ASPECTOS LEGALES DE LA
CONTRATACIÓN
Convención de 1980 de las
Naciones Unidas sobre
Compraventa Internacional de
Mercaderías (CISG)
Santiago Talero – Gerente Legal-
Contenido
Aspectos preliminares
 Ámbito de Aplicación y Exclusiones
 Formación del contrato
 Aspectos y problemas sustanciales
 Datos estadísticos

Aspectos preliminares


La CISG fue aprobada el 11 de abril de 1980, en
el marco de una conferencia diplomática
realizada en la ciudad de Viena, en la cual
participaron representantes de 62 Estados y de 8
Organizaciones Internacionales.
El móvil que dio lugar a la preparación de la
CISG, radicó en buscar uniformidad entre las
legislaciones nacionales, con respecto al
tratamiento normativo de la compraventa
internacional de mercaderías.
Aspectos preliminares




El texto de la CISG contiene los compromisos
normativos alcanzados por los miembros del Grupo de
Trabajo, encargado de negociar y preparar el texto.
El problema fundamental que tiene la CISG, radica en la
adopción de normas de textura abierta, dada la
imposibilidad de alcanzar compromisos significativos en
determinadas materias.
Las normas, en muchos casos, contienen una premisa
inicial afín a una tradición jurídica, para luego formular
una serie de matices o excepciones, todo lo cual, hace
necesaria una labor de interpretación, así como una
redacción precisa del texto de los contratos.
En Colombia, la Convención está contenida en la Ley
518 de 1999, cuyo texto fue declarado exequible por la
Corte Constitucional.
Ámbito de aplicación y
exclusiones
El ámbito de aplicación de la CISG y las exclusiones allí
previstas, obedecen a consideraciones del siguiente orden:
(i) Territoriales o jurisdiccionales;
(ii) Sobre la naturaleza de los bienes;
(iii) Sobre la naturaleza o finalidad del contrato; y
(iv) Sobre aspectos legales o elementos estructurales del
negocio jurídico
Ámbito de aplicación y
exclusiones
(i) Territoriales o jurisdiccionales
En términos generales, las partes tienen su establecimiento
en Estados diferentes; y
-
-
Se pacta la aplicación de CISG;
Las partes provienen de Estados miembros; o
Las normas de derecho internacional privado
(DIP) determinan la aplicabilidad de la
CISG, salvo que el Estado de una de las
partes hubiere formulado una reserva de aplicación.
Probablemente, un tribunal de arbitramento
internacional desestime la aplicación de la reserva,
pero el reconocimiento y ejecución del laudo se
podría denegar en algunos países, bajo la
Convención de Nueva York.
Ámbito de aplicación y
exclusiones
(ii)
Sobre la naturaleza de los bienes
Se excluyen:
- Títulos valores e instrumentos
negociables
- Buques y aeronaves
- Bienes subastados
- Electricidad
* Commodities?
Ámbito de aplicación y
exclusiones
(iii)
Sobre la naturaleza o finalidad del contrato
Se excluyen:
- Contratos con consumidores, salvo criterio
de razonabilidad
- Contratos de obra
- Contratos con preponderancia de la
prestación de servicios
Ámbito de aplicación y
exclusiones
(iv)
Sobre aspectos legales o elementos
estructurales del negocio
Se excluye:
- Existencia y validez del contrato
- Efectos de la transferencia de dominio
- Parte II y Parte III, según reserva prevista en el
artículo 92 de CISG
- Responsabilidad por hecho ilícito (daños
personales – Régimen de Torts)
- Cualquier aspecto de CISG, según
estipulación de las partes
Ámbito de aplicación y
exclusiones
Según las exclusiones establecidas en la CISG, es
recomendable estipular una ley aplicable que supla los
vacíos de la convención. Ello daría respuesta a aspectos
puntuales del negocio, como lo son los relativos a su
existencia y validez.
También es pertinente pactar cláusulas sobre aspectos
específicos, que no se encuentren regulados por la CISG (ej.
Incoterms) o que sí se encuentren regulados, pero cuya
textura abierta amerite concretar su contenido (ej.
examinación de bienes o noción de incumplimiento
sustancial).
La redacción del contrato es un aspecto crucial para este
objetivo.
Formación del contrato
Este es uno de los aspectos en los cuales hubo mayores
discusiones entre los delegados que conformaron el Grupo
de Trabajo. Las discusiones evidencian las diferencias entre
las distintas tradiciones políticas y jurídicas involucradas.
