Prof. Rodolfo Becerra Barreiro
9-9-13
[email protected]
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PLA RODRIGUEZ, Américo - Curso de Derecho Laboral, t.
I, vol.
BARBAGELATA Héctor-Hugo - Derecho del Trabajo, Vol. 1
BARBAGELATA Héctor-Hugo - Fuentes del Derecho del
Trabajo, en Rev. del Colegio de Abogados del Uruguay, t.
XI, dic/88 y en El Particularismo del Derecho del Trabajo y
los Derechos Humanos Laborales, FCU
2da edición
actualizada marzo 2009
BABACE, Héctor – Particularismo de las fuentes del
Derecho del Trabajo, en Treinta y seis estudios sobre las
Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 1995
Bibliografía complementaria:
AA.VV. - Treinta y seis estudios sobre las Fuentes del
Derecho del Trabajo, FCU,1995
2


Estudiaremos los Particularismos de las fuentes
del Derecho del Trabajo frente a las fuentes del
derecho común.
Para ello se pretenderá explicar la diferencia de
criterios con el derecho común y la teoría
general del derecho respecto de las fuentes y su
ordenamiento,
en
atención
a
los
particularismos del derecho del trabajo.
3

El fundamento de este “cambio” respecto del
derecho común se opera cuando el legislador
ante la aparición de la cuestión obrera, dado el
advenimiento del capitalismo y su forma de
división del trabajo, genera la explotación
salvaje constata que la igualdad formal no es
suficiente ante la desigualdad material.
4

Es allí que las legislaciones en general salen a
proteger al trabajador, en el entendido que la
igualdad sellada en la Revolución Francesa no
era sino un postulado o lo que es más correcto,
establecía la igualdad ante la ley, lo que no
solucionaba otro tipo de desigualdades.
Intentar la igualdad tratando en forma desigual
a los desiguales.
5

En el entendido que sí existen esas
desigualdades es que se pretende corregirlas
poniendo al trabajo “bajo la especial protección de
la ley”, a contrario del derecho común que parte
de la igualdad de las partes. Es así que para
transitar de la igualdad formal a la igualdad
material se crean estos derechos de segunda
generación que aparecen en las constituciones,
en el caso de Uruguay en los años treinta, entre
ellos el derecho del trabajo.
6


Siendo el punto de partida del derecho del trabajo
la desigualdad de las partes –trabajador, patrono-,
al ser ese su axioma, no es de dudar que se vea
modificada la clásica pirámide de Kelsen o por lo
menos pierda su clásica rigidez.
No es en este punto únicamente donde el derecho
común se quedó sin respuestas ante la nueva
realidad, (de la cuestión obrera) ocurrió lo mismo
al tratar de explicar por ejemplo porqué un
contrato con una cláusula nula o signado por un
incapaz era válido, porqué el contrato signado por
unos alcanza a terceros, etc.
7
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Es dable que una rama del derecho con puntos de
partida diferentes, posea variantes en el sistema de
fuentes.
Fuente en su acepción común significa “la causa u
origen de donde procede algo” de ahí que pueda
concluirse que es fuente de derecho, la causa u
origen de los que fluyen derechos y obligaciones
jurídicas de las personas.
La palabra fuente evoca el lugar en que un curso
de agua sale a la tierra, el lugar donde nace, y en
derecho se usa en el mismo sentido, con la idea de
origen, lugar de formación, de allí que podamos
explicar de donde surge el derecho.
8
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Para APARICIO, el derecho surge de la vida en sociedad, la
verdadera fuente del derecho.
GARCÍA MAYNEZ, distingue entre fuentes formales y
materiales, se entiende por fuentes formales los procesos de
creación de normas jurídicas, dentro de las cuales las más
generalizadas serían la legislación la costumbre y la
jurisprudencia.
Por fuente material entendemos los procesos de
manifestación de las normas jurídicas. Llamamos fuentes
reales a los factores y elementos que determinan el
contenido de tales normas.
En el estado actual de nuestra cultura jurídica, los modos de
producción y de exteriorización del derecho pueden
considerarse universales, siendo sus diferencias las que
emanan del peso relativo que cada ordenamiento concede a
cada tipo de fuente.
9
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
Al desarrollar el estudio de las diferentes
disciplinas jurídicas es procedente ocuparse desde
el punto de vista del derecho positivo.
Ello se vuelve imprescindible en el derecho del
trabajo por sus propios rasgos particulares.
Dadas las distintas acepciones debemos precisar
siguiendo a HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA:
que fuentes del derecho del trabajo son las
diversas categorías de principios y disposiciones
que dentro de un sistema jerarquizado producen
el derecho en un país, o comunidad de países en
un momento determinado, que constituyen el
sistema de normas o reglas de derecho aplicables.
10
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
Por ello es que debemos ver el sistema de reglas de
derecho aplicables al trabajo humano y a las
relaciones que genera.
La doctrina laboralista es conteste en general que
una de las formas de manifestación de los
particularismos del derecho del trabajo se
manifiesta en materia de fuentes.
Existen fuentes propias del derecho del trabajo.
Siguiendo la clasificación efectuada por el Profesor
AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, en su Curso de
Derecho Laboral Tomo I, volumen I, esas fuentes
propias del derecho del trabajo son:
11


