Teoría General del Instrumento
Notarial
JORGE LUIS GONZALES LOLI
NOTARIO DE LIMA
FE PUBLICA
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Fe: Creer en lo que no percibimos a través de
nuestros sentidos.
Fe Voluntaria vs Fe Obligatoria.
Fe Pública: Obligación que impone el Estado a
los miembros de la colectividad para tener por
cierto lo que no presenciaron y que consta en
un documento
Consecuentemente, las características básicas
de la fe pública son: a) Ser obligatoria; b)
Originarse en el Estado.
FE PUBLICA
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“El Fundamento de la Fe Pública Notarial la constituye
la necesidad de certidumbre que deben tener los actos
de los particulares, a fin de que el Estado pueda
proteger los derechos dimanantes de éstos,
garantízándolos contra cualquier violación, y, en tal
sentido, la fe pública llena una misión preventiva al
constituir los actos que ella ampara en una forma de
prueba preconstituida, suficiente para poder resolver e
impedir posibles litigios” VERDEJO REYES
Concordar con los Artículos 2°, 24° y 124° de la Ley
del Notariado Peruana. (D. Leg. 1049)
FE PUBLICA
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Nociones:
– Presunción Legal de Verdad
– Imperativo Jurídico de verdad impuesto por el Estado, en tanto
no se pruebe su falsedad.
– Seguridad Jurídica que otorga el Estado respecto a que un
hecho es verdadero.
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Concepto General: “Imperativo Jurídico que impone el
Estado a un pasivo contingente universal, por
considerar cierta y verdadera la celebración de un acto
o el acaecer de un evento, que no percibe este
contingente por sus sentidos. También es el contenido
del instrumento que los contiene” - RÍOS HELLIG
FE PUBLICA
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Es única, por emanar del Estado, pero para fines
didácticos se le clasifica en función de la persona de
quien emana (Notarial, Judicial, Administrativa, etc.)
La Forma Pública no es la Regla General de los Actos
Jurídicos, por el contrario la regla general es la
consensualidad (Art. 143° del CC), siendo que sólo se
ocasiona la nulidad por defecto formal, cuando está
expresamente prevista en la Ley (Artículo 140° inc. 4
del C.C.). Entonces, salvo norma expresa en contrario, la
forma pública u otras especiales, son solo prueba del
acto (Ad-Probationem) y no forma esencial (AdSolemnitatem)
PRINCIPIOS GENERALES EN LA FORMALIDAD DE
LOS ACTOS Y CONTRATOS
1.- LIBERTAD DE FORMA : CUANDO LA LEY NO DESIGNA UNA FORMA
ESPECIAL PARA UN ACTO JURÍDICO , LOS INTERESADOS PUEDEN
USAR LA QUE JUZGUEN MAS CONVENIENTE. (ARTÍCULO 143 DEL
C.C.)
2.- FORMALIDAD AD PROBATIONEM: SI LA LEY IMPONE UNA
FORMALIDAD, SIN SANCIONAR CON NULIDAD LA INOBSERVANCIA
DE ELLA. SÓLO CONSTITUYE MEDIO DE PRUEBA. AR´TÍCULO (144
DEL C.C.)
3.- FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM : SI LA LEY IMPONE UNA
FORMALIDAD, SANCIONANDO CON NULIDAD LA INOBSERVANCIA
DE LA MISMA. (ARTÍCULO 144 DEL C.C.)
4.- LA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO ORIGINAL DEBE EFECTUARSE
EN LA FORMA PRESCRITA PARA ESE CONTRATO. ( ART. 1413 DEL
C.C.)
FE PUBLICA
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Formalidad Ad-Solemnitatem: Poder para actos de
disposición (Art. 156° del C.C.), Separación de
Patrimonios (Art. 295° del C.C.), Donación Inmobiliaria
(Artículo 1625° del C.C.)
Fe como:
– Creencia: Efectos que produce respecto a terceros.