La normatividad de la CISG en esta materia, se puede
clasificar en los siguientes temas:
(i)Perfeccionamiento
del contrato
(ii)Revocabilidad de ofertas
(iii)Principio de la identidad (Mirror Image Rule)
(iv)Contratos con precios indeterminados
(v) Consensualidad vs. Formalidad
Aspectos y problemas
sustanciales
Los aspectos y problemas sustanciales de la CISG, se
pueden identificar y resumir así:
Alcance
del principio de la buena fe
Aplicación de la costumbre mercantil
Noción del incumplimiento sustancial (“fundamental
breach”)
Examinación de los bienes
Recursos de las partes ante eventos de incumplimiento
(“remedies”)
Suspensión de la ejecución contractual
Aspectos y problemas
sustanciales
Alcance del principio de la buena fe:
- Posible inaplicación de la CISG a la responsabilidad
precontractual.
Sugerencia: Redacción amplia de la cláusula sobre ley
aplicable y escogencia de dicha ley en atención a los
objetivos de la contratación.
Aplicación de la costumbre mercantil:
- Posible aplicación de reglas inesperadas por las empresas
colombianas.
Sugerencia: Modulación del contenido del artículo 9.
Aspectos y problemas
sustanciales
Noción de incumplimiento sustancial (“fundamental breach”):
- Prima el principio de favor contractus
- Elementos normativos: (i) Detrimento sustancial según
expectativas legítimas; (ii) Previsibilidad subjetiva; y (iii)
Previsibilidad objetiva
- Recursos (remedies) aplicables
- Sugerencias: (i) Establecer ámbito de previsibilidad
(considerandos y responsabilidad profesional); (ii) Fijar
momento de referencia para establecer previsibilidad; (iii)
Establecer eventos de incumplimiento sustancial
Aspectos y problemas
sustanciales
Examinación de los bienes:
- Compromiso entre países desarrollados y países en vías de
desarrollo: artículos 38, 39, 40 y 44
- Criterios de razonabilidad
- Efectos del artículo 39
- Sugerencias: (i) Establecer cronogramas precisos de
examinación y notificación de defectos; (ii) Establecer ámbito
de previsibilidad para el vendedor, cuando el cliente es el
comprador (considerandos y responsabilidad profesional); y
(iii) Fijar pautas para el contenido de la notificación de
defectos.
Aspectos y problemas
sustanciales
Recursos de las partes ante eventos de incumplimiento:
-
Criterio diferenciador: noción de incumplimiento sustancial
Principio rector: favor contractus
Siempre es posible reclamar el pago de perjuicios
Dicotomía entre países civilistas y países del common law en
relación con los recursos típicos de su tradición jurídica
Aspectos y problemas
sustanciales
Recursos de las partes ante eventos de incumplimiento:
Ante incumplimiento sustancial:
-
Terminación unilateral por incumplimiento
A favor del comprador: artículo 49(1)(a)
A favor del comprador: artículo 51(2)
A favor del vendedor: artículo 64(1)(a)
- Repudiación anticipada
A favor de ambas partes: artículo 72, con la mitigación del
numeral segundo
Aspectos y problemas
sustanciales
Recursos de las partes ante eventos de incumplimiento:
Ante incumplimiento sustancial:
-
Terminación parcial por incumplimiento sustancial frente a
un instalamento
A favor de ambas partes: artículo 73
- Cumplimiento (“specific performance”) – Empresas
domiciliadas en países en en vías de desarrollo
A favor de ambas partes: artículos 46 y 62
Restricción: normas del foro: artículo 28
Aspectos y problemas
sustanciales
Recursos de las partes ante eventos de incumplimiento:
Ante incumplimiento no sustancial:
-
Actio quanti minoris:
A favor del comprador: artículo 50
-
Terminación unilateral ante inejecución durante período de gracia
concedido (“Nachfrist”)
A favor del comprador: artículos 47 y 49
A favor del vendedor: artículos 63 y 64
-
Reparación sujeta a razonabilidad
A favor del comprador: artículo 46(3)
Aspectos y problemas
sustanciales
Suspensión de la ejecución del contrato:
- Compromiso entre países desarrollados y países en vías de
desarrollo: artículo 71
- Elementos normativos relevantes: (i) “apariencia” de
incumplimiento futuro; (ii) carácter “sustancial” de las
obligaciones; y (iii) Necesidad de otorgar garantías de
cumplimiento (costos adicionales)
- Problemas de interpretación a la luz del artículo 72, cuando no
se garantiza cumplimiento
Datos estadísticos