a.- los convenios colectivos;
Son los acuerdos celebrados entre un
empleador, un grupo de empleadores o una
entidad gremial de empleadores, con un grupo
o sindicato de trabajadores que fijan
condiciones por las que han de ajustarse los
contratos individuales de trabajo. En ellos la
parte trabajadora debe ser siempre plural.
12


b.- el reglamento de taller o reglamento interno o de
disciplina;
Son las normas generales dictadas por las empresas
para establecer la forma de cumplir las tareas, las
obligaciones y derechos de los trabajadores y las
posibles sanciones a aplicar al personal, este tipo de
normativa no puede ser inferior a la protección mínima
que marque la ley, y expresa la voluntad de la parte
empresarial de establecer normas a las cuales se van a
someter, en principio la empresa, la que queda "atada"
a ese reglamento que otorgó y también el trabajador,
con la salvedad de que para obligar al trabajador, ese
reglamento debe estar acorde con la normativa mínima
protectora del trabajador.
13



c.- sentencias colectivas;
Este tipo de normas no existe en nuestro
derecho.
Son aquellas decisiones de órganos especiales
que al resolver un conflicto colectivo de trabajo
establecen normas generales que deben
cumplir todos los interesados pertenecientes al
sector alcanzado por la decisión.

14



d.- los convenios internacionales del trabajo;
Son textos aprobados por una mayoría especial por
la Conferencia de la OIT, y que al ser ratificados
por cada país, se convierten en normas obligatorias
para los países que la ratifican.
Estos instrumentos señala HÉCTOR-HUGO
BARBAGELATA, no existen en otras ramas del
derecho, o que de existir como en el DIP, tienen un
modo producirse y de operar diferentes a otros
instrumentos internacionales.
15
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
e.- la normativa emanada de los bloques económicos;
Son normas supranacionales que alcanzan a los
distintos bloques como ser la UE, Mercosur, Alca, Pacto
Andino, etc.
f.- otras fuentes que son comunes a las demás
disciplinas o ramas del derecho como ser
la constitución
la ley
los decretos
usos y costumbre
la doctrina y la jurisprudencia
16

Es así que podemos clasificar las fuentes del
derecho del trabajo en fuentes generales o
comunes a otras disciplinas jurídicas y las
peculiares o específicas del derecho del
trabajo.

17


Pero ello tiene el inconveniente que se pierde la unidad
intrínseca de todo el sistema y sin aportar mucho en esta
clasificación, porque los particularismos que afectan a las
fuentes de nuestra materia son tan importantes que ninguna
fuente podría asimilarse a otra de otra rama del derecho
siquiera las que son comunes a otras ramas.
Para un mayor entendimiento tanto el profesor HÉCTORHUGO BARBAGELATA como el profesor AMÉRICO PLA
RODRÍGUEZ, proponen atender a la mayor jerarquía de las
normas y habida cuenta del mayor peso específico de los
principios y disposiciones constitucionales, distinguirlos de
las demás fuentes, para luego tratar de éstas y examinar el
problema de la interpretación
18



Como primera regla diremos que todo sistema de
fuentes del derecho está organizado por un criterio de
jerarquía donde las normas de rango superior no
pueden ser desnaturalizadas por las de rango inferior.
El sistema de fuentes de cada ordenamiento jurídico
constituye una unidad, más o menos compleja según el
número y variedad de las fuentes.
Por lo general sólo se reconoce validez a las fuentes
provenientes de los órganos del estado y dentro de
ellas, su graduación o escalonamiento - señala Plá, se
establece en relación directa con la jerarquía del órgano
del que provienen o emanan.
19
Principio
de
•Constitución
jerarquía
Principio de
jerarquía
Principio de
jerarquía
•Ley
•Reglamento
20
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

León Duguit
Actos regla
Actos condición
Actos subjetivos
21



En nuestra disciplina no puede aplicarse en esta
forma tan sencilla, o tan conocida que la propone
como más simple y natural que la del derecho del
trabajo.
El tema de la jerarquía de las fuentes -como ya se
dijo - es común a todas las ramas del derecho pero
en nuestra materia plantea dificultades especiales.
Primeramente por haber varias fuentes no
previstas en la pirámide del derecho común, del
derecho civil, pues ellas no provienen del Estado
y su ubicación presenta dificultades.
22


Segundo por haber lo que Plá llama un principio
novedoso (novedoso a los ojos del Derecho Civil)
ha de prevalecer la norma más favorable al
trabajador, sin tener en cuenta el órgano del que
dimanan. Y ello no es un menoscabo de otro
principio el de seguridad jurídica.
No lo es porque es sabido de antemano que es así,
que así son las reglas del juego, y no puede decirse
en un juicio simplista que no hay reglas claras en el
derecho del trabajo por no existir la pirámide
tradicional del derecho civil
23