– Potestad: Al derivar de una persona.
– Medida de Valor Jurídico: Eficacia probatoria del instrumento
notarial
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La Fe se fija en el instrumento y permanece en el
tiempo, ya no dependiendo de su autor.
a)
b)
c)
d)
e)
CARACTERES DE LA FE PUBLICA
Por La Fe Pública se presume autenticidad
La Fe Pública produce eficacia probatoria
La Fe Pública es verdad oficial “ Erga Omnes “.
La Fe Pública transmite confianza colectiva.
La Fe Pública tiene una función preventiva y su
actual desarrollo forma la preparación de las
pruebas preconstituida, que no nacen en el
transcurso de un proceso, sino que son
anteriores a él.
Requisitos de la Fe Pública
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Evidencia
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Objetivación
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Coetaneidad
Instrumentos y Documentos
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Documento: Objetos producto de un acto humano,
que representen a otro hecho u objeto, persona,
escena natural o humana. Según Art. 233 del CPC
es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un
hecho, comprendiendo escritos públicos o privados,
impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos,
videos, audios, telemática y en general los objeto
que recojan, contengan o representen algún hecho
o una actividad humana o su contenido
Instrumentos: Papel Escrito y por lo general
firmado, para hacer constar un hecho o acto
Instrumentos Públicos y
Privados
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Los instrumentos se clasifican en instrumentos
públicos y privados, según el grado de
construcción forma y eficacia mediata e
inmediata, pues a los efectos de la seguridad
de los negocios es menester que ciertos actos
queden documentados de modo que el
instrumento en el que consten haga fe por si
mismos, es decir que no sea pasible de
desconocimiento ni su eficacia quede
supeditada
a
posteriores
pruebas
o
verificaciones
Instrumentos Públicos y
Privados
El instrumento privado, en contraposición al
instrumento público, tiene tres inconvenientes:
A) La facilidad de la falsificación de firmas,
adulteraciones o modificaciones
B) La posibilidad de ante-datar la fecha.
C) La falta de copia o de matriz.
Evolución instrumento público
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Glosadores
y
Canonistas:
documentos
notariales ya eran llamados instrumentos
públicos, conjuntamente con los judiciales. En
un sentido amplio, comprendían los sellados
por la autoridad (obispo príncipe, cabildo)
El documento del Notario (tabellio o notarius),
se denominaba, “scriptura pública confecta”
que era una de las cuatro categorías post
clásicos de documentos-
Evolución instrumento público
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Documentos Post Clásicos:
– Scriptura privata: solo suscrita por las partes. Como
oculta o secreta
– Scriptura quasi publice confecta: suscrita por tres o
más testigos, rogados e idóneos.
– Scriptura publice confecta: extendida por los
tabelliones notarii. También llamada instrumenta
publice confecta.
– Scriptura publica: documentos registrados en las
actas o custodiados por registros oficiales del
praeses provincial o de la curia municipal
Evolución instrumento público
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Posteriormente, los canonistas reemplazan la última categoria,
haciendo que el documento notarial pase a ser de scriptura o
instrumento publice confecta a ser scriptura o instrumento pública
(Decreta Alejandro III – Codex 2.22.2)
Como consecuencia de ello, eran instrumentos públicos, además
de los judiciales
– Per manum tabellionis in pública forma factum: documento
notarial.
– Instrumento publicum authentico sigilllo signatum: documento
sellado por Reyes, señores territoriales, obispos, etc
El instrumento privado corresponde a la scripta privata y,
probablemente, a la scriptura quasi publica confecta, cuando los
testigos habían fallecido
Evolución instrumento público
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Doctrina Notarialista Clásica: Siglo XI. Distinción entre original
(matriz) conservado por el Notario y la copia entregada a los
interesados. La redacción se hacia sobre la base del apunte o
minuta, hecha en el mismo documento, donde constaban los datos
a documentar (noticia). Luego noticia se extiende en instrumento
aparte, que ya no es sólo extracto sino una previa redacción,
denominada imbreviatura o abreviatura (primera redacción) que
conservaba el Notario, que toma el carácter de matriz. Recién,
luego el tabellion redactaba el documento que entregaba a las
partes. Entonces , la escrituración tenía dos momentos: la
imbreviatura, con intervención de las partes y testigos; y la
confección del documento sobre la imbreviatura, que realizaba
sólo el Notario. Para algunos, el término instrumentum publicum
debía reservarse para el documento entregado a las partes. Para
otros comprendía, también, el conservado por el Notario.
