporation,
AT&T
Diamond v. Chakrabaty (447
U.S.303, 1980)

Patentes en el área de biotecnología:
se permitió la patentabilidad de una
bacteria que había sido desarrollada
mediante la alteración genética de las
bacterias seudo monas, para que
pudiera digerir los derrames de
petróleo (Hidrocarburos), sin
necesidad de utilizar las bacterias
naturales.
Jurisprudencia - patente
Modelos de Negocio en
U.S.A.



Caso State Street Bank vs Signature
Financial Group. 1998.
Amazon.com vs Barnesandnoble.com
1999.
MercExchange vs eBay
Proyecto de Directiva en
la Unión Europea




Suprimir el software de la lista de
invenciones no patentables
1999 Patentamiento de Invenciones
implementadas en ordenador
2000 en octubre la Comisión Europea
1987 Vicom/computers related
invention se adopto el criterio
(Contribución Técnica)
RESUMEN



U.S.A: La invención debe situarse en
el ámbito tecnológico (no C.T).
Japón: La invención debe ser un
concepto técnico avanzado y aplicar
una ley natural.
Europa: La invención debe aportar
una Contribución Técnica
SOFTWARE LIBRE vs.
SOFTWARE PROPIETARIO





Acciones legales de SCO:
IBM
Linux
Novell
Acuerdo de SCO y Microsoft sobre el
licenciamiento de UNIX
ACCIONES LEGALES DE
SCO.

DaimlerChrysler (Mercedes Benz)

AutoZone

EV1Servers.net
ESTUDIO DE OPEN SOURCE
RISK MANGEMENT (OSRM)


OSRM busca impulsar el uso de S.L.
por medio de protección de riesgos
legales.
Según el estudio, el KERNEL de Linux
viola 283 patentes.
ACCIONES LEGALES
INICIADAS POR LA FSF


Por violación a la GPL, la FSF presento
una acción legal en contra de la
sociedad OpenTV de Mountain View
(California, USA) por realizar
modificaciones y mejoras y no
ponerlas a disposición de la
comunidad del Software Libre.
Software Propietario
vs
Software Libre




Software
Propietario
Microsoft
Windows
Office




Software
 Libre
Free Software
Foundation
GNU/Linux
Open Office
Penetración en el mercado
según IDC (2002-2005)

Windows: 42% del mercado

Linux: 26% del mercado

Unix: 12% del mercado

2006-2007: 45% del mercado (Meta Group)
Razones de la alta penetración
de Linux en el mercado de los
servidores

Hewlett Packard - U$ 2.000´ (2002-2005)

IBM - U$1.500´ (2002-2005)

Dell

Sun Microsystems
Desarrolladoras de software
con versiones para Linux

Oracle
Corel
Sybase
SAP

Menos Microsoft



Compañías a nivel mundial
que ha migrado a Linux








Amazon
Google
Yahoo
Boeing
E*Trade
NASA
Meril Lynch
TBS








British Petroleum
DreamWorks
Walt Disney
Pixel
Netscape – Mozilla
Galeon
Apple-Zafari
FireFox
Compañías y entidades
Colombianas que ha
migrado a Linux-1990








Cámara C. Bogotá
Bolsa de Colombia
Banco Popular
EPM
Colnodo
Orbitel
Maloka
P.T. del Software





CCA
Kokoriko
ETB
Carrefour
Telecom
Universidades Colombianas
que ha migrado a Linux1990

U. Nacional

Escuela de A. de N.

U. Javeriana

U. San Buenavent.

U. de los Andes

U. Distrital

U. de Antioquia

U.I.S.