El derecho del trabajo tiene su propia lógica su
propia hermenéutica, parte de esa desigualdad
de base y propugna llegar a la igualdad
material, por ello nunca podría utilizar el
mismo sistema de fuentes cuyo axioma es la
igualdad al comienzo de la relación.
No es difícil entonces que existan correcciones
en nuestra materia que apunten a lo
mencionado.
24




Respecto a las fuentes de producción estatal, tienen la
característica de que son mínimos que pueden ser
superados in mellius, pero no in pejus empeoradas.
Respecto de las otras fuentes las que no provienen del
Estado tienen el propósito de crear derecho, no el de
completar lagunas o llenar vacíos
En el derecho Civil cuando chocan dos normas se
aplica la norma de mayor jerarquía, prevalece la de
mayor rango normativo.
En nuestra materia el derecho del trabajo no es siempre
así.
25



Es necesario entonces el estudio de las fuentes del
derecho del trabajo por ser una disciplina
autónoma, por tener fuentes específicamente
laborales, por tener fuentes estatales (heterónomas)
y fuentes extra etáticas (autónomas).
Hay que considerar además la importancia de lo
fáctico en nuestra materia y cuales son los criterios
de aplicación en caso de concurrencia de normas.
Para ello el derecho del trabajo ha de tener criterios
propios.
26




En el sistema uruguayo, el sistema de fuentes según HÉCTORHUGO-BARBAGELATA, aparece presidido por los principios
fundamentales sobre los que se basa la convivencia social, los
derechos del artículo 72 de la Carta, los inherentes a la
personalidad humana y forma republicana de gobierno.
Esta inclusión que aporta el Prof. HÉCTOR-HUGO
BARBAGELATA, no es compartida unánimemente por la doctrina
uruguaya, el Profesor AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, le apunta
citando a Cabanellas que tiene dos defectos:
el excesivo detallismo que ha llevado en ciertos casos a determinar
en el propio texto constitucional hasta la duración de períodos de
lactancia de la madre trabajadora.
el lirismo de ciertas declaraciones que carecen de eficacia practica
como la proscripción de la explotación del hombre por el hombre.
27

El propósito de las normas laborales, es el de
proteger al hombre que trabaja, hacer de esa
protección su objeto y además buscar la igualdad
material sabedores que la concurrencia es desigual,
que existe una desigualdad en la base y que partir
de la igualdad formal sería una grave miopía, por
ello nuestra materia parte de una desigualdad
inicial y busca en forma tuitiva llegar a la igualdad
material, tratando en forma desigual a los
desiguales para lograr una aproximación a una
verdadera igualdad, la igualdad sustantiva.
28

Ello conlleva a que el criterio de la jerarquía,
funcione en el derecho del trabajo bajo la
inspiración de dos reglas que pueden llamarse de
la conservación (o la conservación de las
condiciones
más
beneficiosa)
y
del
sobrepujamiento que por lo demás, el derecho
positivo recepcionó expresamente a través del
inciso 8vo del artículo 19 de la Constitución de la
OIT ratificada por ley 6691 del 23/10/19, la que
reza "cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo
que garantice a los trabajadores condiciones más
favorables"
por
tanto
ningún
convenio
internacional del trabajo puede menoscabar la
normativa vigente.
29


La conservación prescribe la subsistencia del
régimen anteriormente establecido en tanto sea
más favorable al trabajador.
El otro criterio particular del derecho del
trabajo, el sobrepujamiento, es corrector del
criterio de jerarquía.
30


Las normas laborales marcan mínimos de
protección y esos mínimos son infranqueables en
menos, en perjuicio de los genéricamente
protegidos.
Se relacionan dos o mas normas que regulan la
situación con una mayor o menor protección,
creando distintos niveles de protección no
incompatibles, de donde una norma posterior aún
de jerarquía inferior puede introducir válidamente
mejoras sobre el régimen resultante de las de
superior jerarquía.
31


Ejemplo de ello fue el Convenio Colectivo
recogido en la jurisprudencia.
En efecto en el caso Nº 326 del Anuario De
Jurisprudencia Laboral, años 1984/1987 que
devolvió a los pescadores a la parte la
Indemnización Por Despido de la cual habían
sido privados por la ley de aquel entonces
15.523 hoy DL. “Por otra parte los niveles de
protección del trabajador, ya establecidos, se abaten,
por la introducción de una norma de jerarquía
superior menos favorable”
32