A la presente fecha, 64 Estados habían adoptado la
CISG (ej. Estados Unidos, Alemania, Francia,
Argentina, Chile, Australia, Canadá, Colombia,
Ecuador, México, Perú, España e Italia, entre otros)

Inglaterra no ha adoptado la CISG.

Los países escandinavos (Suecia, Noruega, Dinamarca
y Finlandia) formularon reserva frente a la aplicación
del artículo 92 de CISG, razón por la cual, en los
contratos con empresas establecidas en dichos países,
no se aplica la Parte II de CISG, relativa a la Formación
del Contrato.
Datos estadísticos

Otros países, como China, Singapur y Estados Unidos,
formularon reserva frente a la aplicación del artículo 95
de CISG, razón por la cual, inaplican el artículo
1(1)(b).

Otros países, como Argentina, Chile y Hungría,
formularon reserva frente a la aplicación del artículo 11
de CISG, razón por la cual, exigen la celebración del
contrato por escrito.
Aspectos Legales de la
Contratación
Sistemas de Distribución
Mercantil
Contenido



Aspectos preliminares
Agencia mercantil
Agencia mercantil y figuras afines
Aspectos preliminares



Los sistemas de distribución comercial se
ubican en la denominada cadena de valor, es
decir, en el proceso escalonado mediante el
cual, las empresas buscan colocar sus bienes y
servicios en un mercado relevante.
La escogencia de un sistema de distribución no
sólo obedece a consideraciones de eficiencia,
sino también a las ventajas y riesgos jurídicos
inherentes al sistema del que se trate.
En particular, la figura de la agencia mercantil
contiene efectos legales favorables para unos
determinados “distribuidores”, pero resulta
desfavorable para las empresas que utilizan
intermediarios para colocar sus bienes o
servicios.
Aspectos Preliminares