U. del Valle

U. de Manizales
Entidades Estatales
Colombianas que ha
migrado a Linux-1990






F.F.A.A. – Armada Nacional
IDEAM
Instituto Geográfico Agustín Codazzi
Defensoría del Pueblo
Contraloría General de la Nación
Súper industria y Comercio
Software Propietario








Windows y sus versiones:
3.1
95
98
Me
NT
2000
XP
Software Libre
GNU/Linux










Red Hat (54% ventas de Linux - 2002)
Suse (Novell)
Debian
Mandrake
Ututo
Slackware
Apache
Sendmail
Gimp – SodiPodi (Zig-Zag)
Fire Fox
Movimiento del Software
Libre

1985 Free Software Foundation

Emacs – Proyecto GNU(no es Unix)

Richard Stallman (Sistema Operativo)

Linus Torvald – 1991 – kernel

GNU/Linux
Software Libre

Cuando se utiliza la expresión Software Libre como
traducción de la palabra original en idioma Ingles
´´ Free Software ``, nótese que estamos
denotando que nos encontramos frente a un
software libre en cuanto a su utilización, y cuyo
código fuente es abierto (Open Source), y no
necesariamente a software que sea en
estricto sentido gratuito o no comercial. Un
software libre puede perfectamente ser
diseñado para fines comerciales y ello no
desnaturaliza su propósito.
LIBERTADES Y FACULTADES
QUE OTORGA EL SOFTWARE
LIBRE.





El software libre, permite a los usuarios realizar
cualquiera de las siguientes cuatro conductas:
Ejecutar el programa con cualquier propósito
Estudiar su funcionamiento y adaptarlo a sus
necesidades
Distribuir y redistribuir copias
Mejorar el programa, y poner estas mejoras a
disposición del público.
EJECUTAR EL PROGRAMA CON
CUALQUIER PROPOSITO.

Ello significa que estamos en libertad
de utilizar o correr el programa con
cualquier propósito o finalidad, bien
sea esta con ánimo o sin ánimo de
lucro, de carácter comercial o
empresarial, educativo, cultural,
político, religioso, social etc.
ESTUDIAR SU
FUNCIONAMIENTO Y
ADAPTARLO.

Como es consustancial al software libre,
poder tener acceso a su código fuente
(código abierto - open source), se puede
estudiar y conocer su funcionamiento y
realización de tareas de manera detallada,
conocer sus funciones ocultas, sus falencias,
ventajas, realizar ingeniería de reversa o
reingeniería en sus procesos. El poder
adaptarlo significa que lo puedo modificar,
adicionar funciones, suprimir otras
DISTRIBUIR O
REDISTRIBUIR COPIAS.

Podré realizar la distribución o
redistribución del software y de su
código fuente, bien sea de manera
onerosa o gratuita, en el territorio
nacional o en el exterior, siempre y
cuando respete las mismas libertades
y restricciones en que me fue
otorgado.
MEJORAR EL PROGRAMA Y
PONERLAS A DISPOSICIÒN DEL
PUBLICO.

Podré mejorar el programa, su desempeño,
requerimientos de hardware, que tenga y
realice mejores ejecuciones y en menor
tiempo, que optimice y utilice menos
memoria en disco, que sea más efectivo y
funcione sin errores. Al realizar este tipo de
mejoras, las puedo liberal al publico por
cualquier medio o escenario ya sea este
académico, científico, escrito, noticias,
boletines, sitios Web, correo electrónico etc.
El Software Libre esta
protegido por el Derecho de
Autor

El software libre es un software que esta protegido
por las normas del derecho de autor y del
copyright y que opera de manera legal, donde el
titular puede otorgar licencias abiertas y
especificas que permiten el uso, distribución
y redistribución por terceros, pero que evitan
que esos posteriores usuarios, le introduzcan
restricciones a los resultados o libertades
centrales o mejoras así logrados. Es lo que se
ha denominado por la doctrina como derechos de
Copyleft
El Copyleft
vs
el Copyright

En premeditada contraposición al
término COPYRIGHT, surge la
expresión COPYLEFT, como palabra
que significa todo lo contrario a las
prerrogativas que reporta el Copyright.
En palabras de Richard Stalllman ´´
En lugar de poner el software libre
GNU en el dominio público, nosotros lo
protegemos con Copyleft ``
COPYLEFT