Los principios y disposiciones constitucionales que dimanan
de la propia Constitución Nacional y de las doctrinas
generalmente admitidas de la materia, ocupan el mismo
lugar jerárquico que en otras ramas del derecho.
Aclara este punto explicando que se refiere a la doctrina de
la materia, la que excede los límites de un Estado,
remitiéndose a la conciencia jurídica universal.
Además de la forma en como funciona el sistema de fuentes
y sus peculiaridades, la indisponibilidad de esos principios
y disposiciones constitucionales, surge por estar en las
constituciones y de no serlo así porque forman parte de los
derechos inherentes a la personalidad humana, por tanto
son indisponibles tanto para el legislador como para el
propio constituyente.
33


El juego de los artículos 72 y 332 de la Carta, le da
a la concepción jusnaturalista, esa que explica que
el esos derechos nacen con el hombre y son
anteriores al Estado, la efectividad de la aplicación
o como llama HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA
la auto ejecución de los derechos y garantías
fundamentales.
Por el art. 332 dejan de ser normas de aspiración,
programáticas para tornarse ejecutables, lo que
deja por tierra las posiciones que tildan de liristas a
las disposiciones axiológicas.
34

Enumera un primer grupo en el que incluye:

I) el Principio de protección al trabajo.

Este principio incluye el derecho al trabajo, a
trabajar a la libre elección del trabajo a la
formación con las garantías correspondientes,
especialmente en favor de quienes actúan
dentro de una relación de trabajo
35







II) el Derecho sin discriminación de ninguna especie a
condiciones equitativas y satisfactorias que aseguren en
especial:
a) Remuneración justa que permita satisfacer las
necesidades físicas intelectuales y morales.
b) Condiciones de existencia dignas, incluyendo el
derecho a la inviolabilidad de la conciencia moral y cívica.
c) Seguridad e higiene en el trabajo, salud laboral
d) Estabilidad y promoción en el empleo
e) Limitación de la jornada, descanso semanal, vacaciones
anuales y aprovechamiento y disfrute del tiempo libre.
f) Reglamentación y protección especial del trabajo de las
mujeres y los niños
36

III) el derecho sindical que comprende:

a) a la libertad sindical



b) y el derecho a la acción sindical, a la negociación y
huelga.
IV) el derecho a la seguridad social que incluye:
protección contra el desempleo, invalidez, viudez,
vejez, y otros casos de pérdida de los medios de
subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad del
trabajador.
Derecho a la vivienda decorosa.
37


Las restantes fuentes estarían compuestas por
las normas internacionales del trabajo, las que
se dividen en:
a) las normas contenidas en acuerdos y
tratados bilaterales y multinacionales;

b) las normas supranacionales;

c) las normas internacionales del trabajo
38


le sigue la legislación ordinaria
Esta categoría en la que corresponde incluir a
las leyes tiene varias características:
1.- la primera es que deriva de la propia
filosofía que debe inspirar la noción de orden
público o preceptos imperativos irrenunciables,
que posee protección mínima que esta clase de
normas otorga.
39


2.- la segunda que la legislación del trabajo debe
considerarse específicamente dictada con ese fin,
inspirada en principios de rango superior, porque
una norma que no responda a los principios
inspiradores de esa materia, a su hermenéutica, su
filosofía dice HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA,
solo sería aplicable en forma subsidiaria y en tanto
y cuanto no contravenga los fundamentos de la
materia.
3.- en tercer lugar la legislación laboral posee
vocación práctica y por el gradualismo del proceso
de las innovaciones puede presentarse atenuada la
nota de generalidad.
40



Señala HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA que
según algunos autores la legislación del trabajo
tiende a consolidarse o codificarse.
Marca la repercusión de los particularismos del
derecho del trabajo en el plano de las fuentes
a.- La significación de la negociación en la
producción normativa; el carácter negociado de
la normativa laboral;
41

b.- El carácter negociado determina otra
particularidad de la legislación laboral que es
su expresión verbal. No solo el carácter
imperativo suele estar fuertemente atenuado,
sino que
es corriente y prácticamente
inevitable la vaguedad y la ambigüedad de los
términos, puesto que la imprecisión e incluso el
silencio sobre un punto que puede ser esencial
es generalmente un precio que hay que pagar
para el compromiso pueda lograrse;
42

De allí también, que a los factores de fondo que
concurren para que la normativa laboral sea
siempre incompleta, se añadan los relativos a
su expresión verbal, para configura un
panorama de extrema e inevitable lagunosidad
que asimismo puede ser anotado como otra
particularidad del derecho del trabajo.

43

c) a partir de la idea del conflicto, los
acontecimientos posteriores a la aceptación del
compromiso, no son ni por tanto pueden se
considerados como en la doctrina de los
contratos, evidencias de la común voluntad de
las partes. La conducta de los partícipes en la
negación deben ser examinadas y entendidas
en función de la praxis y calificadas como
relevantes, teniendo en vista su eficiencia.

