GENETICA Y MEDICINA DESDE EL PUNTO DE
VISTA MEDICO, JURIDICO Y RELIGIOSO
GENETICA Y MEDICINA DESDE EL PUNTO DE
VISTA MEDECO, JURIDICO Y RELIGIOSO
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MEDICINA
TEOLOGÍA MORAL
SUMARIO
Introducción: Actualidad de la búsqueda de una ética para el médico.
III. Ser médico en la perspectiva mesiánica:
1. La "praxis mesiánica" de la comunidad de los orígenes;
2. Tareas actuales para la "medicina mesiánica";
3. Medicina sacerdotal, profética, mesiánica.
Introducción
ACTUALIDAD DE LA BÚSQUEDA DE UNA ÉTICA PARA EL MÉDICO. La atención a los problemas de
la medicina es tradicional en el cristianismo. A. von Harnack pudo afirmar incluso que el
cristianismo es una religión médica. El mismo evangelio apareció en la tierra como anuncio de un
curador y de una curación. En consecuencia, la religión cristiana no puede estar ausente de
donde se trata de contribuir con la reflexión a una de las cuestiones prácticas que siempre se
plantean cada vez que el desarrollo cultural llega a un giro crítico: ¿en qué condiciones un médico
puede ser considerado un "buen médico"?.
Vir bonus, sanandi peritus: paralelamente al desarrollo de los conocimientos y técnicas exigidas a
nivel de competencia científica, se proyecta en cada época una bonitas que se exige al médico
para merecer la confianza que el individuo y la sociedad le conceden, y sobre la que se basa el
permiso de ejercer el arte de curar.
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La bonitas no tiene una connotación exclusivamente religiosa. También el pensamiento de la
sociedad civil está de acuerdo en exigir al médico que tenga buenas costumbres. En la tradición
de Occidente el filón laico se representa emblemáticamente con la constante referencia a
Hipócrates y al ethos llamado precisamente hipocráticó: Sin mores no existe auténtico médico: es
el sentir de aquel hipocratismo que producirá, en la época escolástica, detallados tratados de
"etiqueta médica", precursores de los modernos códigos deontológicos. La formación moral es
paralela a la intelectual, y no menos importante que ella. Esta exigencia encontrará su expresión
"ecuménica" en los tres ramos de la medicina escolástica -árabe, judía y cristiana-, unánimes en
exigir al médico una perfecta correspondencia entre cuerpo sano y un espíritu moralmente
responsable. "El filósofo -encontramos escrito en el tratado Práctica ética del médico; escrito en
árabe por Al-Ruhawi, cristiano nestoriano- busca sólo el bien del espíritu, mientras que el médico
virtuoso debe buscar el bien tanto del cuerpo como del alma. El médico es por eso el hombre que
imita, todo lo que puede, las acciones mismas de Dios".
Con este sentido religioso no se dudaba en considerar el ejercicio de la medicina, hasta la era
moderna, como una profesión de régimen especial; más "misión" que profesión. El carácter
misionero se consideraba como motivo de algunas exigencias específicas, referentes tanto a las
motivaciones como al modo cotidiano de ejercer la medicina. Es un tipo de problemas que,
después de un aparente triunfo del sentido exclusivamente científico y socializado de la profesión,
ha vuelto a ponerse de actualidad en la onda del debate sobre la "humanización" de la medicina.
Se ha querido identificar en la pérdida de idealismo y de inspiración filantrópica entre quienes
ejercen el arte sanitario una causa del preocupante retroceso de calidad que se da en la práctica
médica. Si no se corta la hemorragia anímica entre los profesionales de la sanidad, habrá una
medicina en proceso rápido de degradación, a pesar de todos los avances técnicos.
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Ser un "buen" médico es para un cristiano una exigencia que requiere una explicación mayor que
la bonitas. Un primer nivel es, en los casos conflictivos de valor, la coherencia de las decisiones
con las exigencias de la moral cristiana. Un médico cristiano podrá decir que tiene una vida moral
conforme con su vocación si se adecua a las normas de la moral cristiana en las situaciones
concretas que se presentan en la práctica de la profesión. Con este fin se ha desarrollado, dentro
de la teología moral, el capítulo de la "moral médica" (ampliada recientemente, desde el punto de
vista de los contenidos, con los problemas que le vienen planteados desde la biología; como
consecuencia de esta ampliación temática, se ha hecho frecuente designar a esta parte de la
moral con el nombre de / "bioética"). La moral médica ha dado forma a un cuerpo doctrinal de
reglas a las que el médico cristiano debe atenerse en temas como el / aborto, la / eutanasia, la l
anticoncepción, los /trasplantes de órganos, la / esterilización, la prolongación artificial de la vida,
la /fecundación in vitro, la creación y utilización de embriones [/ Ingeniería genética], la /
experimentación con seres humanos, etc.