Evolución instrumento público
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En cuanto a sus formalidades, se distingue:
– Narración o Redacción de los Hechos o Tenor del Negocio
– Requisitos cumplidos por el Notario, las partes y los testigos
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Los requisitos eran distinguidos como:
– Solemnidades: No eran necesario ser expresadas en el documento
– Publicaciones: Requerían narración completa en el documento
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Requisitos según Textos Justinianeos: (C. 4.21.17)
– Puesta en limpio y firma de tres testigos.
– Autorización del tabellio (completio)
– Conformidad de las partes (absolutio)
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Sin embargo, el documento notarial no tenía pleno valor
probatorio, equivalente a la fides publica, sino mediante un
procedimiento judicial posterior (allegatio apud acta) o depositados
en archivos públicos. Sin embargo, en el siglo XII se abandona ello
y el documento surte efectos plenos sólo por haber sido autorizado
por Notario
Teorías sobre el instrumento
público
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Tesis Amplia: Basta la intervención de un agente o funcionario
público para que exista instrumento público, siempre que el
funcionario esté en ejercicio de sus atribuciones y reúna las formas
exigidas por la Ley
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Tesis Restringida: Es imprescindible que la ley específicamente
atribuya al oficial o funcionario la potestad de crear documentos
auténticos, es decir debe dotarse de función fedante
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Tesis Intermedia: No todo documento administrativo, es sin más
instrumento publico, pero ello no es exclusivo del desempeño de la
actividad fedante, pues también es público el
documento
autorizado, autenticado o refrendado; o, cuando el documento
fuera publicado en el Boletín Oficial o cuando una norma legal o
reglamentaría le atribuya al carácter de instrumento publico con la
sola constancia de suscripción por el funcionario actuante
El instrumento público en el
Derecho Peruano
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Artículo 235° CPC: Es documento público: 1. El otorgado por
funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y, 2.- La
escritura pública y demás otorgados ante o por Notaría según la
Ley del materia. La copia del documento público tiene el mismo
valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional
respectivo, notario público o fedatario, según corresponde.
Artículo 236° CPC: Documento privado es el que no tiene las
características
del documento público. La legalización o
certificación de un documento privado no lo convierte en público.
(Definición por negación). Nótese que la legalización o certificación
puede ser, inclusive, notarial. Documento auténtico vs. Documento
Público.
Artículo 245° CPC: Concepto de documentos de fecha cierta,
entre los que se encuentran aquellos presentados ante notario
publico, para que certifique la fecha o legalice la firma.
El instrumento público en el
Derecho Peruano
 EL INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL (Arts. 23 y 24 LN)
• POR MANDATO DE LEY O SOLICITUD DE PARTE
• EXTIENDE O AUTORICE
• EN EJERCICIO DE SU FUNCIÓN
• LIMITES DE SU COMPETENCIA
• FORMALIDADES DE LEY
• PRODUCEN FE:
• REALIZACIÓN DEL ACTO JURÍDICO
• HECHOS Y CIRUCUNSTANCIAS QUE EL NOTARIO PRESENCIE
• SE AGREGA EN EL D. LEG. 1045 QUE TAMBIÉN PRODUCEN FE AQUELLOS QUE
EL NOTARIO AUTORIZA UTILIZANDO LA TECNOLOGÍA DE FIRMAS Y
CERTIFICADOS DIGITALES
El instrumento público en el
Derecho Peruano
 CLASES DE INSTRUMENTOS NOTARIALES:
INSTRUMENTOS PÚBLICOS PROTOCOLARES:
ESCRITURAS Y DEMAS ACTAS QUE EL NOTARIO INCORPORA A SU PROTOCOLO.