44


d) la significación cuantitativa y cualitativa de
los usos y costumbres profesionales en el
sistema de las fuentes del Derecho del Trabajo,
configura otra particularidad de este Derecho.
e) las notas de conservación y sobrepujamiento
ya anotadas
45


f) la significación del tiempo social
El trabajo y las relaciones que genera, son
particularmente sensibles a los cambios que se
operan a través del tiempo en las bases de la
estructura
social
y
en
las
diversas
manifestaciones de la cultura. Fueron
precisamente cambios de ambas clases, los que
propiciaron el surgimiento y ulterior
desenvolvimiento, tanto del movimiento
sindical, como de la legislación y protección al
trabajador y, en definitiva, del propio D del T.
46

Los cambios han continuado produciéndose en
forma cada vez más acelerada y someten al nuevo
derecho a presiones mucho más continuadas e
intensas que aquellas a las que están expuestas las
demás ramas. El D del T a diferencia del derecho
tradicional se ve directamente afectado no solo por
los cambios realies en las orientaciones de la
política económica y social, sino también por las
oscilaciones
y
variantes
más o
menos
circunstanciales en la forma que se ejerce el poder
político. La acción del tiempo es un factor
determinante de los inevitables vacíos de la
normativa laboral, sin perjuicio de sus
permanentes ajustes.
47

Estos son tanto más frecuentes que en otros sectores
del ordenamiento jurídico, cuanto que el sistema de las
fuentes del D del T dispone, a este propósito, de
variados mecanismos para la producción de las
correspondientes normas. Puede ocurrir que en un
momento una solución se aprecie como positiva para la
protección del trabajo y que luego sea desechada. Por
ejemplo las restricciones del trabajo de la mujer que
pudieron resultar favorables a principio de siglo XX y
hoy son valoradas negativamente. Del mismo modo,
luego de alcanzado determinado grado de protección
en las condiciones de trabajo, puede surgir como más
valiosa la seguridad del empleo, que el mejoramiento
de aquellas.
48

g) Los cambios tecnológicos y los que se operan en las
costumbres.
Los cambios tecnológicos continúan
siendo un motor de incesantes transformaciones de
todo tipo que, en definitiva, repercuten siempre sobre
el D del T, tanto en lo relativo a la formación
profesional, como respecto de las relaciones de trabajo
y en lo atinente a la terminación de éstas y a la
problemática de la desocupación. Uno de los aspectos
a resaltar son el desarrollo de las modalidades atípicas
de las relaciones laborales, la contratación a través de
agencias de colocación, los contratos de solidaridad y
los empleos formación. En las costumbres los cambios
se vislumbran en que aparecen y desaparecen
ocupaciones, así como se modifica la posición relativa
en la escala de prestigio social.
49

h) el deslizamiento de los contenidos de las
normas (Tulio Ascarelli) “la posibilidad de que un
instituto jurídico alcance a asumir nuevas
funciones,
independientemente
de
una
modificación de su estructura y, por eso mismo,
independientemente de una modificación de su
regulación jurídica. En nuestro país cabe
mencionar los que se registraron en la aplicación
de la ley de Consejos de Salarios en 1943, ley
10.449. Si bien la estructura de la ley estaba
prevista para generar privativamente relaciones
tripartitas, ha sido utilizada para desarrollar la
autonomía colectiva y priorizar la acción sindical.
50

A este respecto puede recordarse concretamente el recurso a
la homologación de los convenios colectivos por los consejos
de salarios, para dotarlos de efectos erga omnes, y la
sustitución de la elección de los delegados a dichos consejos,
por la designación por el PEj de los propuestos por las
organizaciones profesionales m{as representativas de la
rama de actividad, utilizando el mecanismo del art 8 de la
ley, originalmente previsto para una hipótesis diferente,
pero perfectamente aplicable al fin perseguido que era la
abreviación del trámite. Todo lo cual se cumplió sin
modificar una coma del texto legal, a plena satisfacción de
los interlocutores sociales, en función de dos nuevas
situaciones de hecho, la aceleración del proceso
inflacionario, que volvía inapropiado el largo mecanismo de
elección directa, y la unificación del movimiento obrero que
lo tornaba superfluo.
51

Otro ejemplo es el del deslizamiento del contenido
que se operó en la ley que instituyó el seguro de
paro. La ley contemplaba bajo la hipótesis del
seguro de paro total, exclusivamente los casos de
“trabajadores que hubieran perdido su empleo”,
esto es, que hubieran sido despedidos. De hecho,
mucho antes que se enmendara la ley para acoger
esa solución, se admitió la aplicación del régimen
del seguro de paro total a todos los casos en que,
aún sin que mediara ruptura de la relación laboral,
la prestación de los servicios quedara totalmente
suspendida, por decisión del empleador no
fundada en motivos disciplinarios.
52

i) La variedad y poder de los operadores jurídicos.
Los operadores jurídicos que manejan las normas y a
los que se les reconoce autoridad para implementarlas
y aún para aplicarlas, son el D del T más numerosos y
tienen más poder que en otras ramas del derecho.
Además de los operadores jurídicos tradicionales
(jueces, tratadistas, profesores de derecho) existe una
extensa lista de personas que pueden ser calificadas de
ese modo. Los inspectores de trabajo, los directores y
asesores de la administración del trabajo y de los
servicios de la seguridad social y otros organismos
aseguradores. Los abogados y contables de empresas,
los empleadores, las organizaciones sindicales y sus
asesores.
53

