Dr. BORIS BARRIOS GONZALEZ
Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Derecho
Procesal penal
Programa de Maestría de la Universidad Interamericana de
Panamá (UIP)
Presidente de la Asociación Panameña de Derecho Procesal
Constitucional.
(Conferencia dictada en el 8vo Congreso internacional de
Derecho, organizado por la Universidad de Ixtlahuaca, CUI,
Estado de México, 23 de octubre de 2013.
PLANTEAMIENTO
 A lo largo de la transición que va de las doctrinas del
constitucionalismo liberal al constitucionalismo de la
segunda posguerra (neoconstitucionalismo), la
elaboración del concepto de “derecho” ha sido un
problema complejo a lo largo de su evolución y hasta
contradictorio en algunas de sus fases; y el
constitucionalismo de la segunda posguerra trasladó
esa complejidad a la definición de los Derechos
Fundamentales y, consecuentemente, ha conllevado a
un replanteamiento de la teoría política, de la teoría
constitucional, de la teoría jurídica y de manera
inevitable de la teoría del proceso.
APARICIÓN DEL ESTADO LIBERAL
 LA REVOLUCIÓN FRANCESA.
 La toma de la bastilla (La cárcel)
 Fue una revolución burguesa.
 CAE LA MONARQUÍA…APARECE LA BURGUECÍA.