Utilizando un juego de palabras; podemos decir
que el Copyleft es una restricción a las
restricciones. Así como el Copyright le permite a
su titular imponer condiciones, restricciones y
limitantes; el Copyleft, le impide a quien realice
mejoras, actualizaciones, estudios o cualquier uso
sobre un software libre, que al distribuirlas o
redistribuirlas, imponga restricción alguna que
afecte la naturaleza de libre que tenia el software al
inicio el proceso y por lo tanto se conservaran y
respetaran las mismas libertades que le fueron
otorgadas.
EL EFECTO VIRAL O EN
CADENA

El efecto practico e inmediato que surte el
efecto viral o de reacción en cadena del
Copyleft, es que este se extiende y ´´
contagia o contamina `` a todo lo que
tenga contacto con el. Es decir que cuando
tomamos y combinamos segmentos de
herramientas de software libre con software
privado o propietario, el resultado así
logrado, debe ser software libre e
indefectiblemente estará cobijada por el
Copyleft.
Licencia Publica General (LPG)
General Public license (GPL)

Los principios que inspiran al software libre y que
se garantizan a través del Copyleft, se logran
gracias a la adopción del sistema de Licencia
Pública General (LPG) o en ingles Public General
License (PGL). El proyecto GNU y las condiciones de
distribución y redistribución del software libre, se
encuentran claramente definidas en cuanto a sus
términos y alcances en la Licencia Pública General
(LPG). La licencia respectiva es incluida y hace
parte de cada una de las distribuciones que se hace
del código fuente de los programas GNU.
El Software Libre no es
software de dominio público

El software libre, no es un software
que se encuentre en dominio publico,
pues recordemos que un software que se
encuentre en tal situación puede ser
utilizado, mejorado, rediseñado o adaptado
por cualquiera; pero esas mejoras,
rediseños, o adaptaciones que haga ese
tercero le otorgan a éste un derecho de
autor o copyright sobre las mismas, y podría
inclusive involucrarle restricciones en su
uso, estudio, actualización, distribución, etc.
OTROS TIPOS O CLASES
DE PROGRAMAS





Circular 05 del 09 de oct./2001/DNDA
-
COMERCIALES
SHAREWARE
FREEWARE
DOMINIO PÚBLICO
COMERCIALES





Son los adquiridos ordinariamente en
puntos de distribución autorizados por el
productor con su respectiva licencia, y que
presentan las siguientes características:
– hay reserva de derechos (C)
– Back up solo en caso de falla o
destrucción
– No se permiten modificaciones
– No se permiten nuevos trabajos hechos
con base en el paquete.
SHAREWARE

El productor o creador realiza la
distribución de manera directa,
ordinariamente a través de la red (on
line), autorizando al usuario para
descargar (Donwload) o probar el
programa por algún tiempo. Si se
desea continuar usándolo, se debe
pagar la remuneración respectiva. Ej:
WinZip.
FREEWARE


Se autoriza de manera gratuita a cualquier
persona para usarlo, copiarlo, distribuirlo,
comercializarlo y modificarlo.
El titular de los derechos no se desprende
de ellos, pues aún cuando fija unas
condiciones de uso bastante amplias, el
programa sigue bajo su control.
DOMINIO PÚBLICO




En general una obra protegida por el
Derecho de Autor, y en el caso del software,
este puede salir del dominio privado (deja
de ser software propietario), y entrar en el
dominio publico en los siguientes eventos:
Cuando el titular de los derechos
patrimoniales renuncia a ellos de manera
expresa y por escrito.
Cuando se agota el término de protección
Cuando opera la expropiación de los
derechos
INICIATIVAS DE REGULACIÓN
Y PROYECTOS DE LEY







Argentina
Brasil
Colombia
México
Perú
Venezuela
U.S.A. (California) - Digital Software Security
Act.
INICIATIVAS DE REGULACIÓN
Y PROYECTOS DE LEY