Respecto de los poderes que los operadores jurídicos
ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son
manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en
las demás ramas del derecho. La incompletud y
lagunosidad de la normativa laboral abre un amplio
campo de actuación a todas la categorías de operadores
jurídicos que la manejan. Obra en el mismo sentido que
el paso del tiempo pero además en el caso de alguno de
estos operadores, como los jueces se produce una
colectivización de sus interpretaciones y decisiones.
Este efecto paradigmático
pueden tenerlo las
decisiones que adoptan otros operadores como los
inspectores del trabajo y funcionarios superiores de la
administración del trabajo.
54

Respecto de los poderes que los operadores jurídicos
ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son
manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en
las demás ramas del derecho. La incompletud y
lagunosidad de la normativa laboral abre un amplio
campo de actuación a todas la categorías de operadores
jurídicos que la manejan. Obra en el mismo sentido que
el paso del tiempo pero además en el caso de alguno de
estos operadores, como los jueces se produce una
colectivización de sus interpretaciones y decisiones.
Este efecto paradigmático
pueden tenerlo las
decisiones que adoptan otros operadores como los
inspectores del trabajo y funcionarios superiores de la
administración del trabajo.
55

Respecto de los poderes que los operadores jurídicos
ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son
manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en
las demás ramas del derecho. La incompletud y
lagunosidad de la normativa laboral abre un amplio
campo de actuación a todas la categorías de operadores
jurídicos que la manejan. Obra en el mismo sentido que
el paso del tiempo pero además en el caso de alguno de
estos operadores, como los jueces se produce una
colectivización de sus interpretaciones y decisiones.
Este efecto paradigmático
pueden tenerlo las
decisiones que adoptan otros operadores como los
inspectores del trabajo y funcionarios superiores de la
administración del trabajo.
56

También tienen la posibilidad de crear normas los
óranos intermedios de empresas (comisiones de
empresa, paritarias, mixtas, etc) a lo que que
muchas veces la legislación ha traspasado los
poderes en materia reglamentaria del trabajo, que
anteriormente eran detentado
por los
empleadores. Las organizaciones de trabajadores
se atribuyen en ciertos casos, facultades como
“administradoras” de los convenios colectivos en
que participaron y, desde luego, intervienen al
mismo título pero con distinto propósito los
empleadores y sus organizaciones en el proceso de
interpretación y aplicación de los compromisos
asumidos como resultado de la negociación.
57

Hay que incluir además los poderes de autorregulación
del conflicto que las organizaciones sindicales han ido
asumiendo en muchos países, al instituir modalidades
que se comprometen a observar en el ejercicio del
derecho de huelga. Esos poderes se concretan en
normas elaboradas por los propios sindicatos que
además de introducir limitaciones a la acción sindical,
en los hechos, imponen su observancia a los
empleadores involucrados. En efecto los códigos de
autorregulación, no solamente establecen por ejemplo
la forma en que han de cubrirse los servicios
considerados esenciales, sino que está implícito en
ellos, que el empleador debe aceptar la prestación del
servicio en esas condiciones, bajo pena de ser
responsable de su interrupción.
58

Los Convenios Colectivos configuran uno de
los institutos mas originales e importantes del
derecho del trabajo al que simplemente
mencionamos para desarrollar más adelante en
el curso.
59


Además de las sentencias de los jueces, existen
las llamadas sentencias normativas o sea la
dictada por organismos especiales como ser
tribunales de trabajo, juntas de conciliación y
arbitraje, comisiones paritarias que resuelven
conflictos colectivos del trabajo.
El profesor AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, cita
al Maestro Couture quien señalara tres
características peculiares de este tipo de
sentencias que las distingue de las sentencias
comunes:
60


1.- se abandona la inmutabilidad de la cosa
juzgada y el tribunal puede anular o revocar una
sentencia cuando la decisión contrasta con las
disposiciones de un convenio colectivo.
2.- adquiere carácter normativo. La sentencia no
sólo declara el derecho que rige únicamente
relaciones existentes en el momento de dictarse
(contenido declarativo) sino que actúa para el
futuro (contenido constructivo) como una
verdadera ley. Analizando con la clasificación
dada por Dugüit, la sentencia común es un acto
subjetivo y la normativa un acto regla.
61


3.- y tercero extiende sus efectos a terceros
que no han sido partes en el proceso. Las
nuevas condiciones de trabajo fijadas por la
sentencia comprenden aún a los que, no
habiendo litigado, se hallan en condiciones
semejantes.
A partir de la puesta en aplicación de la ley
10.449 de 12/11/43 (no sin interrupciones)
funcionó una nueva fuente normas laborales
constituida por los laudos de los Consejos de
Salarios, con alcance erga omnes
62