Además de este aspecto formal -es buen médico cristiano el que sigue las reglas morales
propuestas con autoridad por la Iglesia en las diversas formas y niveles de su magisterio
doctrinal-, es hoy cada día mayor la búsqueda de un habitus moral, que consiste
fundamentalmente en las virtudes que se hacen evidentes no sólo en los casos clamorosos, sino
también en la praxis que podríamos llamar "ética de lacotidianidad". Desde este punto de vista,
un buen médico cristiano está llamado a desarrollar / virtudes personales, tanto / teologales
como / cardinales; a asumir una concepción antropológica que lo lleve a relacionarse con los
otros seres humanos, tal como se presenta en la revelación cristiana; a adoptar un "estilo" de
ejercer la profesión que deje traslucir, en el contexto de la sanidad contemporánea, esa especial
sensibilidad que hace del cristianismo una "religión médica".
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Ser médico en la perspectiva mesiánica
1. LA "PRAXIS MESIÁNICA" DE LA COMUNIDAD DE LOS ORÍGENES. La comparación entre el
ethos del médico de la antigüedad grecorromana y el que se fue desarrollando gradualmente en
la comunidad cristiana no permite identificar el elemento que especifica a la ética médica
inspirada en el seguimiento mesiánico. El principio formal de la ética de la primitiva comunidad
cristiana es la acción modelada según el seguimiento del Cristo histórico [l Seguimiento; l
imitación]. Desde este punto de vista el enfermo es un objetivo privilegiado de la praxis
mesiánica, y la actividad terapéutica adquiere, según el significado etimológico originario de
therapeuein, el valor de un "servicio".
Este ideal ético se desmarca del modelo naturalista de la misma manera que las virtudes
teologales se distinguen de la intención filantrópica. El terapeuta cristiano tiende a adecuar su
praxis a la mesiánica de Jesús. En la práctica de los ojos y de las orejas (ver la realidad y
escuchar la llamada) se expresa la fe; en la práctica de los pies (caminar tras el mesías, después
de haber abandonado la barca y las redes, familia y seguridad) toma cuerpo la esperanza; la
práctica de las manos (vendar las heridas y derramar en ellas el aceite, como el buen samaritano)
equivale a la caridad.
Lo que en concreto implica el asumir el modelo mesiánico en la relación con los enfermos, nace
de los rasgos que caracterizan a la comunidad cristiana primitiva. En ella al enfermo se le
considera un miembro al que le corresponde un puesto privilegiado en la comunidad. Los ojos del
creyente ven su verdadera realidad, más allá de lo que los ojos de la carne consiguen descubrir. Y
donde la visión de los ojos, aun iluminados por la fe, no ven nada, las manos tienen acceso
directo a la realidad de la salvación. Siguiendo la fórmula de Mt 25,37-40, en el enfermo está
Jesús mismo ("Señor, ¿cuándo te vimos enfermo o prisionero y te visitamos?...
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Cada vez que lo hicisteis con el más pequeño de mis hermanos, lo hicisteis conmigo'. La mano
del creyente, puesta en el seguimiento mesiánico, se abre para compartir según las exigencias
radicales de la comunidad fraterna (cf He 2,44-47) y para "sostener a los débiles y los enfermos"
(cf 1Tes 5,14). Y todavía es la praxis de la mano la que vemos en la unción con el óleo, que alivia
el dolor y salva al enfermo (cf Sant 5,14-16) [l Unción de los enfermos]. La esperanza se traduce
en una práctica de la asistencia a los enfermos atípica en aquella sociedad, incluida la de Israel
en el AT. Mirando la asistencia a los enfermos tal como la realizaba la comunidad cristiana de los
primeros siglos, Orígenes (j' 255) pudo decir con cierto tono de triunfalismo apologético: "Con
sus bellos discursos, Platón y los demás sabios griegos son semejantes a esos médicos que sólo
tratan a las clases elevadas y desprecian a la gente vulgar; mientras que los discípulos de Jesús
se preocupan de que toda la mesa tenga un alimento sano" (Contra Celsum, 7,60).