China
Japón
Malasia
Reino Unido
Francia
España
Italia
Bélgica
Alemania
Finlandia
Noruega
PROYECTO DE LEY
COLOMBIANO SOBRE
SOFTWARE LIBRE

Veintiuno artículos. Por medio del cual
se incentiva el uso de software
libre como mecanismo para fomentar
el respeto a los derechos
constitucionales de los ciudadanos e
incentivar el desarrollo
tecnológico de la nación e
incrementar la seguridad
nacional.
PRINCIPIOS ORIENTADORES Y
PROPOSITOS


El Estado debe obtener control efectivo
sobre los sistemas de información de los
que depende su funcionamiento, evitando
depender de proveedores únicos.
De conformidad con la Constitución Política,
el Estado debe promover la igualdad de
acceso a la información pública por parte de
los ciudadanos, evitando forzarlos a
depender de proveedores únicos.
PRINCIPIOS ORIENTADORES Y
PROPOSITOS


Con el propósito de garantizar la transparencia, el
Estado debe permitirle al público conocer las
tecnologías que utiliza para sus funcionamiento
salvo en aquellos casos en que hacerlo implicara
riesgos para la seguridad nacional.
El estado debe utilizar sistemas de información que
eviten el acceso a información por parte de
personas no autorizadas según lo establecido por la
ley, para garantizar la seguridad nacional y el
respeto a la privacidad de los ciudadanos.
PRINCIPIOS ORIENTADORES Y
PROPOSITOS


Para ser considerado válido para ser
utilizado por el Estado, no es suficiente con
que un software sea adecuado para cumplir
la labor técnica para la que fue diseñado
sino que se debe considerar su esquema de
licenciamiento a la luz de las libertades que
ofrezca a sus usuarios.
El Estado debe promocionar el desarrollo de
la industria de software nacional.
ÁMBITO DE APLICACIÓN

El Art. 4 del texto del proyecto, nos
merece una consideración y mención
especial, toda vez que allí, se
establece una obligación y no una
facultad, para las instituciones del
Estado y las empresas donde el Estado
tenga mayoría accionaria de emplear
exclusivamente software libre en
sus sistemas de información.
ÁMBITO DE APLICACIÓN


Segunda Redacción:
Todas las instituciones del estado y las
empresas donde éste posea mayoría
accionaria emplearán, de manera
preferencial, software libre en sus
sistemas de información. A través de
software libre se le entregará
información al público
PROYECTO DE LEY SOBRE
SOFTWARE LIBRE
REDACCIÓN ACTUAL


http://bachue.com/colibri/proyecto.html
Todas las instituciones del Estado y las
empresas donde el Estado posea mayoría
accionaria emplearán exclusivamente
software libre en sus sistemas de
información.
EXCEPCIONES
ART. 5 PROYECTO DE LEY


En caso de inexistencia o indisponibilidad de software (tanto
propietario como libre) que permita dar solución al
requerimiento planteado y que, como consecuencia de ello, se
determinara la necesidad de su desarrollo, la solución
técnica resultante deberá ser, en todos los casos,
software libre. Corresponderá a la autoridad de aplicación
de esta ley decidir cuál será el modelo de licenciamiento
específico que se utilizará.
Si mediaran exigencias de tiempo verificables para la solución
del problema técnico y se encontraran disponibles en el
mercado programas propietarios, el organismo que lo
demande podrá gestionar ante la autoridad de aplicación un
permiso de excepción de utilización de software propietario.
La elección del producto deberá ser realizada de acuerdo al
siguiente orden de preferencia:
ORDEN DE PREFERENCIA