Es necesario establecer, con precisión, cuales son las
condiciones específicas del negocio entre las empresas
involucradas, en aras de determinar la mejor manera de
redactar el contrato, de minimizar los riesgos legales y
de asesorar a las empresas cuando surgen
inconvenientes.
Para tales efectos, se debe diferenciar los sistemas de
distribución, de manera tal que se adopte aquel que
responda a las expectativas de las partes, sin que ello
desdibuje la protección requerida por el cliente en el
contrato.
El estudio del contrato de agencia mercantil, permite
diferenciar la figura de otros sistemas de distribución.
Agencia Mercantil
Elementos esenciales de la agencia mercantil:
-
Existencia de un encargo
El agente es independiente
El negocio tiene una vocación de duración
El agente promueve o explota el negocio de otro*
El agente obra por cuenta ajena*
* En últimas, estos son los elementos cruciales para efectos
de establecer una relación de agencia. No obstante, la Corte
Suprema de Justicia, en un reciente fallo, le atribuyó una
notable importancia a la vocación de duración del contrato,
en detrimento de la voluntad de las partes (Sala de Casación
Civil, sentencia del 28 de febrero de 2005).
Agencia Mercantil
Los siguientes son los principales aspectos puntuales, que
determinan la presencia o no de una agencia mercantil:
-“Obrar
por cuenta de otro” implica que los efectos jurídicos
y patrimoniales derivados de la actividad del agente,
recaigan en el empresario principal.
Salvo algunos casos aislados de la jurisprudencia arbitral,
se entiende que la compra de mercancías, para su reventa,
no configura el elemento “por cuenta de otro”, dado que los
riesgos del negocio los asume el intermediario.
-
En la jurisprudencia arbitral, la contabilidad es uno de los
principales medios de prueba para establecer la existencia o
no de la agencia. En particular, se revisa la titularidad de los
bienes, así como las condiciones de facturación a terceros.
-
Agencia Mercantil
La independencia de un agente no se desdibuja por el
hecho de que éste reciba indicaciones continuas de parte del
empresario principal. La independencia se desdibuja en la
medida en que las indicaciones se traduzcan en una
subordinación técnica y funcional, lo cual ocurre en
contratos como el de concesión.
-
- Un negocio puede configurar una agencia parcial. Ello
ocurre (i) si se combinan obligaciones de varios contratos en
uno sólo (ej. agencia mercantil y agenciamiento marítimo) o
(ii) si en un contrato de distribución (compra para la
reventa) se establecen unas obligaciones específicas de
promoción o explotación, sujetas a una remuneración
independiente.
Agencia Mercantil
La presencia de un “encargo” se puede desvirtuar ante
situaciones en las cuales el intermediario sea quien formule
la oferta del negocio al empresario principal.
-
-No
hay un criterio específico para establecer la estabilidad
de un empresario, al catalogar un contrato como de agencia.
En la práctica, se revisa (i) la amortización de la inversión
efectuada por el intermediario para constituir su negocio, (ii)
el esfuerzo desplegado para conquistar, consolidar o ampliar
el mercado y (iii) la presencia de una relación
ininterrumpida entre las mismas partes durante varios años,
entre otros.
- La representación no es de la esencia de la agencia
comercial. El intermediario puede obrar en nombre propio o
ajeno. Lo relevante es que actúe por cuenta de otro.
Agencia Mercantil
Principales efectos del contrato de agencia:
-A la
terminación del contrato de agencia, por cualquier causa, el
agente tiene derecho a una prestación especial, conocida como
“cesantía comercial”, la cual se tasa según la duración de la relación
de agencia. Es un pago diferido. La prestación es renunciable una
vez termine el contrato. En un reciente fallo, la Corte Suprema de
Justicia determinó que la “cesantía comercial” se puede amortizar
durante la ejecución del contrato, siempre que las partes así lo pacten
y ello no constituya un abuso de derecho. Será necesario esperar el
desarrollo jurisprudencial de este pronunciamiento, en contratos
adhesivos.
Sugerencia: Es viable pactar que la “cesantía comercial” se pague
gradualmente durante la ejecución del contrato. Un conocido laudo
arbitral, sostuvo que la “cesantía comercial” no se causa si es el
intermediario quien da lugar a una terminación justificada por parte
del empresario (Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de
Compañía Central de Seguros y otro v. Maalula Ltda., 31 de agosto
de 2000).
Agencia Mercantil
Principales efectos del contrato de agencia:
Si el empresario revoca injustamente el contrato o si da
lugar a la revocación, con justa causa, por parte del agente,
este último tiene derecho a una indemnización equitativa,
fijada por peritos, la cual retribuya los esfuerzos
desplegados por el agente para acreditar el negocio del
empresario. Esta prestación es irrenunciable.
-
Sugerencia: Esta prestación no constituye una verdadera
indemnización, entre otras razones, porque no se
fundamenta en la existencia de un perjuicio cierto, sino en la
acreditación de un negocio. Si el cliente buscase mitigar los
efectos de esta situación, sería viable introducir una cláusula
limitativa de responsabilidad, que reduzca las posibilidades
de reclamar una indemnización diferente y adicional.
Agencia Mercantil