La actividad terapéutica que se desarrolla sobre el modelo del mesías ahonda sus raíces en las
virtudes teologales y florece en comportamientos de apertura universal, altruistas y
desinteresados en sus motivaciones. La profesionalidad del médico que se inspira en ellos no
necesita complicados códigos deontológicos, en previsión de distintos casos que se pueden
presentar. También porque esta medicina, rica en sentimientos de amor y acogida, ha sido
tradicionalmente muy pobre hasta épocas recientes en medios terapéuticos verdaderamente
eficaces. El hospital, que recoge peregrinos y pobres, no es el lugar donde se busca la curación,
sino más bien el lugar donde el que no puede curarse es amorosamente asistido hasta su muerte.
De la ciudad hospital de Cesarea, fundada por Basilio (j' 379), Gregorio Nacianceno (j' 390)
escribía: "Allí la enfermedad se soportaba con paciencia; la desgracia era considerada con alegría
y se ponía a prueba la compasión frente al sufrimiento de los demás" (In laudem Basilii, 43)
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mucho más se puede decir de los hospitales medievales, cuya función era la de permitir a los
enfermos el tener una muerte cristiana. En estas instituciones se practicaba una ética de la
muerte más que una ética de la enfermedad (a diferencia de lo que ocurría con la medicina para
ricos y altos puestos; la minuciosa deontología escolástica, antes mencionada, valía para el
médico que se ocupaba de las clases privilegiadas, en sentido social y económico). Que este
planteamiento no sea hoy todavía del todo anacrónico lo demuestran iniciativas como la de la
madre Teresa de Calcuta, dirigidas a recoger a los moribundos de las calles y permitirles una
muerte humana. Es un rebrotar, con mucho sentido simbólico, de la ética de seguimiento
mesiánico, que ha dado frutos de tanta luz en todas las épocas de la historia de la Iglesia: desde
los hospitales de la antigüedad y medievales a las distintas instituciones creadas para asistir a
disminuidos físicos y mentales [l Minusvalidez], considerados por la sociedad como casos-límite
que no entran en el tipo estándar de quienes disfrutan de la asistencia médica (como los
cotolengos, etc.). La extensión de esta actividad de asistencia a los enfermos de SIDA en
nuestros días no es sino una ilustración más de la móvil frontera de la medicina mesiánica.
2. TAREAS ACTUALES PARA LA "MEDICINA MESIÁNICA". La praxis denómináda con el nombre de
"acompañamiento de los moribundos" se ha puesto de mucha actualidad también en el mundo
occidental desarrollado. Sobre todo en esta parte del mundo. Una infausta convergencia de
diversos factores culturales ha impulsado a los moribundos a la marginación más extrema en
nuestra sociedad, convirtiéndolos en los más pobres entre los pobres. La "tabuización" de la
muerte, en efecto, cierra en torno al moribundo una cortina de reticencias, disimulos y mentiras,
que tiene como resultado final la soledad más total de quien afronta la muerte. La ciencia
médica, por otra parte, está toda volcada en la lucha contra la enfermedad y en la prolongación
de la vida. Persigue este objetivo incluso cuando la acción terapéutica se manifiesta ya insensata
y contraproducente: más que prolongar la vida prolonga la agonía e impide que la fase final de la
vida concluya con la dignidad que corresponde a todo ser humano.
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El furor sanando que lleva al médico a utilizar todo el arsenal terapéutico de que dispone, sin
preguntarse si es razonable y si le está haciendo bien efectivamente al enfermo, ha creado una
sensación generalizada de que la muerte está cada vez más deshumanizada. El empeño médico,
aunque loable en su intención, es desastroso en sus resultados; no añade vida a la vida, sólo
sufrimiento a un morir prolongado en el tiempo.
No es casual que precisamente en los ambientes marcados por una sensibilidad cristiana hacia los
moribundos haya surgido recientemente una nueva forma de atención a éstos. La ética mesiánica
da muestras de querer aceptar el desafío que sale de nuestra cultura con su fobia a la muerte, e
identifica esta nueva necesidad en la muda llamada de los moribundos de nuestro tiempo.
Recientes documentos oficiales de algunas conferencias episcopales han movilizado la conciencia
de los cristianos ante este problema. En nombre de la caridad cristiana se han comenzado
iniciativas concretas, como la de los hospices. Pionero de esta institución es el St. Christopher's
Hospital de Londres: La intención del hospice es la de aportar, junto con la asistencia médica más
adecuada, la de tipo afectivo y relacional. Esto implica en primer lugar la elección del ambiente
más idóneo para terminar la vida. En contraste con la tendencia de someter todos los hechos de
la vida biológica a la vigilancia médica, desde el nacimiento hasta la muerte, quienes se dedican a
humanizar la muerte tienden a trasladar este acontecimiento a su lugar natural, el domicilio.
