LAS FUENTES DEL DERECHO:
COSTUMBRE
DOCTRINA
LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
LA COSTUMBRE Y LOS USOS.
La nota distintiva fundamental entre la ley y la
costumbre como fuentes del derecho se
encuentra en el origen del que proceden.
Mientras la Ley es fuente del Derecho que
procede de la organización política que la
sociedad se da a sí misma, la costumbre
procede de la propia sociedad no organizada
que, mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponiéndola
preceptivamente.
• La costumbre es el modelo concreto de
conducta observado reiteradamente en una
comunidad que, de acuerdo con el ambiente
social en el que nace y se desenvuelve, se
desea que sea observado en lo sucesivo. Por
eso, se habla de que en la costumbre hay un
elemento material (la reiteración de un
comportamiento) y un elemento espiritual (la
elevación de un comportamiento a modelo de
conducta). Este segundo elemento permite
distinguir las costumbres jurídicas de los
meros usos sociales.
• Diferencia entre uso social y costumbre.
Uso social ⇒ Carece de trascendencia jurídica en
las relaciones humanas (Ej: reglas de cortesía,
formas de vestir). Afectan a la conducta externa y
carecen exigibilidad jurídica y de carácter
coercitivo ( Que sirve para forzar la voluntad o la
conducta de alguien).
Costumbre Jurídico ⇒ El uso que se adopta en
una relación jurídica (Ej: Forma de hacer ciertos
pagos) comportamiento como modelo de
conducta
• TODOS LOS USOS JURÍDICOS SON USOS
SOCIALES, AUNQUE NO TODOS LOS SOCIALES
SON JURÍDICOS
REQUISITOS NECESARIOS PARA PODER HABLAR
DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO
Elemento objetivoun uso externo reiterado
constante y uniforme por parte de la
Comunidad.
Clasificación por alcance territorial
1. Costumbre Jurídica general.- En todo el
ámbito territorial de un estado o en una
amplia extensión- costumbre nacional
(decretos supremos)
2. Costumbre Jurídica Local .- cuyo ámbito de
vigencia se restringe a un aparte del
territorio del Estado, no siendo practicada en
otros lugares (servinakuy). Se aplicara
entonces a los miembros donde se desarrolla
esa costumbre mientras habiten ahí o si
habitan en otros lugares cuando se considere
que haya razones suficientes para considerar
que sociológicamente y culturalmente no
han modificado su concepción.
Clasificación en virtud funcionalidad
1. Costumbre jurídica común
Se practica por sujetos en tanto miembros de
una comunidad social sin tomar en cuenta
otras consideraciones particulares como su
Función social. Profesión, educacion etc.
2. Costumbre jurídica especial
Es aquella que rige a grupos que se
particularizan por determinadas situaciones
o características que los individualizan e n
relación a los otros sujetos que conviven en
la sociedad
• Elemento subjetivo (opinio Iuris) Voluntad o
convencimiento por parte de la comunidad
que practica el uso de regular jurídicamente
de esa manera y no de otra el supuesto de
hecho de que se trate.
• Que tenga una antigüedad La costumbre
debe ser una practica con una reiteración
extensa a lo largo del tiempo dentro del
ámbito correspondiente.
Clases de Costumbre:
Por su relación con la ley la costumbre puede
ser:
• Costumbre secundum legem. Especifica y
concreta lo mandado por la legislacion.
Convalidada por la ley Existe cuando el
legislador remite la solución a la costumbre.
Así la costumbre deja de ser una fuente
subsidiaria para transformarse en fuente
principal.
• Antes de la ley, puede ser aplicada como regla
ante vacío o lagunas de la ley, siempre que no
sea contrario a la moral y al orden público.
• El orden público es el núcleo, el aspecto
central y más sólido y perdurable, del orden
social. Es el conjunto de aquellas
características y valores de la convivencia que
una sociedad considera como "no
negociables". Se lo considera sinónimo de
convivencia ordenada, segura, pacífica y
equilibrada. Es objeto de una fuerte
reglamentación legal, para su tutela
preventiva, contextual, sucesiva o represiva.
• En el Derecho Constitucional se lo considera
como el límite para el ejercicio de los derechos
individuales y sociales.
• En el Derecho Privado, es el límite para la
autonomía negociadora de las partes.
• En el Derecho Internacional Privado, es el
límite para la aplicación de la norma
extranjera, que sería viable según otros
criterios, no resulta aplicable si afecta el orden
público del país de aplicación.
• El Derecho Internacional Público también
considera la existencia de un orden público
internacional, formado por los principios
constitucionales de la comunidad de naciones;
es considerado el límite de la actividad
contractual y de la práctica consuetudinaria
interestatal.
• La autoridad competente puede aplicar la
costumbre de este tipo como norma jurídica
subsidiaria en la sentencia.
• El caso de la firma o rubrica en decreto
supremo
y
resolucion
suprema
respectivamente son practicas .
Codigo de Comercio.- Artículo 2.- Régimen
jurídico del acto de comercio
• Los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, y estén o
no especificados en este Código, se regirán
por las disposiciones contenidas en él; en su
defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de
ambas reglas, por las del derecho común.
• Serán reputados actos de comercio, los
comprendidos en este Código y cualesquiera
otros de naturaleza análoga.