El control del poder económico
El control del poder político (El parlamento)
LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO
LIBERAL
 PRIMERO: El Estado Abstencionista
 APARECE EL SINDICALISMO COMO PRIMERA
FORMA DE ORGANIZACIÓON DE LA CLASE
TRABAJADORA.
 EL ESTADO LIBERAL RECONOCE CONQUISTAS A
LOS TRABAJADORES (El día del trabajador)
LA INFLUENCIA DEL HANS KELSEN
CON LA CONSTITUCIÓN
AUSTRIACA DE 1920… y la Teoría
Pura del derecho
 SE SOSLAYA LA INFLUENCIA DE JOHN
RAWLS
Y SU “TEORÍA DE LA JUDTICIA” (Baltimore, 1921)
Es una teoría basada en la justicia
como imparcialidad
LA SEGUNDA GUERRA
MUNDIAL (1945)
 NACE LA ONU
 La Carta Constitutiva de la ONU
 LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS (1948)
APARECE EL
CONSTITUCIONALISMO DE LA
SEGUNDA POSGUERRA
 CON EL CONSTITUCIONALISMO DE LA SEGUNDA
POSGUERRA APARECE EL EN LA EUROPA
CONTINENTAL
 EL ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y
DEMOCRÁTICO DE DERECHO
(Francia, Italia, Alemania,
Portugal, España…)
ASIMILACIÓN DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y
DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN
LATINOAMERICA
 LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO LIBERAL
LATINOAMERICANO AL ESTADO
CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERECHO…se produce mediante constituyentes o
reformas constitucionales… BRASIL, COLOMBIA,
ARGENTINA, PERÚ…ETC
HACIA EL CAMBIO DE PARADIGMAS
EN EL DERECHO:…EL ANTECEDENTE
DEL DEBATE HART-DWORKIN
 La edición del “Concepto de Derecho” de Hart, en 1961,
produce el profuso y transformador debate con Ronald
Dworkin sobre “La Decisión Judicial”; y es que para
aproximarnos a la teoría jurídica de finales del Siglo XX es
imprescindible entender el debate entre Hart - Dworkin, y la
confrontación entre la justicia de reglas y la justicia de
principios, porque representan las dos corrientes de
pensamiento jurídico que han pugnado por la hegemonía
ideológica en el modelo de interpretación y aplicación del
derecho en manos de los operadores de justicia
LOS EFECTOS DEL DEBATE HARTDWORKIN
 Luego de la consagración del constitucionalismo de la
segunda posguerra, que trae la transformación del
Estado hacia la protección y tutela de los derechos
humanos y fundamentales, el debate Hart vs Dworkin
vino a transformar, desde la misma teoría jurídica, las
visiones contemporáneas acerca del papel de los
operadores de justicia constitucional y legal, y no sólo
en base a la evolución del concepto de derecho sino,
también, en base a la relación entre el derecho, la
política, la sociología y la moral
APARECEN LOS TRIBUNALES Y
CORTES CONSTITUCIONALES …Y EL
ACTIVISMO JUDICIAL.
 El debate Hart - Dworkin se produce en un escenario de crisis
sociales, en el que la administración de justicia se manifiesta
cargado del protagonismo de los jueces, la aparición de las Cortes
y Tribunales constitucionales cuyo funcionamiento se caracteriza
por un activismo judicial sobre temas sensibles de la vida social y
política, y las nuevas cortes y tribunales constitucionales de la
Europa continental y de los Estados Unidos de Norteamérica
elaboran precedentes jurisprudenciales que rompen con el viejo
esquema de la justicia de reglas basada en el positivismo jurídico y
Dworkin plantea las bases del pospositivismo y el debate
evoluciona hacia un Neoconstitucionalismo que hoy trastoca las
bases mismas del constitucionalismo moderno que plantea
modelos de aplicación e interpretación de la constitución cuyo
efectos directos sobre los ordenamientos jurídicos es inevitable.
DEL DEBATE HART-DWORKIN A
LAS TEORÍAS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y
LOS DERECHOS HUMANOS Y
FUNDAMENTALES.
EL CAMBIO DE CULTURA…
Del Siglo XX al Siglo XXI
 Luego del debate Hart – Dworkin aparece publicada,
por primera vez, en 1978, la obra: “Teoría de la
Argumentación Jurídica” de Robert Alexy, la cual por
su aporte transformador sobre la teoría jurídica es
traducida a diversos idiomas y se constituye, junto con
“Legal Reasoning and Legal Theory” de Neil
MacCormick, en una de las obras más influeyentes en
la cultura jurídica de finales del Siglo XX y lo que va del
Siglo XXI, y en su conjunto dual constituyen el
fundamento ideológico de la “teoría estándar de la
argumentación jurídica”.
Del positivismo lógico jurídico y la
motivación …al discurso práctico
racional…
Y LA ARGUMENTACIÓN
 La “Teoría de la Argumentación Jurídica” de Alexy
aborda, desde la filosofía, el problema de la
argumentación de las decisiones jurídicas y judiciales y
se sustenta en que ésta, la argumentación jurídica, es
un caso especial del discurso práctico racional y del
discurso moral
A la Teoría de la Argumentación
Jurídica le sigue la Teoría de los
derechos Fundamentales.
 En 1986, aparece en Frankfurt, Alemania, bajo el título
original “Theorie Der Grundrechte” el segundo libro de
importancia histórica de Robert Alexy: “Teoría de Los
Derechos Fundamentales”, el cual es traducido al
Castellano por Ernesto Garzón Valdez, revisado por
Ruth Zimmerling y publicado por el Centro de Estadios
Políticos en 1993
La sustentación de “Los Derechos
Fundamentales de Alexy”…”Ley de
Bon”
 El contexto práctico de la obra de Alexy: “Los Derechos
Fundamentales”, encuentra sustentación en la “Ley
Fundamental de Alemania” de 1949 que incluye en su
primer título un catálogo de derechos fundamentales y
en donde se utiliza la denominación de “Derechos
Fundamentales” y, en especial, por medio de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
alemán.
Influencia del Libro: “Los Derechos
Fundamentales” de Alexy
 La obra de Robert Alexy, “Teoría de los Derechos
Fundamentales”, primero, desde su aparición en
Alemania (1986) y, segundo, su traducción y
publicación en castellano (1993), ha ejercido una
influencia decisiva en la transformación de la filosofía
del derecho, en la transformación de la teoría política
y, definitivamente, en la transformación de la teoría
jurídica; y hoy nos lleva a profundos debates en torno a
la teoría del proceso en el replanteamiento de
conceptos y de instituciones que otrora fueron
sagradas para el procesalismo clásico.
Aparece Ferrajoli y la teoría del
garantismo
 A lado de Robert Alexy hoy se lee el nombre de Luigi
Ferrajoli, que en 1989 en Roma (Bari), publica su obra:
“Dirito e ragione”. Teoría del Garantismo Penal”, cuya
versión al castellano aparece en 1995 con el título de
“Derecho y Razón”, sin soslayar la importancia de su
obra “El Derecho Dúctil”.
ZAGREBELSKY y la Constitución
viviente en “El Derecho Dúctil”.
 En 1992 aparece en Torino, la obra original de Gustavo
Zagrebelsky, “El Derecho Dúctil” (Il Diritto mitte.
Legge diriti giustizia. Giulio Einaudi editore, S.p.a.,
Torino), y su primera edición en castellano, en
traducción de Marina Gascón en 1995.
DICE ZAGREBELSKY:
Valores y principios
 “La existencia de valores y principios, sobre la que hoy
debe basarse necesariamente una Constitución para
no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y
al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base
material pluralista, exige que cada uno de tales valores
y principios se asuma con carácter no absoluto,
compatible con aquellos otros con los que debe
convivir. Solamente asume carácter absoluto el
metavalor que se expresa en el doble imperativo del
pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto
sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo
referente al aspecto procedimental)
ZAGREBELSKY: Lo fundamental
no está en los Códigos
 Sagrebelsky aborda, desde la nueva concepción del Estado
constitucional contemporáneo, el replanteamiento de la
interpretación de los Derecho Humanos y en toda su obra
se plantea la búsqueda de la respuesta de si ¿los Derechos
Humanos dependen de la ley? Y delimita la relación entre
Ley y Justicia. Y de la obra “El Derecho Dúctil” de
Zagrebelsky emerge el debate en torno a establecer lo que
es realmente fundamental pero, que además, lo
fundamental no está contenido en los códigos. Lo
fundamental, para Sagrebelsky viene dado por la
“constitución viviente” que está determinada por los
principios y el pluralismo cultural, por lo ético, lo religioso
y lo político que son valores que moldean la sociedad
actual.
ZAGREBELSKY es puente ideológico
del Estado Liberal al Estado social
 La obra de Sagrebelsky hace un recorrido por la historia
europea en la transición que va del Estado de derecho del
Siglo XIX (Estado liberal) al Estado constitucional
contemporáneo (Estado social) y su principal contribución
radica en exponer que las normas jurídicas ya no son la
expresión de intereses a modelo del Estado liberal de
derecho ni la formulación de conceptos inmutables que se
pretenda imponer; y es que para Sagrebelsky, en efecto, los
principios entran en contacto con los casos de la vida real y
esa relación existencial y axiológica deben guiar al operador
de justicia en la aplicación de la ley y no ser simple “boca de
la ley”. Principios y valores axiológicos y no en normas de
reglas inmutables.
EL NEOPROCESALISMO Y SUS
POSTULADOS
 De la justicia de reglas a la justicia de principios:
 El Juicio de Ponderación.
 El Principio de proporcionalidad.
 La Racionalidad del proceso:
 Discurso práctico racional
 Argumentación
CUALES SON LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES?
La relación entre los Derechos
Humanos y los Derechos
Fundamentales
Una relación de género a
especie
TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES…(1)
 PRIMERA TIPOLOGÍA: Los derechos humanos.