Cuando no es posible trasladar el hospital a casa, aportando al enfermo los cuidados necesarios,
la estructura del hospice es un medio válido. Se trata de algo intermedio entre el hospital y el
hotel, en donde se presta la atención que el moribundo requiere lo mismo que sus familiares, y
en la misma medida que se cuida de la terapia, sobre todo la que tiende a suavizar el dolor
[/Eutanasia].
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Sujeto de esta "medicina mesiánica" no es tanto el médico como la comunidad en todo su
conjunto articulado. La acción de la realidad comunitaria es decisiva para todos aquellas
atenciones y cuidados en los que el síntoma no es una disfunción pasajera que puede remitir, sino
la presencia de un malestar profundo. Piénsese, por ejemplo, en los fenómenos de alcoholismo y
drogodependencias [.l Droga]. La medicina entendida como actuación profesional sectorial
normalmente fracasa en este tipo de males, aunque esté dotada de los medios terapéuticos más
eficaces; en cambio tienen más éxito los cuidados "pobres" de medios, pero con un alto grado de
presencia afectiva (grupos de alcohólicos anónimos, comunidades terapéuticas, etc.). El Christus
medicus que aparece en estas situaciones como arquetipo del que atiende es la personalidad
corporativa, que puede ser entendida como lo que, desde san Pablo hasta ahora, se llama
"cuerpo místico". Ella tiene en la comunidad concreta de los creyentes su signo sacramental y su
instrumento fundamental de acción
3. MEDICINA SACERDOTAL, PROFÉTICA, MESIÁNICA. La perspectiva mesiánica parece minimizar
el trabajo propiamente terapéutico del médico; sin embargo, lo amplía, en realidad. La actitud
hacia la enfermedad y la curación que llamamos "mesiánica" se distingue de las otras de tipo
religioso, presentes en el mundo bíblico y fuera de él: la sacerdotal y la profética. Desde el punto
de vista de la religiosidad sacerdotal, la enfermedad es una impureza; al enfermo, por
consiguiente, hay que segregarlo de la comunidad, especialmente de la cultual (cf Lev 12-13). El
planteamiento profético adopta, en cambio, el lenguaje del "don-deuda" (o pecado): la
enfermedad se considera como manifestación corporal del pecado del corazón, como castigo de
una transgresión ética, como señal de caminar fuera de la alianza (cf Dt 28,15-22). En la
consideración sacerdotal, la respuesta a la enfermedad es la purificación, mientras que en la
profética es la conversión. Los peligros de las dos actitudes están en sus posiciones extremas: el
legalismo para una y el moralismo para la otra.
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En tiempos de Jesús coexistían los dos tipos de lenguaje sobre la enfermedad. Jesús diferencia su
actitud mesiánica tanto del legalismo (cf Mc 7,1-16) como de la búsqueda de una culpa personal
detrás de toda manifestación patológica (el conflicto con el planteamiento extremo de la visión
profética da origen al episodio del ciego de nacimiento con tonos de polémica teológica: cf Jn
9,1-3). En la perspectiva mesiánica la enfermedad se relaciona con la acción de Dios,
especialmente con la que se manifiesta a través de su mesías. El evangelio que él anuncia con el
ministerio de la palabra y con el de la mano, ron el anuncio del perdón y con los gestos. de la
compasión, es una fuerza que da vida. La salud que él concede no es simplemente ausencia de
síntomas morbosos, sino reflejo, a nivel de todas las dimensiones de la persona, de la sotería, es
decir, de la vida en su máxima expresión: a nivel somático y espiritual.
La terapia mesiánica elimina los síntomas y cura los afectos, abre a la acción de Dios y reintegra
en las relaciones comunitarias. El médico cristiano, que se sitúa en el l seguimiento del mesías,
promueve conscientemente una acción de salud total, que supera la que la ciencia y la sociedad
reconocen como específica de su profesión.
V. ENCUADRE JURÍDICO
Como vimos mas arriba, en la descripción de los procesos de fertilización asistida, en especial, el
tratamiento de fecundación in vitro, en el mismo proceso, pueden participar varias personas,
afectando de ese modo o complicando el panorama a la hora de hechar un poco de luz a la
temática que nos convoca que es el derecho a la identidad.
Vimos que no son procesos donde participan sólo dos personas, pueden participar hasta 7 o en
cabeza de 7 persones podemos ver o presumir la paternidad o maternidad según sea el caso.
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Debido a que la madre no siempre cuentan con los óvulos en estados óptimos, muchas veces es
necesario que se inyecten los mismos a causas de distintas deficiencias. Lo que se inyecta es el
ADN mitocondrial. Participando entonces dos madres genéticas en la gestación de este niño.