• 2) Costumbre en contra de la ley o contra
legem. Es la costumbre contra la ley o
derogatoria. La eficacia de la costumbre
contra legem depende de la solución que se
dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho
moderno donde la costumbre básicamente es
una fuente subsidiaria, pues la fuente
principal es la ley, no es viable la vigencia de la
costumbre contra legem.
• Servinakuy frente a delito de violación o
seducción.
• 3) Costumbre en ausencia de ley o praeter
legem. Es la costumbre que se aplica cuando
no hay ley exactamente aplicable al caso; o
sea que es la norma jurídica en virtud de la
cual se soluciona el conflicto no reglado
legalmente.
• La costumbre en el derecho laboral. Si un
empleador concede graciosamente un
beneficio al trabajador durante dos años por
costumbre dicho beneficio se torna en delante
de cumplimiento obligatorio.
• Contra legem Esta en oposición a las
normas legales. Cuando dispone una
regulación contraria a lo establecido en una
Norma escrita.
• Servinakuy frente a delito de violación o
seducción.
• La costumbre es una fuente del Derecho de
carácter subsidiario. Esta nota de
subsidiariedad implica dos consecuencias. En
primer lugar, que las normas consuetudinarias
solamente tienen vigencia cuando no haya ley
aplicable al caso. La existencia de una ley
excluye la aplicación de la costumbre, aunque
exista y sea mejor.
• En teoría son admisibles al sistema jurídico la
costumbre praeter legem y secundum legem,
no así la contra legem, que se entiende que no
puede derogar disposiciones legislativas. Esta
afirmacion es valida para la creación de
normas a las que se reconozca valor jurídico,
sin embrago si puede tener influencia en la
aplicación del derecho
CODIGO CIVIL 1984
Articulo V.- Orden publico, buenas costumbres
y nulidad del acto juridico
• Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden publico o a las buenas
costumbres
Codigo Civil
Articulo 1362º.- Buena Fe
• Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse segun las reglas de la buena fe y
comun intencion de las partes
Constitucion 1993
Art 139
Son principios y derechos de la función
jurisdiccional
inc 8 .- El principio de no dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho
consuetudinario.
Const Artículo 149°.- Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial
con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial.
•
Codigo de Comercio
Artículo 669.- Aplicación de usos y costumbres
a falta de plazo
• Si en la póliza de fletamento no constare el
plazo en que hubieren de verificarse la carga y
descarga, se seguirá el uso del puerto donde
se ejecuten estas operaciones. Pasado el plazo
estipulado o el de costumbre, y no constando
en el contrato de fletamento cláusula expresa
que fije la indemnización de la demora, tendrá
derecho el capitán a exigir las estadías y
sobrestadías que hayan transcurrido en cargar
• Artículo 271.- Carácter oneroso de la
comisión
• El comitente estará obligado a abonar al
comisionista el premio de comisión, salvo
pacto en contrario.
• Faltando pacto expresivo de la cuota, se
fijará ésta con arreglo al uso y práctica
mercantil de la plaza donde se cumpliere la
comisión.
Codigo Penal
CAPITULO II: APLICACION DE LA PENA
• Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y
determinar la pena
El Juez, al momento de fundamentar y
determinar la pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el
agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o
de las personas que de ella dependen.
• Artículo 46.- Individualización de la pena
Para determinar la pena dentro de los límites
fijados por la ley, el Juez atenderá la
responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad,
considerando especialmente:
(…) inc 8. La edad, educación, situación
económica y medio social;(…)
Doctrina Jurídica
• Son los estudios de carácter científico que los
juristas realizan acerca del derecho, ya sea con
el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar
las reglas de su aplicación.
La doctrina jurídica cumple tres funciones:
• Científica: Estudio y organización de normas
jurídicas con el objeto de descubrir sus
principios generales y construir las
instituciones fundamentales.
• Práctica: Es la exposición e interpretación del
ordenamiento jurídico para facilitar la tarea de
aplicación del derecho.
• Crítica: Un juzgamiento de la justicia y
conveniencia del derecho con el fin de que
éste materialice valores dentro de la
comunidad.
• La opinión de los autores no obliga,
obviamente la doctrina ejerce una gran
influencia en la norma y esa influencia va a ser
de acuerdo al autor.
LOS ACTOS JURÍDICOS-LA AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD
•
En cuanto fuente formal del derecho son
actos voluntarios del hombre realizados con
la intención de producir ciertos efectos
jurídicos queridos por su autor y reconocidos
por el ordenamiento jurídico.
•
El principio fundamental que rige aquí es
el de la autonomía de la voluntad, que
significa que los particulares pueden celebrar
todos los actos jurídicos que estimen
convenientes, fijando sus contenidos y
determinando sus efectos, teniendo como
única limitación que esos actos jurídicos no
sean contrarios a la ley, al orden público, a la
seguridad nacional, a las buenas costumbres o
causen perjuicio a terceros.
• Los particulares, al ejecutar un acto jurídico,
particularmente si este consiste en la
celebración de un contrato, están en buena
medida generando un tipo de normativa que
en este caso regirá solo entre las partes con
celebrantes, pero que el ordenamiento
jurídico dota de fuerza obligatoria entre ellas.
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costumbre y doctrina