Principales efectos del contrato de agencia:
- La legislación colombiana contiene una norma, según la
cual, los contratos de agencia que se ejecuten en Colombia,
se deben regir por la ley colombiana. La eficacia de esta
norma es discutible cuando un contrato contiene una
cláusula de arbitraje internacional, pues los principales
reglamentos internacionales, en materia de arbitraje, prevén
la posibilidad de que las partes escojan cualquier derecho
aplicable al contrato (ej. Artículo 17 del Reglamento de la
CCI). Sin embargo, es posible que una corte colombiana
deniegue el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral,
si considera que éste ha violado una norma de orden público
colombiana. Esta visión es errónea a la luz del arbitraje
internacional.
Agencia Mercantil
Principales efectos del contrato de agencia:
- No existe uniformidad jurisprudencial, con respecto a la
aplicación de la figura de la novación en los contratos de
agencia. Existen laudos arbitrales, tales como el de Roberto
Cavelier & Cía. Ltda. v Flota Mercante Grancolombiana -1
de julio de 1992-, donde se ha reconocido que una relación
comercial, iniciada con los miembros de una determinada
familia, se puede interrumpir si dichos miembros
constituyen una sociedad familiar que continúe con la
relación. Por el contrario, otros laudos arbitrales, tales como
el de Daniel J. Fernández & Cía Ltda. v Fiberglass
Colombia S.A. -24 de enero de 1996-, han señalado que este
tipo de situaciones no implican novación, en la medida en
que la relación contractual permanece sustancialmente igual.
Agencia mercantil y figuras afines
Agencia mercantil y contrato de comisión:
- El comisionista es un mandatario profesional,
especializado y ocasional. El carácter ocasional de la
comisión, marca la diferencia con la agencia mercantil. La
agencia implica la estabilidad de la labor del agente, dado
que el propósito o función económica del contrato, es el de
conquistar, ampliar o consolidar un mercado.
Agencia mercantil y figuras afines
Agencia mercantil y contrato de concesión:
- La concesión supone la creación de una red contractual
uniforme, entre concedente y concesionarios, para la
realización de negocios. En la concesión, el concesionario
debe ser el dueño de las mercancías, según la jurisprudencia
nacional. En el fondo, la concesión se diferencia de la
agencia y de la distribución, en la medida en que el
concedente mantiene una potestad reglamentaria frente a las
actividades de sus concesionarios. El concesionario asume
obligaciones estrictas, tales como la de colaborar en
campañas publicitarias, permitir un derecho de inspección
asiduo por parte del concedente y prestar los servicios de
postventa en los términos y condiciones dispuestos por el
concedente.
Agencia mercantil y figuras afines
Agencia mercantil y contrato de distribución:
Según la legislación colombiana, la distribución puede ser
una modalidad de agencia. La jurisprudencia mayoritaria ha
señalado que el criterio diferenciador está en que el
distribuidor, al comprar para revender, actúa por cuenta
propia, pues asume los riesgos del negocio. La distribución,
a su vez, se distingue de la concesión, en atención al grado
de subordinación del intermediario frente al empresario
principal. En la concesión, hay una subordinación técnica y
funcional continua, mientras que en la distribución no hay
una subordinación como tal.
-
Agencia mercantil y figuras afines
Agencia mercantil y licencia de uso de marca:
Según la jurisprudencia arbitral, la licencia de uso de
marca puede descartar la figura de la agencia, si el
otorgamiento de la licencia no implica que los bienes
amparados por la marca sean de propiedad del licenciatario.
El licenciamiento se presenta frecuentemente en los
contratos de concesión (Cámara de Comercio de Bogotá,
Laudo Arbitral de Prebel v. L´Oreal, 23 de mayo de 1997).
-
Crítica
Los efectos derivados de la agencia comercial, han
producido un sinnúmero de procesos en los cuales la Corte
Suprema de Justicia y los tribunales de arbitramento, han
buscado la manera de limitar la aplicación de las
prestaciones consagradas a favor de los agentes comerciales.
La Comisión Redactora del Código de Comercio señalaba
unos lineamientos frente al elemento “por cuenta de otro”,
los cuales distan de la interpretación que la jurisprudencia
ha efectuado sobre los mismos.
Crítica
Según dicha Comisión, si la actividad del agente beneficia
directa o indirectamente al empresario principal, se
configura el elemento “por cuenta de otro”, el cual se ha
considerado vital para determinar si una relación comercial
constituye o no una agencia. Todo sistema de distribución
beneficia directa o indirectamente al empresario principal,
quien busca la mejor manera de colocar sus productos en el
mercado.
Quizás la diferencia se encuentre en el grado de integración
existente entre las empresas involucradas, pues ese criterio,
de tipo práctico, sí evidencia las diferencias entre los
sistemas de distribución, al centrarse en la función
económica de cada negocio.
Crítica
El arbitraje internacional es un mecanismo que puede
limitar la aplicación de las normas nacionales protectoras
del agente. La asesoría en este aspecto, resulta vital para
proteger los intereses del cliente, dependiendo de su
condición de agente o de empresario.
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