Una mujer es la que aporta el óvulo (madre genética), y otra madre genética que es aquella que
participa en el enriquecimiento de un óvulo de la otra mujer, con lo cual habría dos madres
genéticas.
Además está la madre biológica, que es aquella que lo lleva en el vientre durante los 9 meses de
embarazo. Es la que lo trae al mundo, la que da a luz, llamada madre biológica, gestante o
sustituta.
Por último podemos encontrar a la madre adoptiva, que es aquella que lo cría, lo acompaña a lo
largo del crecimiento y lo integra a su familia, es muchas veces la que puso en marcha todo este
proceso anteriormente descripto, en caso de que ella tenga alguna deficiencia. Conocida como
madre procreante, por tener la voluntad de procrear.
Otra tanto ocurre con los padres, ya que la fecundación puede ser hecha con espermatozoides
del papá biológico genético y quien en realidad lo criará y quien en definitiva asume social y
legalmente este rol o, puede ser hecha por un dador que puede ser anónimo o conocido.
También esta la presunción del marido de la madre gestante, a quien se le atribuye la paternidad
por la presunción legal. Con lo cual vemos que otra vez hay 3 posibles padres.
Estas son cuestiones que no están reguladas y que como no están prohibidas, se entiende que
están permitidas. Con lo cual la realidad legal deberá será adaptada en el menor lapso posible
para no dejar afuera del sistema éstas nuevas situaciones.
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Es indiscutible que toda persona tiene un padre y una madre, mas allá de los avances científicos
que haya. Pero habrá filiación siempre que ese vínculo biológico haya sido reflejado en el plano
jurídico. Con lo cual la filiación es el vínculo que una persona tiene con el padre que lo engendró
y la mujer que lo alumbró (hecho biológico). Pero puede suceder que el vínculo legal no coincida
con el hecho biológico.
Plateándose otra vez la misma cuestión a cerca de la identidad del chico por nacer. Cuál de estos
padres es el padre. Este chico tiene derecho a conocer la identidad del dador de semen, o hay
que preservar la identidad de éste último (que en su momento fue garantizada) y cuál de éstas 4
“madres” es la que realmente le “corresponde”.
Estas son preguntas que evidentemente no tiene respuesta en la legislación actual, sin embargo
podemos dar algunas respuestas desde lo ético, desde lo religioso, desde el punto de vista de
moral o social e incluso económico, pero no es el tema que nos convoca.
También surgen otras preguntas como consecuencias de las anteriores, y se basan en qué hacer
con las presunciones establecidas a cerca de la filiación de estos chicos. Recordando siempre que
el estado de familia de es orden público, por lo tanto indisponible, para la autonomía de la
voluntad de las partes. Por lo cual hay que garantizar el derecho a saber como a no saber
también.
La constitución protege los derechos a la intimidad y en especial protege los derechos o sanciona
a quien se inmiscuye con la documentación privada, esto es cartas, documentos, etc. Que pasa
cuando es a la inversa. Cuando lo que en realidad se busca es averiguar y conocer la identidad de
alguien. Rigen estas normas constitucionales? Se mantiene esta supremacía? Se debería
mantener? Qué pasa cuando coalisiona con el derecho que tenemos de conocer nuestra
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Con la reforma Constitucional de 1994, se receptan algunos tratados con jerarquía constitucional,
tal como lo establece el art. 75 inc. 22. La Convención sobre los Derechos del Niño establece que
en lo referente a las medidas que involucren a los niños las autoridades administrativas,
judiciales, las instituciones públicas o privadas, deberá tener en mira el interés superior del niño,
tal como lo expresa el art. 3ero de dicha Convención. Este derecho se resguarda con el ejercicio
no abusivo del derecho individual. En especial teniendo en cuenta el derecho del niño a su
identidad, integridad física, a la salud y educación, frente a cualquier derecho encontrado de los
padres, tal como lo establece Jorge Azpiri.
La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 8vo, inc. 2do establece que cuando a un niño
se lo priva de algunos de los elementos de su identidad, los Estados Partes deberán prestar la
asistencia adecuada para restablece la identidad. Esto es, tratar de unir la realidad del vínculo
biológico con la jurídica, reconociéndose así el derecho a lograr el estado de familia, o el
emplazamiento adecuado, y para eso goza de ciertas presunciones a su favor y de acciones
tendientes a destruir un vínculo u obtener el emplazamiento filial, siempre guardando cierta
coherencia. Es decir, pedir un emplazamiento pero antes o al mismo tiempo impugnar el que en
ese momento se tiene (manteniendo siempre la igualdad del sexo del padre que se impugna y se
busca emplazamiento).