INSTRUMENTOS MATRICES SUSCEPTIBLES DE TRASLADOS (ART. 25 LN)
INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES:
ACTAS Y CERTIFICACIONES QUE SE REFIEREN A ACTOS, HECHOS O CIRCUNSTANCIAS QUE
PRESENCIA O LE CONSTE AL NOTARIO POR RAZÓN DE SU FUNCIÓN (ART. 26 LN)

PROBLEMA:
¿SON TODOS LOS INSTRUMENTOS NOTARIALES INCLUYENDO UNA LEGALIZACIÓN DE
FIRMAS O UNA CERTIFCACIÓN DE REPRODUCCIÓN: INSTRUMENTOS PÚBLICOS EN
SENTIDO ESTRICTO?. CONSIDERAMOS QUE SÓLO SERÁN PUBLICOS AQUELLOS CUYA
AUTORÍA CORRESPONDE AL NOTARIO Y NO AQUELLOS EN LOS QUE INTERVIENE PARA
CERTIFICAR UN DOCUMENTO PRIVADO. INCLUSIVE, AÚN EN LOS INSTRUMENTOS
PROTOCOLARES, NO TODO LO QUE ELLOS CONTIENEN SE ENCUENTRA SUJETO A LA FE
NOTARIAL?
Efectos del Documento Notarial
•
Los instrumentos públicos notariales otorgados con
arreglo a ley producen fe respecto de la realización del
acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el
notario presencie. Este efecto es lo que se llama Fide
Instrumentorum y no abarca todo el instrumento, sino a
aquellas partes que responden a una comprobación
notarial. (Art. 24 LN)
Asimismo, existe una presunción, que en doctrina se
denomina Legalitas, en el sentido que el documento
notarial, al ser redactado por profesional del derecho, se
encuentra arreglado a derecho, debiendo el Notario
rechazar aquel Negocio contrario o prohibido por la Leyes.
(Arts. 19 “d” y 27 de la LN)
.
Valor Probatorio del Instrumento
Notarial
El Código Procesal Civil recoge el principio de libre
valoración de la prueba (Art. 197 del CPC), por lo que ya
no existe la clasificación de pruebas plenas o no.
Sin embargo, el mismo Código Procesal Civil reconoce el
carácter de instrumento público de la Escritura Pública, lo
cual la libera del proceso de reconocimiento, que sí es
procedente en el caso del documento privado (Art. 246
del CPC). Mas bien pueden servir para efectuar cotejo de
firma y letra en documentos privados atribuido al
otorgante (Art. 257 del CPC). A diferencia de los
documentos privados reconocidos judicialmente, su valor
es eficaz frente a todos, no sólo entre las partes, teniendo
fecha cierta desde su otorgamiento y no desde su
reconocimiento.
DOCUMENTO Y SISTEMAS
NOTARIALES (1)
NOTARIADO LATINO. COMO EL PERUANO, ESTA A CARGO DE
ABOGADOS QUE APLICAN DERECHO ESCRITO Y NO
CONSUETUDINARIO. LAS CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIO LATINO
A) Es un Asesor de las partes.
B) Interpreta la voluntad de las partes.
C) Redacta, Lee y Explica el documento.
D) Autoriza el instrumento, como reconocimiento del Estado.
E) Conserva el instrumento
F) Reproduce el instrumento; y,
G) Su Cargo es indefinido.
