Concepto de Fuente en Derecho
• El Derecho positivo como sistema de reglas
tendientes a orientar las conductas de
individuos o conjuntos de individuos en una
sociedad dada, con la finalidad de lograr la
realización práctica de un modo de
convivencia, organizado en base a un Orden
Jurídico informado explícita o implícitamente
por un sistema de valores.
• FUENTES FORMALES.- Son los “modos y formas
mediante los que se manifiestan y concretan en
la colectividad humana organizada las normas
que constituyen el Derecho positivo o vigente”
• En los actuales Estados de Derecho ellas son: la
ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y
la autonomía de la voluntad, siendo diferente la
jerarquía en que se ordenan en las distintas
legislaciones nacionales y en la legislación
internacional, aún cuando en todos ellos se
reconoce la ley como fuente de primer orden.
• Desde un punto de vista puramente técnico, al
hablar de fuentes del Derecho se está
haciendo referencia al cómo se generan las
normas jurídicas, al “modo de producción de
las normas jurídicas” en un doble sentido:
• Formal, en cuanto modos o formas de
manifestación del Derecho, a través de la ley
o a través de costumbre: fuente en sentido
formal.
• Material, al considerar las instituciones o
grupos sociales que tienen capacidad
normativa (parlamento, el gobierno): fuente
en sentido material.
FUENTES FORMALES .- La Legislación.1.- LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
• Es la norma fundamental del Ordenamiento
Juridico que se ocupa de organizar el Estado y la
forma de gobierno y de fijar las atribuciones y
limites a los ejercicios de los poderes públicos.
• Estatuto jurídico básico de un Estado, que
determina los atributos del poder y las garantías
individuales y sociales.
Clasificaciones:
Según su forma de expresión:
• Consuetudinarias: Son aquellas que la
totalidad o parte de su contenido no se
incluye en el texto escrito formalmente
promulgado, siendo la costumbre jurídica
quién le reconoce rango constitucional.
• Escritas: Son aquellas cuyos preceptos se
contienen en uno o más documentos,
formalmente promulgados.
Según su eficacia:
• Nominales: Son aquellas en que algunos o
todos sus preceptos no son objeto de un
efectivo cumplimiento o respeto.
• Reales o Semanticas: Son efectivas
regulaciones de la vida social (Se cumplen)
•
Según el procedimiento establecimiento para su
modificación
• Rígidas: . Son aquellas que establecen tramites y
formalidades numerosas y complejas para su
modificación, incluso pueden llegar a prohibir la
modificación de alguna de sus disposiciones (Cláusulas
pétreas) Son aquellas que no facultan a los poderes
del Estado para modificarlas y en consecuencia no
contempla un procedimiento para tal efecto.
• Semirigidas: Permiten reformar sus disposiciones de
acuerdo a un procedimiento especial
• Flexibles: Permiten modificar sus posiciones de
acuerdo al mismo procedimiento establecido para una
ley ordinaria.
DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Const 1993
Artículo 206°.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada
por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus
miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse
el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número
legal de congresistas.
• La ley de reforma constitucional no puede ser observada por
el Presidente de la República.
• La iniciativa de reforma constitucional corresponde al
Presidente de la República, con aprobación del Consejo de
Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos
equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de de la
población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.
Según su extensión:
• Breves o sumarias: Se limitan a regular los
aspectos más fundamentales de la
organización política.
• Extensas o desarrolladas:
Regulan en
forma detallada los aspectos que contempla.
Contenido o funciones
• Orgánica o institucional: En virtud de esta
función determina la forma del Estado,
también la organización y atribuciones de los
poderes del Estado
• Sustantiva o dogmática: Por su intermedio se
establecen los derechos y deberes
constitucionales con sus respectivas garantías
Supremacía Constitucional
• A la Constitución Política se le subordinan el resto
de las fuentes formales, esta subordinación se
cumple de un punto de vista de forma y de fondo.
• Punto de vista de forma: El resto de las Fuentes
formales solo pueden ser creadas por los órganos
y en virtud de los procedimientos establecidos
por la Constitución Política, quién y como hacen
una ley, la Constitución dice quien o quienes
• Punto de vista de fondo: El contenido del resto
de las Fuentes formales no puede estar en
contradicción con el contenido de la
Constitución
2.TRATADOS INTERNACIONALES
• Estos son acuerdos suscritos entre sujetos de
Derecho Internacional Público regidos por éste y
destinados a producir efectos jurídicos. Una vez
ratificados y publicados oficialmente en el Diario
Oficial pasan a formar parte del Ordenamiento
jurídico interno
Sujetos de Derecho Internacional Público
• Son los Estados soberanos y las organizaciones
internacionales supranacionales (OEA-Onu- Otan,
etc.)