Es un derecho del hijo obtener el emplazamiento y no una facultad de los padres. Afirmado esto,
qué derecho tiene el hijo concebido in vitro? Cómo entran a jugar estas facultades del hijo,
siendo el interés jurídicamente protegido el derecho del hijo a conocer la identidad de sus
verdaderos padre y madre.
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Se estaría violando el derecho de este hijo de conocer su verdadera identidad, si se primaran los
derechos de los donantes a que se resguarde su identidad. Si se sostiene que debe primar el
derecho del donante y el secreto acerca de su identidad, de este modo se frustra desde el inicio
el derecho a conocer su verdadera identidad. De este modo colisionan el derecho a la identidad
del hijo y el derecho a la intimidad del dador.
Primar el anonimato es estar a favor del derecho a la intimidad y primarlo por sobre el derecho a
la identidad. De este modo se estaría en contra de lo establecido en los tratados internacionales
receptados por la Constitución en 1994.
Hay distintas presunciones tales como la que establece que la maternidad quedará establecida
con la prueba del nacimiento y de la identidad del nacido. Habría aquí que variar esta presunción
porque estamos ante casos de reproducción asistida. En este caso se está emplazando una
relación materno – filial con independencia de la voluntad de ella para hacerlo (atribución legal de
maternidad), esto es muy positivo pero los casos en los que estamos tratando trae una
complicación más.
Hoy ya no rige mas el precepto romano que establecía que la madre era siempre cierta, pues
como arriba expusimos, pueden participar hasta 4 madres en el proceso de gestación.
En cuanto a la determinación de la paternidad, la cuestión se complica un poco más ya que
introduce plazos que corren desde la época del nacimiento. La presunción rige desde la
celebración del matrimonio y hasta 300 días posteriores a su anulación. Por el contrario no rige
tal presunción sobre los hijos nacidos 300 días posteriores a la presentación de demanda de
divorcio vincular o a fin y como vimos el marido de la madre gestante nada tiene que ver con ese
hijo.
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Para hacer valer las acciones de filiación se desarrollarán en un proceso judicial en el cual tanto
actor como demandado presentarán las pruebas, no bastando por ejemplo con la negativa del
vinculo filial. Lo que está en juego es el verdadero emplazamiento en un determinado estado de
familia, el derecho a la identidad de las personas, ahora con jerarquía constitucional por los
distintos tratados de derechos humanos y en especial la Convención sobre los Derechos del Niño
receptados por el art. 75 inc.22.
Todas las partes deben colaborar a esclarecer el vínculo, ya que además el interés particular en
esto, esta inmiscuido el interés público. Aquella parte que no colabora injustificadamente,
entorpeciendo la labor legal, el juez de tal comportamiento puede deducir una fuerte presunción
de paternidad o maternidad, del renuente, tal como lo establece la Convención sobre Derechos
del Niño al igual que el art. 4to de la Ley 23.511 de creación del Banco Nacional de Datos
Genéticos (tiene la finalidad de obtener y almacenar datos para facilitar el esclarecimiento de la
filiación. Funciona en el servicio de Inmunología del Hospital Carlos A. Durand, conf. Art. 1 de la
ley 23.511).
Antes que nada no quiero dejar de tocar el tema de la desigualdad existente en este tema, ya
que como todos conocemos es una posibilidad de unos pocos; sólo acceden a este tipo de
tratamientos, aquellos que tienen una capacidad adquisitiva importante.
Bastas son las clínicas privadas, o extranjeras por ejemplo que ofrecen sus servicios, pero para
poder acceder a ello necesitan financiar no sólo el tratamiento, sino el viaje, la estadía y los
gastos diarios en el país donde se encuentren; no hay que dejar de pensar que los costos de
estos tratamientos son muy elevados en todas partes del mundo.
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Esto lleva a pensar que es un modo de discriminación, ya que sólo unos pocos podrán cumplir
con el deseo de la paternidad afectando el precepto constitucional que determina que todos
somos iguales antes los ojos de la ley.
No hay ley que obligue al hospital público, a las mutuales, para que garanticen un servicio
adecuado para realizarlo, y brindárselo a parejas humildes o con escasos recursos.
Estos temas o conflictos recién comienzan ya que veremos a continuación la necesidad de crear
una legislación que además de brindar esa igualdad a la que la Constitución Nacional hace
referencia, brindar una regulación legal al tema de la filiación y el derecho a conocer la identidad
genética de los chicos nacidos producto de la fertilización asistida.
Es común que los jóvenes en algún momento de su desarrollo se planteen acerca de su
verdadera identidad. Iniciando una “acción” de investigación en su entorno. En algunos casos
podrían llegar a la conclusión con las pruebas a las que se refiere el art. 253 del Código Civil, y
descubrir que a quien consideraba su padre en realidad no lo es, o mejor dicho, no coincide su
realidad social o legal con la realidad genética. (Esto es extensivo a la madre también).