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JORGE LUIS GONZALES LOLI
DOCUMENTO Y SISTEMAS
NOTARIALES (2)
NOTARIADO ANGLOSAJÓN. EL NOTARIO NO TIENE ATRIBUCIONES NI LAS
OBLIGACIONES QUE POSEE EL NOTARIADO LATINO. EL “COMMON LAW”
DESCONOCE EL DOCUMENTO AUTÉNTICO Y SU EFICACIA DE FE PÚBLICA. EL
“PUBLIC NOTARY” SÓLO PUEDE SER CONSIDERADO COMO UN TESTIGO
“CALIFICADO”. SU FUNCIÓN SE LIMITA A:
A) Dar fe que una persona puso su firma y la identificó; y,
B) No redacta ni se introduce hasta el fondo del asunto, no vigila la legalidad del
acto (esto se deja a los tribunales, sin ninguna revisión previa, más que la de
preparar, en forma muchas veces parcial, los contratos).
C) Su cargo es temporal.
D) Carece de formación profesional, no asesorando a las partes ni conservando los
originales o matrices de los documentos.
JORGE LUIS GONZALES LOLI
DOCUMENTO YSISTEMAS
NOTARIALES (3)
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NOTARIADO TOTALITARIO: EN ACTUAL DESAPARICIÓN. ERA APLICABLE A LOS PAÍSES
DEL REGIMEN SOCIALISTA. EN ELLOS LA CONTRATACIÓN PRIVADA ERA CASI NULA.
EL NOTARIO ERA UN FUNCIONARIO PÚBLICO. COMO EJEMPLO TENEMOS EL
NOTARIADO CUBANO, EN EL CUAL SUS EXPONENTES SON FUNCIONARIOS
PÚBLICOS, VINCULADOS CON LOS ÓRGANOS LOCALES DEL LLAMADO PODER
POPULAR, CON AMPLIAS FACULTADES EN LA REDACCIÓN, LEGALIZACIÓN Y
CUSTODIA DE LAS CONTRATACIONES.
EN LA EX URSS, LOS NOTARIOS TENÍAN UNA FUNCIÓN DE CONSEJO, ERAN
CONSULTORES DE LAS PARTES, PERO LA LLAMADA “FUNCIÓN DE CONTROL” DEL
ESTADO SOVIÉTICO LIMITABA TREMENDAMENTE SU PARTICIPACIÓN O INJERENCIA
CON LOS ASUNTOS JURÍDICOS PRIVADOS.
LA MAYOR PARTE DE ESTOS SISTEMAS VIENE EVOLUCIONANDO HACIA UN
NOTARIADO DE TIPO LATINO.
JORGE LUIS GONZALES LOLI
DOCUMENTO Y SISTEMAS
NOTARIALES (4)
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EL NOTARIADO LATINO ES EL MÁS PERFECTO PARA BRINDAR SEGURIDAD JURÍDICA
PREVENTIVA. POR ELLO, EL NOTARIO DEBE SER UN PROFESIONAL DEL DERECHO E
INDEPENDIENTE DE CUALQUIER ORGANISMO O ENTIDAD QUE PUEDA INTERFERIR EN EL
EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. EL NOTARIO. “ NO ES UN SERVIDOR DEL ESTADO, NI DE LOS
PARTIDOS POLÍTICOS, NI DE LA PERSONA DE SUS DIRIGENTES, NI DE ENTES ECONÓMICOS O
DE CLASES SOCIALES, SINO FUNDAMENTALMENTE UN SERVIDOR DE LA LEY. SIRVIENDO A LA
LEY SIRVE DIRECTAMENTE A LOS PARTICULARES QUE RECLAMAN SU MINISTERIO Y SIRVE
TAMBIÉN AL ESTADO QUE EN ÉL DELEGÓ SU FUNCIÓN” (HOJMAN PEZOA)
UN NOTARIADO Y UN REGISTRO COMO EL NORTEAMERICANO NO CUMPLEN LO MÁS MÍNIMO
EL ROL DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA, POR ELLO LOS MAYORES COSTOS DE