Clasificación
• Según el número de partes contratantes:
• Bilaterales:
suscrita por dos partes.
• Multilaterales: más de dos partes.
• Tratados abiertos: aquellos en que pueden
participar sujetos que no han negociado en el
mismo.
• Tratados cerrados: aquellos que se aplican
solo respecto de las partes que han
negociado.
Formación de un Tratado Internacional
• Etapa preliminar
• Negociación: conjunto de actuaciones en que los sujetos estudian,
discuten y buscan posibilidades de acuerdo sobre una determinada
materia.
• Adopción del texto: esta es la discusión en orden al texto definitivo que se
acoge.
• Autentificación del texto: los representantes de las partes negociadoras,
firman el “texto adoptado”.
•
•
•
•
•
•
Etapa Interna: Esta tiene dos fases:
La aprobación por el poder legislativo.
La ratificación del Jefe de Estado.
Etapa externa:
Aquí se produce el canje (cambio) de los “instrumentos de ratificación” en
el caso de los tratados bilaterales o bien el depósito de dichos
instrumentos en la secretaría del Organismo Internacional pertinente en el
caso de los tratados multilaterales.
• Constitucion Politica 1993
• Artículo 55°.- Los tratados
celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del
derecho nacional.
Artículo 56°.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
antes de su ratificación por el Presidente de la República,
siempre que versen sobre las siguientes materias:
– Derechos Humanos.
–
– Soberanía, dominio o integridad del Estado.
–
– Defensa Nacional.
–
– Obligaciones financieras del Estado.
–
• También deben ser aprobados por el Congreso los tratados
que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen
modificación o derogación de alguna ley y los que requieren
medidas legislativas para su ejecución.
Disposiciones finales y transitorias Const 1993
Cuarta.Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú.
• Artículo 57°.- El Presidente de la
República puede celebrar o ratificar
tratados o adherir a éstos sin el
requisito de la aprobación previa del
Congreso en materias no
contempladas en el artículo
precedente. En todos esos casos, debe
dar cuenta al Congreso.
3.- LA
LEY
Ley es una regla social obligatoria, establecida
con carácter permanente por la autoridad
pública y sancionada por la fuerza.
Marcel Planiol
Acepciones de la Ley
• Según su origen:
• Ley en sentido amplio o legislación, entendiendo
como tal el conjunto de normas emanadas de las
autoridades del Estado, en virtud a la potestad
normativa del Estado, que según un
procedimiento preestablecido, abarca en general
las fuentes formales que emanan de esta.
• Ley en sentido estricto, aquella elaborada
básicamente, por el poder legislativo, en la forma
pre-establecida por el Ordenamiento Jurídico.
• Constitucion Politica 1993
• Artículo 102°.- Son atribuciones del Congreso:
Dar leyes y resoluciones legislativas, así como
interpretar, modificar o derogar las existentes.
• Artículo 108°.- La ley aprobada según lo previsto por la
Constitución, se envía al Presidente de la República
para su promulgación dentro de un plazo de quince
días. En caso de no promulgación por el Presidente de
la República, la promulga el Presidente del Congreso, o
el de la Comisión Permanente, según corresponda.
• Si el Presidente de la República tiene observaciones
que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada
en el Congreso, las presenta a éste en el mencionado
término de quince días.
• Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la
promulga, con el voto de más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso.
• Artículo 106°.- Mediante leyes orgánicas se regulan la
estructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la Constitución, así como también
las otras materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida en la Constitución.
• Los proyectos de ley orgánica se tramitan como
cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación,
se requiere el voto de más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso.
4.-DECRETOS LEGISLATIVOS
• Son decretos dictados por el poder ejecutivo
sobre materias propias de una ley en virtud de
una delegación de facultades hecha por el
poder legislativo.
Constitucion Politica del Peru
• Artículo 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos
legislativos, sobre la materia específica y por el plazo
determinado establecidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables
a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos
están sometidos, en cuanto a su promulgación,
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas
que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a
la Comisión Permanente de cada decreto legislativo.
Artículo 101°.- (…) Atribuciones de la Comisión
Permanente:
• No pueden delegarse a la Comisión
Permanente materias relativas a reforma
constitucional, ni a la aprobación de tratados
internacionales, leyes orgánicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la
República.