En esos casos podría llegar a impugnar la paternidad y hasta perseguir la paternidad del donante
de gametos quien aportó para que los padres se realizaran dicho tratamiento y de ese modo darle
vida a ese joven. Esta situación no tiene resolución en el cuerpo normativo, ni esta contemplada.
Lo cual es lógico ya que Vélez no pudo imaginar los avances científicos de esta época ni las
técnicas que hoy se están utilizando. Tampoco está determinado el modo de establece la relación
filial de un óvulo del que pueden nacer eventualmente uno, dos, o más o ninguna persona.
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Este conflicto requiere un encuadre legal de modo urgente, destinado a proporcionar soluciones y
no a crear nuevos conflictos.
Desde el punto de vista jurídico debería poner un poco de luz a las relaciones filiatorias, los
derechos y obligaciones de todos los participantes del procedimiento, las consecuencias en las
relaciones de familia y las consecuencias patrimoniales, evitando todo tipo de incompatibilidades.
Desde el punto de vista médico, determinar claramente la responsabilidad del mismo como
profesional dejando bien en claro el respeto a la vida, a la dignidad humana, sobre todo en el
tratamiento de las células reproductivas considerando que son vida humana, obligándolos a
diferenciarlas de los otros tejidos orgánicos.
Desde el punto de vista asistencial, garantizar el trato igualitario mencionado en la Constitución
Nacional en el artículo 14 bis y de este modo garantizar a todos los ciudadanos el tratamiento
que utilice las técnicas más adecuadas y modernas sin restringir estos procedimientos o el acceso
a ellos a aquellos que tengas ingresos más altos. Establecer de ese modo las prestaciones
obligatorias en las mutuales, medicinas prepagas y hospitales públicos.
Proporcionar un sistema de protección y de sanción adecuadas para que los que enfoquen éstas
técnicas con ligereza, agredan la dignidad humana, realicen experimentos con material genético
humano con el que se ha trabajado, alterando su destino orientado a la reproducción o manipule
la cadena genética con un fin ajeno al terapéutico, pues en esos casos sea sancionado
penalmente.
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La ley no puede prohibir el acceso a estas técnicas, entonces quien no esté de acuerdo y no
quiera, puede no usarlas, pero darle siempre el derecho de elección y quien las necesite y las
quiera, no tenga obstáculos en la voluntad del poder.
Una ley que no tuviera en cuenta estos principios básicos sería tildada de inconstitucionalidad,
por limitar a la libertad personal no fundada en las necesidades de la convivencia, sino en
creencias religiosas o filosóficas, y de ésta forma estaría contrariando la libertad de cultos
garantizada en la carta magna.
Además no hay que olvidarse que en la última reforma constitucional de 1994, donde se receptó
la Convención de los Derechos del Niño, que lo considera tal desde el momento de la concepción
dentro o fuera del seno materno.
Se puede hablar de fertilización de un ovocito. La concebida es la mujer y no sus óvulos. La
implantación en el útero es lo que deja a una mujer concebida abriendo una posibilidad de un
nuevo ser con esperanzas de existir.
Muchas veces pasa que el óvulo fecundado no se implante en el útero, y la mujer de eso no se
entera y a nadie se le ocurriría pensar que hay que retirar esos embriones para volver a intentar
transferirlos a una mujer bajo sanción de estar abandonando a una persona, o cometiendo un
aborto o un homicidio.
GENETICA Y MEDICINA DESDE EL PUNTO DE
VISTA MEDECO, JURIDICO Y RELIGIOSO
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Es importante referirnos al art. 70, el cual establece que la vida comienza desde la concepción en
el seno materno, y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, los que estarán
condicionados a la existencia de ésta persona, o mejor dicho a que ésta persona al momento del
nacimiento sea separado de su madre, cortando el cordón umbilical o separada de cualquier otra
forma, pueda respirar por si mismo aunque sea por unos instantes, debe presentar características
típicas de humanidad (tal como surge del art. 51).
En ese caso, los derechos tienen plena vigencia, y si después fallece, pues se hará una sucesión y
regirá por las mismas normas que para los causantes se establecen. Vélez creó la figura de la
persona por nacer para poder resolver esto, y evitar toda confusión semiótica, con la mezcla de
conceptos jurídicos y religiosos, médicos y filosóficos.