CONTRATACIÓN SE TRASLADAN A LAS ASEGURADORAS DE TÍTULOS, PRODUCIENDO
INSEGURIDAD JURÍDICA Y LA PROLIFEREACIÓN DE LITIGIOS JUDICIALES. ADEMÁS LA EVENTUAL
INDEMNIZACIÓN SÓLO GENERA “SEGURIDAD ECONÓMICA”, PERO NO “SEGURIDAD JURÍDICA”
JORGE LUIS GONZALES LOLI
DOCUMENTO Y SISTEMAS
NOTARIALES (5)
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MIRANDA. “ EL DERECHO COMPARADO NOS DEMUESTRA EL PELIGRO IMPLÍCITO DE LOS
PROYECTOS DE REFORMA LEGISLATIVA QUE IMPORTAN LA PENETRACIÓN Y
CONSIGUIENTE DEFORMACIÓN DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIÓN Y CONSTITUCIÓN DE
DERECHOS REALES DE SUSTRATO LATINO, POR NORMAS EXTRAÍDAS CONSCIENTE O
INCONSCIENTEMENTE EN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE. ESTE PENETRACIÓN
PERSIGUE, EL PROPÓSITO, EN ALGUNOS CASOS EXPLÍCITO Y EN OTROS OCULTO, DE
ELIMINAR O MINIMINIZAR LA INTERVENCIÓN DEL NOTARIO DE TIPO LATINO, INVOCANDO
RAZONES DE MAYOR ECONOMÍA Y CELERIDAD. EN EFECTO, NO EXISTIRÁ LA ECONOMÍA
DE GASTOS EN LA MEDIDA QUE SE DEBE RECURRIR A LA CONTRATACIÓN DE UN SEGURO
DE TÍTULO. NO EXISTIRÁ TAMPOCO LA PRETENDIDA CELERIDAD. LA INSEGURIDAD
JURÍDICA REINANTE DETERMINA QUE EL CAMINO DEL CONTRATANTE DEBE RECORRER
EN LOS ESTADOS UNIDOS SEA PRÓDIGO EN TRAMPAS Y PELIGROS, Y POR TANTO, DEBA
RECORRERSE CON LENTITUD Y DESCONFIANZA.”
JORGE LUIS GONZALES LOLI
DOCUMENTO Y SISTEMAS
NOTARIALES (6)
EL SISTEMA NOTARIAL PERUANO ES PROPIO DEL SISTEMA DE NOTARIADO LATINO.
SEGÚN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONA DE FECHA 14 DE JUNIO DEL
2,O02. “NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO PERTENECE AL SISTEMA DEL DERECHO
CIVIL O LATINO, Y COMO TAL, A DIFERENCIA DEL COMMON LAW, SE BASA EN DERECHO
ESCRITO Y CODIFICADO, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 2° DEL DECRETO LEY N°
26002, LEY DEL NOTARIADO, NUESTRO PAÍS SE ADSCRIBE AL SISTEMA DE
ORGANIZACIÓN NOTARIAL DE TIPO LATINO (...) DICHA INTERVENCION NOTARIAL IMPLICA,
PUES, UNA DOBLE MISIÓN: DAR FE PÚBLICA Y FORMA A LOS ACTOS PARA ASÍ
GARANTIZAR LA SEGURIDAD JURÍDICA NO SÓLO A LAS PARTES SINO TAMBIÉN A
TERCEROS. POR ELLO, LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 2010° DEL CÓDIGO CIVIL,
INTRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 836, NO SÓLO AFECTABA EL PRINCIPIO
DE ESPECIALIZACIÓN, (...) SINO QUE PONÍA EN RIESGO LA SEGURIDAD JURÍDICA DE
FECHA CIERTA, DE LA SERIEDAD, AUTENTICACIÓN Y VERACIDAD DE LOS INSTRUMENTOS,
LO CUAL ACARREABA UNA DESNATURALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL”
JORGE LUIS GONZALES LOLI
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DERECHO NOTARIAL - DIPLOMADOS EN DERECHO