5.- DECRETOS DE URGENCIA
Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la
República:
Inc 19.- Dictar medidas extraordinarias,
mediante decretos de urgencia con fuerza de
ley, en materia económica y financiera,
cuando así lo requiere el interés nacional y
con cargo de dar cuenta al Congreso. El
Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia.
6.-Decretos ley.- Gob de Facto
7.-Resolucion legislativa.- Reglamentos del
Congreso, ratificación tratados, etc
8.- ODENANZAS REGIONALES
Const 1993
Artículo 192°.- Los gobiernos regionales (…)
Son competentes para:
Inc 6.- Dictar las normas inherentes a la
gestión regional.
9.- ODENANZAS MUNICIPALES
Const Pol. 1993
Artículo 195°.- Los gobiernos locales (…)
Son competentes para:
Inc 4.- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos municipales, conforme a ley.
Inc5.- Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos
locales de su responsabilidad.
Inc8.- Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de
educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente,
sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo,
circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos
arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme
a ley.
10.- DECRETOS SUPREMOS
Const 1993
Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la
República:
In c 1.- Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los
tratados, leyes y demás disposiciones legales.
Inc 8.- Ejercer la potestad de reglamentar las leyes
sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro
de tales límites, dictar decretos y resoluciones
• RESOLUCION SUPREMA
• RESOLUCION MINISTERIAL
• RESOLUCION DIRECTORAL, SUBDIRECTORAL,
JEFATURAL, ETC ( DE ACUERDO AL ORGANO
QUE LA SUSCRIBE)
• DECRETOS REGIONALES
• EDICTOS MUNICIPALES
• Artículo 200°.- Son garantías constitucionales:
Inc 4.- La Acción de Inconstitucionalidad, que
procede contra las normas que tienen rango
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo.
Inc 5.- La Acción Popular, que procede, por
infracción de la Constitución y de la ley, contra
los reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carácter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
Const Pol 1993
• Artículo 204°.- La sentencia del Tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma
se publica en el diario oficial. Al día siguiente
de la publicación, dicha norma queda sin
efecto.
• No tiene efecto retroactivo la sentencia del
Tribunal que declara inconstitucional, en todo
o en parte, una norma legal.
Const pol 1993
• Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a
la Constitución y a las leyes.
• En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior.
Decreto Supremo Nº 017-93-JUS LEY ORGANICA
DEL PODER JUDICIAL.- LOPJ
• Artículo 14.- Supremacía de la norma
constitucional y control difuso de la Constitución.
De conformidad con el Art. 236 de la
Constitución, cuando los Magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su
competencia, en cualquier clase de proceso o
especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley,
resuelven la causa con arreglo a la primera.(*)
• Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si
no fueran impugnadas. Lo son igualmente las
sentencias en segunda instancia en las que se aplique
este mismo precepto, aun cuando contra éstas no
quepa recurso de casación.
• En todos estos casos los magistrados se limitan a
declarar la inaplicación de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto,
sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma
y modo que la Constitución establece.
• Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el
mismo principio, no requiriéndose la elevación en
consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular.
• Si bien la constitución política art 201 define
la Tribunal constitucional como órgano de
control de la constitucionalidad es la ley
Orgánica del Tribunal Constitucional la que lo
identifica como interprete supremo
• LEY N° 28301 LEY ORGÁNICA TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.- LOTC
Artículo 1°.- Definición
• El Tribunal Constitucional es el órgano
supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad. Es autónomo e
independiente de los demás constitucionales.
Se encuentra sometido sólo a la Constitución y
a su Ley Orgánica.
• PRIMERA DISPOSICION FINAL - Los jueces y
Tribunales interpretan y aplican las leyes y
toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos, bajo
responsabilidad.
• CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL LEY Nº
28237
Titulo preliminar
• Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación
Constitucional
• Cuando exista incompatibilidad entre una
norma constitucional y otra de inferior
jerarquía, el Juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una
interpretación conforme a la Constitución.
• Los Jueces no pueden dejar de aplicar una
norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de
acción popular.
• Los Jueces interpretan y aplican las leyes o
toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
Codigo Procesal Constitucional
• Artículo 77.- Procedencia de la demanda de
inconstitucionalidad
• La demanda de inconstitucionalidad procede
contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados que hayan requerido o no
la aprobación del Congreso conforme a los
artículos 56 y 57 de la Constitución,
Reglamento del Congreso, normas regionales
de carácter general y ordenanzas municipales.
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