Es común que en la enumeración de las fuentes
del derecho del trabajo se incluya a los
reglamentos internos. Estos que HÉCTORHUGO BARBAGELATA llamó reglamento de
taller, se definen como la colección ordenada de
las reglas especiales relativas al trabajo dentro
del un establecimiento y el establecimiento de
sanciones aplicables para el caso de
incumplimiento.
63





La jurisprudencia en los pocos casos que ha debido
fallar este tema ha dicho que:
1.- La sujeción a los reglamentos internos a los
tribunales del trabajo tanto en sus aspectos formales, su
contenido y forma como son aplicados.
2.- El conocimiento del trabajador del reglamento que
se pretende aplicar como presupuesto de validez
3.- La admisión de la regularidad de previsiones de los
reglamentos sobre circunstancias justificativas de las
sanciones aplicadas, y el despido.
El Juez posee la mas amplia de las potestades para
calificar si las mismas son razonables y se dan en el
caso
64




La cuestión de otras fuentes informales y no
escritas dentro de un sistema jurídico basado en la
ley, es compleja.
Funcionan para cubrir vacíos, o como fuente de
interpretación y de integración.
los usos profesionales
Una categoría de especial interés, la constituyen
los llamados “usos y costumbres profesionales”,
los que llamaremos usos profesionales a los efectos
de que no se confundan con la costumbre en si. Se
trata de los modos de hacer de una rama de
actividad y o de una región o lugar, o los propios
de un establecimiento o empresa
65

Esta fuente coincide en el elemento material o
sea la repetición constante de determinados
actos, Pero difieren en el elemento sicológico.
Mientras la costumbre exige la convicción de
que la práctica de esos hechos está impuesta
por una obligación jurídica, en los usos se
necesita que los hechos constitutivos de los
mismos se conozca en el memento del contrato
a los efectos de poderlos reputar como
integrantes del contenido presuntivo del
mismo.
66

La costumbre es un uso implantado en una
colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio; es derecho nacido
consuetudinariamente, el jus moribus constitutum.
(Du Pasquier). Fracois Gény la define como “un
uso existente en un grupo social que expresa un
sentimiento jurídico de los individuos que
componen dicho grupo. Por ello la costumbre tiene
dos características: está integrada por un conjunto
de reglas sociales derivadas de un uso más o
menos largo; y tales reglas se transforman en
derecho positivo cuando los individuos que las
practican les reconocen obligatoriedad, cual si
tratase de una ley.
67


Tiene dos elementos un o subjetivo y otro objetivo.
El primero consiste en la idea de que el uso en
cuestión es jurídicamente obligatorio y debe
aplicarse, el segundo en la práctica suficientemente
prolongada de un determinado proceder. La
convicción de la obligatoriedad de la costumbre
implica pues la de que el poder público puede
hacerla valer, y aplicarla, inclusive de manera
coactiva como ocurre con los preceptos formulados
por el legislador.
En el derecho positivo uruguayo, la costumbre ha
sido establecida en el artículo 16 del Código Civil.
68

El mismo consagra un orden de prelación en
cuanto a la aplicabilidad del derecho en pos de la
resolución del caso concreto, no puede dejar de
fallarse, de interpretarse, pero para el caso de
producirse un vacío, deberá recurrirse a su orden:
“Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda
resolverse por las palabras ni por el espíritu de la
ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de
las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda,
se ocurrirá a los principios generales de derecho y
a las doctrinas más recibidas, consideradas las
circunstancias del caso”.
69

El artículo 9 del CC, reza: Las leyes no pueden ser
derogadas, sino por otras leyes; y no valdrá alegar,
contra su observancia, el desuso ni la costumbre o
práctica en contrario. La costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
(Artículo 594, Inciso 2º). No es Uruguay un país de
derecho consuetudinario, casi no quedaron vestigios de
los aborígenes locales y se instauró el positivismo
español. A pesar de ello la costumbre es fuente de
derecho. En lo que respecta al derecho común la
costumbre será fuente de derecho cuando la ley se
remita a ella, como en el caso de las medianeras o el
precio de los arrendamientos de obra. En el derecho
comercial se establece que la costumbre determina la
interpretación de los contratos comerciales
70

Costumbre es un modo de conducta o uso reiterado
que se convierte en obligatorio por este solo hecho. Fue
una de las primeras formas de dar consistencia a la
organización primitiva del hombre en los primeros
tiempos, en la antigüedad la costumbre es la fuente
natural y obvia. Según Aparicio en el derecho común
para que la costumbre pueda valer como norma
jurídica debe ser inmemorial, haber sido acatada
continuadamente, haber sido ejercida en forma
pacífica, haber sido sustentada por la opinio necessitatis,
ser cierta y ser razonable, lo que implica ser compatible
entre otras cosas con los principios fundamentales del
derecho, el derecho escrito o legislado y la
jurisprudencia. Se requiere la prueba de los requisitos
mencionados a diferencia del derecho escrito.
71


