DERECHO A LA
CONSULTA Y
MEGAPROYECTOS
Jorge Cortés
CEADESC
Cochabamba - Bolivia
1.CONVENIO 169 DE LA OIT – LEY 1257 DE 1991
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A la consultad informada y oportuna (Art. 6.1.a)
A participar libremente en la adopción de decisiones (Art.6.1.b)
A decidir sus propias prioridades y participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes de desarrollo (Art.7.1)
A ser beneficiarios de los proyectos especiales (Art 7.2)
A la protección y preservación de su medio ambiente en cooperación
con el gobierno (Art. 7.4)
A la propiedad y posesión sobre las tierras tradicionales (Art.14.1)
A participar en la utilización, administración y conservación de los
recursos naturales. (Art.15.1)
A participar en los beneficios que reporten las actividades de los
proyectos de explotación de recursos del subsuelo. (Art.15.2)
A percibir una indemnización equitativa por cualquier daño de las
actividades de proyectos. (Art.15.2)
2. DECLARACIÓN ONU 2007 LEY 3760 DE NOVIEMBRE DE 2007
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Artículo 10 Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras
o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo
e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre
una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del
regreso.
Artículo 18
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones
en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a
mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.
Artículo 19
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para
obtener su consentimiento libre, previo e informado.
3. CONSULTA LIBRE PREVIA E INFORMADA EN LA NUEVA
CONSTITUCIÓN DE 2009
Art. 13 IV … Los derechos y deberes consagrados en esta
Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.
Art 14. III. El Estado garantiza a todas las personas y
colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz
ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las
leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.
Art. 30 II .. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con
esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario
campesinos gozan de los siguientes derechos:...
3. CONSULTA LIBRE PREVIA E INFORMADA EN LA NUEVA
CONSTITUCIÓN DE 2009
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4. A la libre determinación y territorialidad.
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y
en particular a través de sus instituciones, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el
derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el
Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de
los recursos naturales no renovables en el territorio que
habitan.
16. A la participación en los beneficios de la explotación de
los recursos naturales en sus territorios.
17. A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y
aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales
renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los
derechos legítimamente adquiridos por terceros.
3. CONSULTA LIBRE PREVIA E INFORMADA EN LA NUEVA
CONSTITUCIÓN DE 2009
Art 343. La población tiene derecho a la participación en la gestión
ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones
que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente.
Artículo 352. La explotación de recursos naturales en determinado
territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada,
convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza
la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se
promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la
Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y
procedimientos propios.
Artículo 353. El pueblo boliviano tendrá acceso equitativo a los beneficios
provenientes del aprovechamiento de todos los recursos naturales. Se
asignará una participación prioritaria a los territorios donde se encuentren
estos recursos, y a las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
3. CONSULTA LIBRE PREVIA E INFORMADA EN LA NUEVA
CONSTITUCIÓN DE 2009
Artículo 410. I.Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los
órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran
sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico
boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición
normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los
Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos
y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La
aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de
acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1.- Constitución Política del Estado.
2.- Los tratados internacionales
3.- Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas
y el resto de legislación departamental, municipal e indígena
4.- Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los
órganos ejecutivos correspondientes.
4. CONSULTA LIBRE PREVIA E INFORMADA EN LA NUEVA
CONSTITUCIÓN DE 2009 – IMPLEMENTACIÓN
LEY DEL RÉGIMEN ELECTORAL(Ley No. 026).
Esta norma jurídica fue aprobada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, el 30 de junio de 2010.
El art. 4º de la misma al enarbolar los derechos políticos, entre ellos hace referencia en el inc. i) al
“ejercicio de consulta previa, libre e informada por parte de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos.”