Se seleccionará en primer término a los programas que cumplan con todos
los criterios enunciados en el artículo 1 literal C exceptuando la libertad
de distribuir de modificaciones al programa original.
Si no se pudiera disponer de programas de la categoría precedente, se
deberá escoger aquel que sea más compatible con el programa
libre más avanzado de funcionalidad similar. En este caso, el
permiso de excepción será transitorio y caducará automáticamente cuando
algún software libre pase a estar disponible con la funcionalidad requerida
o al cabo de dos años, debiendo ser renovado con previa constatación de
que todavía no se encuentra disponible ninguna solución de software libre
satisfactoria.
Si las condiciones anteriores no fuesen suficientes para determinar cuál
programa utilizar, se podrá optar por programas propietarios, pero el
permiso de excepción otorgado por la autoridad de aplicación caducará
automáticamente a los dos años de emitido, debiendo ser renovado con
previa constatación de que todavía no se encuentra disponible ninguna
solución de software libre satisfactoria.
PERIODO DE TRANSICIÓN

El proyecto de Ley, establece un periodo de
transición con el que contaran las entidades
destinatarias de la Ley para efectos de
armonizar y migrar del software propietario
al software libre. Para ello deberán realizar
un inventario de todas las herramientas de
software que utilizan actualmente y
entregarlo a la Comisión de Sistemas
Informáticos dentro del año siguiente a la
entrada en vigencia de la Ley.
PERIODO DE GRACIA Y
PERMISO DE EXCEPCIÓN

Sin embargo las entidades que hayan
adquirido y que estén utilizando software
propietario antes de la entrada en vigencia
de la ley, podrán seguir utilizándolo sin
necesidad de obtener permiso de excepción,
por un plazo de dos (2) años. Al cabo de
este periodo deberán obtener el permiso de
excepción para poder continuar utilizando
software propietario, siempre y cuando no
existan herramientas de software libre.
ENSEÑANZA DEL SOFTWARE
LIBRE




Obligación de establecer en las instituciones de
educación de todo nivel oficiales y privadas, la
enseñanza de sistemas de software libre con
preeminencia sobre el software propietario.
Crea restricciones en el mercado
Violar derechos constitucionales fundamentales
como el de la educación y el trabajo,
Violación al Derecho Constitucional de la Autonomía
Universitaria de las instituciones de educación S.
COMISIÓN DE SISTEMAS
INFORMATICOS

Conformado por (5) miembros cuya
función primordial será la de aplicar y
administrar el cabal cumplimiento de
la Ley. Sus miembros serán elegidos
por la Presidencia de la Republica, de
los nombres propuestos por las
Universidades Colombianas,
comunidades de usuarios de software
libre y empresas públicas y privadas.
FUNCIONES DE LA C.S.I.










Crea, publicar y mantener actualizada una recopilación en su sitio web de las herramientas de software
libre disponibles,
-Promover y facilitará el desarrollo y avance de software libre, en especial aquel que sea de interés
para el Estado,
-Garantizar el acceso de los ciudadanos al software, incluido su código fuente, utilizado por el Estado,
salvo en aquellos casos en que hacerlo pueda resultar riesgoso para la seguridad nacional,
-Realizar un inventario, según sectores de actividad, de las carencias de software libre, en función de
las cuales otorgará permisos de excepción, según lo explicado en el artículo 5,
-Mantener un mecanismo de comunicación masivo basado en Internet que les permita a los ciudadanos
y entidades interesados participar en el proceso de toma de decisiones por parte de sus directivas y
-Publicar, a través del mecanismo explicado en el numeral inmediatamente anterior y junto con la
recopilación mencionada en el numeral 1 de este artículo, las razones detrás de sus decisiones
principales.
- Informar a las entidades estatales y a las empresas donde este tenga mayoría accionaria sobre las
condiciones de aplicación de la presente ley,
-Apoyar en las entidades antes mencionadas el proceso de transición de software propietario a software
libre,
-Velar por la compatibilidad del software que utilicen estas entidades
-Determinar cuáles licencias particulares cumplen con los suficientes requisitos
para que los
programas que sean ofrecidos al público bajo ellas sean
considerados software libre.
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