 Estos son los derechos primarios de las persona, o los seres
vivos independiente de su ciudadanía o de su capacidad de
obrar.

 SEGUNDA TIPOLOGÍA: Los derechos civiles.

 Estos son los derechos o secundarios de la persona que
corresponden a los ciudadanos y están relacionados con la
capacidad de obrar. El ejemplo de esto es la capacidad de
contratar.
TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES…(2)
 TERCERA TIPOLOGÍA: Los derechos públicos.

 Estos son derechos primarios del ciudadano con
independencia de su posibilidad de actuar. Ejemplo los
derechos sociales.

 CUARTA CA TIPOLOGÍA: Los derechos políticos.

 Estos son derechos secundarios al ciudadano. Se otorga a
los ciudadanos capaces de actuar. Ejemplo el derecho al
voto.
LA TUTELA JURISDICCIONAL DE
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
 De
la justicia de reglas a la
justicia de principios
LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES
PARA LA PROTECCIÓN Y TUTELA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
 HABEAS CORPUS… Su transformación en la justicia





penal acusatoria.
AMPARO… La universalización del amparo
HABEAS DATA… En evolución
TUTELA …(En Colombia)… (El juicio se seguranza en
Brasil)
INCONSTITUCIONALIDAD
Control de Constitucionalidad y Convencionalidad
CONTROL DIFUSO
VS
CONTROL CONCENTRATO
 ¿QUE DEBE HACER EL OPERADOR DE JUSTICIA?
 ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA
CONVENCIÓN
 Las condenas de la Corte Interamericana de los
DH a pesar del control de constitucionalidad
CONCLUSIONES
SE IMPONE EL CAMBIO DE
PARADIGMAS
 EL CAMBIO DE PARADIGMAS IMPLICA UN
CAMBIO DE CULTURA
PRIMERA CONCLUSIÓN
 DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
AL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y
DE LOS DERECHOS
(NEOCONSTITUCIONALISMO).
SEGUNDA CONCLUSIÓN
 DEL POSITIVISMO LÓGICO JURÍDICO A
LA HERMENÉUTICA, AL DISCURSO
PRÁCTICO RACIONAL Y LA
ARGUMENTACIÓN.
TERCERA CONCLUSIÓN
 DE LA JUSTICIA DE REGLAS A LA
JUSTICIA DE PRINCIPIOS
CUARTA CONCLUSIÓN
 DEL JUEZ CODEGUERO AL JUEZ
GARANTE DE LA CONSTITUCIÓN Y DE
LA CONVENCIONALIDAD
GRACIAS
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NEOPROCESALISMO Sus fundamentos ideológicos