En relación a la implementación de la referida consulta previa, el Art. 39 de la citada norma señala
lo siguiente: “(Alcance) La Consulta previa es un mecanismo constitucional de democracia directa y
participativa, convocada por el Estado Plurinacional de forma obligatoria con anterioridad a la
toma de decisiones, respecto a la realización de proyectos, obras o actividades relativas a la
explotación de recursos naturales. La población involucrada participará de forma libre, previa e
informada. En el caso de la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios. Las conclusiones,
acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante, pero
deberán ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisión que
corresponda.”
Este artículo si bien instituye el derecho a la consulta previa, sin embargo adolece de una
contradicción profunda al establecer que la misma no tiene carácter vinculante, pero manda que
deba ser tomada en cuenta por las autoridades y representantes en los niveles de decisión. Por otro
lado, cabe enfatizar que la Constitución Política del Estado al consagrar en el Art. 30 los derechos
de los Pueblos Indígenas, Originario Campesinos, en su numeral 15 referido al derecho a la
consulta previa y obligatoria, no establece restricción alguna ni especifica que dicha figura no
tendrá carácter vinculante, por consiguiente una norma inferior como es la Ley del Régimen
Electoral, no puede anteponerse a la norma suprema, en ese sentido lo previsto en el Art. 39 de la
señalada Ley No. 026, resulta inaplicable, en atención a la primacía constitucional consagrada en el
Art. 410 de la Carta Magna boliviana.
5. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2003/2010-R 25 DE OCTUBRE DEL
2010
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A favor de la Asamblea del Pueblo Guaraní de Itika Guasu (APG-IG) en la que se reconoce
su derecho a la consulta y a la propiedad de la Tierra Comunitaria de Origen (TCO),
sentencia que fue formalmente comunicada a la organización en fecha 12 de abril del 2011.
El Tribunal Constitucional en la sentencia deniega la solicitud de tutela a SEDECA que
argumentaba en su demanda que la APG-IG habría lesionado su derecho a reunirse y asociarse
para fines lícitos y al trabajo, al observar un convenio firmado entre esta institución y la empresa
Petrosur S.R.L., por el cual SEDECA brindaba a la empresa un campamento ubicado en territorio
del pueblo guaraní de Itika Guasu, ya que tal decisión no respetó el derecho del pueblo indígena a
la consulta.
La sentencia del Tribunal Constitucional se basa en la Constitución Política del Estado, el
Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre
“Comunidades Cautivas: Situación del Pueblo Indígena Guaraní y formas contemporáneas de
esclavitud en el Chaco de Bolivia”, además recurre a la jurisprudencia sentada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en relación al caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam en la
que se reconoce el derecho al consentimiento en caso de implementarse en territorios indígenas
planes de desarrollo o inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto. Incluso la
sentencia menciona que “…se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo
que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto…”. El
Tribunal Constitucional exhorta en la sentencia a los órganos del poder público e instituciones
estatales a cumplir con las normas internacionales y constitucionales relacionadas con los derechos
de los pueblos indígenas.
6. LA EVALUACIÓN DE IMPACTOS EN LOS DERECHOS
HUMANOS (EIDH) COMO HERRAMIENTA DE PROTECCIÓN.
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La Evaluación de Impactos en los Derechos Humanos (EIDH)
aplicada a un proyecto de inversión, analiza la situación de los
derechos humanos de la población afectada, valora el grado de
disfrute de tales derechos en la práctica y la contrasta con los
compromisos asumidos por el Estado en el marco internacional de
derechos humanos.
La EIDH toma como principal referencia la obligación primigenia
del Estado en cuanto al respeto y protección de los derechos
humanos, al tiempo que presta atención a las responsabilidades
que tienen agentes no estatales, léase en este caso Empresas, de
respetar los derechos humanos, evitar beneficiarse y ser cómplices
de situaciones de violación de los mismos.
La EIDH de una inversión privada busca identificar los impactos
que dicha inversión tiene, tuvo o puede tener sobre los derechos
humanos, a través de la recopilación, documentación y análisis de
la información que, como en el presente caso, debe ser adaptada
metodológicamente a cada situación concreta.
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1. El problema de la Industria Extractiva