La ley también establece una serie de presunciones acerca de la seguridad o duda sembrada si
nació o no con vida (art. 75), y acerca de los plazos de concepción (arts. 76 y 77). Como también
de las paternidades o de la maternidad que ya expusimos ut supra (arts. 240, 244 y 246).
Si bien mediante el método de fertilización asistida FIV la concepción se produce fuera del seno
materno, no hay duda que desde su “concepción” existe vida humana.
Las dudas que pudieren surgir respecto al status jurídico de los óvulos fecundados “in vitro” dada
la frase “en el seno materno” quedan disipadas desde el dictado de la ley 23.054 que ratifica el
Pacto de San José de Costa Rica, incorporando su articulado a nuestra legislación.
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El art.74: "Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán
considerados como si nunca hubieran existido". Si el presupuesto es que los concebidos
(fecundados) son personas, es decir tienen una existencia, ¿cómo podrían luego no haber
existido nunca?
La Convención de Derechos Humanos, establece que es “persona” todo ser humano; que toda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad; que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida a partir del momento de la concepción; que toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica y moral.
Con lo cual habría que pensar cómo se resolvería el tema si luego de una fertilización asistida,
donde ya se reconoció la vida de los gametos, qué consecuencias jurídicas tendría la muerte de
esa persona por nacer al momento de ser separado de la madre. Tendría derechos sucesorios por
ejemplo? Y si la respuesta es no, entonces, no se está dando la igualdad a la que se refiere la
constitución Nacional ya que la persona por nacer, si no dio señales de vida se la considera como
que nunca existió.
Con respecto a las repercusiones patrimoniales que esto pueda conllevar, más que una solución,
se me ocurren distintas preguntas sobre el tema. Tenemos claro que el patrimonio se transmite al
instante de la muerte del causante, tal como lo establece el artículo 3282 del Código Civil.
Además no hay que olvidar lo establecido por el artículo 3287 del mismo cuerpo legal que
determina que la capacidad para adquirir la sucesión se cuenta desde el momento de la muerte.
Pues en esos casos, qué pasa con los óvulos congelados con gametos del muerto.
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El Código Civil en el artículo 3290 habla de las incapacidades para suceder, y una de ellas es
aquel que no está concebido o estándolo naciere muerto y como contrapartida tiene capacidad el
hijo concebido. Como también no lo es para suceder aquella persona que no hubiera reconocido
voluntariamente a su hijo, no le haya prestado los deberes de asistencia derivados de la patria
potestad establecidos en el artículo 264 de este cuerpo legal (art. 3296 bis).
Si nos ponemos a tratar de calificar desde cuándo se es persona, es una tarea complicada ya que
hay muchas versiones, ámbitos y enfoques diferentes pero por ejemplo para el derecho canónico
se es persona desde el momento del bautismo, y como sabemos no es un tiempo prefijado y ni
para todos es el mismo y por ejemplo el Código Civil establece que se es persona desde que
presenta signos característicos de humanidad y por lo tanto se la debe proteger y la misma posee
todos los derechos personalísimos, tales como el derecho a la vida, a la dignidad, a la identidad,
a que se respete su vida y no se haga con la misma manipulaciones genéticas, ni experimentos ni
se los congele para darle un uso posterior. De ese modo parecía que estuviéramos hablando más
que de una persona de una cosa.
Opino que destruir embriones debería tener una pena superior a la prevista para el aborto ya que
ante la inexistencia de una protección natural del cuerpo de la madre, la ley debe prever una
protección accesoria al embrión.
Tener bien en claro que no intento poner o calificar o clasificar a los embriones, no me compete,
es otro ámbito de la ciencia y no el mío. Sólo dejar en claro que un embrión es un embrión, la
persona es una persona y los gametos son gametos. Todo puede ser protegido, sin necesidad de
ser declarado persona, pero para que esto ocurra es necesaria una reforma legal importante y
rápida, en la que se garantice a los nacidos por estas técnicas la certeza sobre su filiación.
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VISTA MEDECO, JURIDICO Y RELIGIOSO
• A los pacientes asegurarles seriedad científica y ética, en los centros
científicos autorizados para aplicar las técnicas arriba enunciadas y
obviamente dar una cobertura igualitaria que evite discriminaciones
reproductivas dependientes del nivel económico de los padres.
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• Lograr algo parecido a la ley de adopción con la cual se encuentran
ciertas similitudes, ya que en ambos casos no coincide la realidad
del vínculo biológico con el legal. Por medio de esta figura se busca
que quienes no tienen una familia biológica tengan una filiación
análoga a la legítima.
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• Pero nunca se deja de enunciar el derecho que tiene es hijo a
conocer su verdadera identidad y de hecho este es un deber de los
padres dárselo a conocer.
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