Para DU PASQUIER, es “un uso implantado en
una colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio”
En opinión de ALONSO OLEA, así como la ley
es la expresión de los mandatos de la
comunidad institucionalizada en el Estado, la
costumbre es la expresión de los mandatos de
la comunidad con independencia de su
arquitectura formal
72

El autor define a la costumbre como “norma
creada e impuesta por el uso social (Castro y
Bravo), entendiendo que norma implica el sentir
comunitario de que el uso “debe valer” como
derecho y como tal ser impuesto “una norma
válida no en virtud de luna ley estatuida sino de
un consenso (Weber) o convicción de validez, que
no solo la sicológica subjetiva del que se somete a
su imperio, sino la difusa colectiva que deriva del
hecho del sometimiento. Este mismo revela la
existencia de “una pauta general” en los
acaecimientos que solo así se explican y a través de
los cuales la costumbre se explaya (Guasp).
73

Con este carácter subsidiario y subordinado, la
costumbre es, desde luego fuente del derecho en
general y lo es también de derecho del trabajo, con las
mismas características. Para ALONSO OLEA debe ser
una costumbre local, en contraposición a general y
debe ser una costumbre profesional. Distingue el autor
la costumbre del uso de empresa. El uso de empresa no
trasciende la misma, no alcanza el rango de fuente,
pero puede ser considerado como condición o pacto
del contrato de trabajo como herramienta de
interpretación de voluntad afectando a un círculo
razonable de afectados en que concurre una repetición
de conductas, creando la norma que se localiza en esa
propia empresa o región u oficio.
74

VESCOVI, sostiene que “las normas surgen por el
hábito que toman los hombres de observar una
misma regla toda vez que se produce el mismo
hecho. La regla de derecho nace, pues, por el uso y
extrae su autoridad de la convicción que se forma
lentamente en los espíritus de que es
imprescindible su aplicación, cada vez que se
produce el mismo acontecimiento. El derecho
consetudinario no es, pues, mas que el Derecho
que se forma inconscientemente en el seno de una
sociedad, por la repetición de los mismos usos y de
la conciencia que se adquiere de que esa
repeticiones necesaria y obligatoria
75


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Posee el elemento material, la repetición de cierto uso en
forma general y durante cierto tiempo. Ha de ser uniforme,
general y constante; y el elemento sicológico, la convicción
de los interesados de que el uso es obligatorio como regla de
derecho con todas sus consecuencias.
La costumbre ha tenido un papel relevante en los inicios del
derecho del trabajo, aunque su importancia ha decaído con
el avance de la ley y los convenios colectivos. Su fuerza
inicial radica en su valor de precedente.
Posee un elemento objetivo, está integrado por un conjunto
de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo y
uno subjetivo, tales reglas se transforman en derecho
positivo cuando los individuos que las practican les
reconocen obligatoriedad como si se tratara de una ley
76

La jurisprudencia tiene especial importancia en
el derecho del trabajo y su caso especialmente
como elaboradora y receptora de doctrina. La
dimensión de esta fuente, guarda relación con
la amplitud del campo le dejan a los fallos. Es
especial
deben
resaltarse
creaciones
jurisprudenciales como la del despido abusivo
o especialmente injustificado, entre otras tantas
de suma importancia.
77

En Uruguay, las doctrinas generalmente
admitidas tienen rango constitucional, como
fuente supletoria de la reglamentación relativa
a la aplicación de los derechos fundamentales
de los individuos y la atribución de las
facultades y deberes correspondientes de las
autoridades públicas.
78


Se constata el particularismo de las fuentes del
derecho del trabajo frente a las del derecho
común.
El fundamento de este “cambio” respecto del
derecho común se constata en las legislaciones
en general al detectar la carencia del derecho
común para dar respuesta a algunas cuestiones,
entre ellas porqué un contrato con una cláusula
nula o signado por un incapaz era válido,
porqué el contrato signado por unos alcanza a
terceros, etc.
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El punto de partida del derecho del trabajo es la
desigualdad de las partes –trabajador, patrono-, al ser
ese su axioma, no es de dudar que operen
modificaciones en el sistema de fuentes.
Es así que para transitar de la igualdad formal del
artículo 8º de la Constitución a la igualdad sustancial,
estableciendo
muchas
veces
discriminaciones
positivas.
Esas modificaciones tienen sustento constitucional al
poner el legislador, al trabajo “bajo la especial
protección de la ley”.
Es dable que una rama del derecho con puntos de
partida diferentes, posea variantes en el sistema de
fuentes
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El Sobrepujamiento
La existencia de normas de creación
extraetáticas
Posee una hermenéutica propia a pesar que
todas las ramas del derecho son en si derecho
positivo y deben armonizar.
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Muchas gracias
82
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