La détention des
demandeurs d’asile
Tristan Wibault, juriste
au Comité Belge d’Aide aux Réfugiés
21 mai 2010
Sources documentaires

Refworld

http://www.unhcr.org/refworld/detention.html
Conseil de l’Europe: CPT (les Normes du
CPT), Commissaire aux droits de l’homme
 Nations-Unies: CAT, Groupe de travail sur
la détention arbitraire…

1. Principes généraux

Article 31 Convention de Genève 1951 relative au statut des
réfugiés

1. Les Etats Contractants n’appliqueront pas de sanctions pénales, du fait
de leur entrée ou de leur séjour irréguliers, aux réfugiés qui, arrivant
directement du territoire où leur vie ou leur liberté était menacée au sens
prévu par l’article premier, entrent ou se trouvent sur leur territoire sans
autorisation, sous la réserve qu’ils se présentent sans délai aux autorités et
leur exposent des raisons reconnues valables de leur entrée ou présence
irrégulières.

2. Les Etats Contractants n’appliqueront aux déplacements de ces réfugiés
d’autres restrictions que celles qui sont nécessaires ; ces restrictions seront
appliquées seulement en attendant que le statut de ces réfugiés dans le
pays d’accueil ait été régularisé ou qu’ils aient réussi à se faire admettre
dans un autre pays. En vue de cette dernière admission les Etats
Contractants accorderont à ces réfugiés un délai raisonnable ainsi que
toutes facilités nécessaires.

Principes directeurs du HCR sur les critères et les normes
applicables quant à la détention des demandeurs d’asile. 1999.

Dans le cas où l’identité est indéterminée ou controversée

Entretien préliminaire destiné à identifier sur quoi se base la
demande d'asile

Fraude à l’identité avec l’intention de tromper les autorités sur les
motifs de l’asile

Pour protéger la sécurité nationale et l'ordre public.

Développement d’alternatives à la détention
Principe de non refoulement
Art 33 de la Convention de Genève
DÉFENSE D’EXPULSION ET DE REFOULEMENT
 §1. Aucun des Etats Contractants n’expulsera ou ne refoulera, de
quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des
territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa
race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain
groupe social ou de ses opinions politiques

Art. 3 CEDH
Interdiction de la torture
 Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements
inhumains ou dégradants.


Malgré l’absence de mention expresse dans le texte bref et général de
l’article 3 (art. 3), pareille extradition irait manifestement à
l’encontre de l’esprit de ce dernier; aux yeux de la Cour, l’obligation
implicite de ne pas extrader s’étend aussi au cas où le fugitif risquerait de
subir dans l’État de destination des peines ou traitements inhumains ou
dégradants proscrits par ledit article (art. 3). (Soering v UK Requête
no14038/88 - 07 juillet 1989)
En droit belge




Article 3 L80
Sauf dérogations prévues par un traité international ou
par la loi, peut être refoulé par les autorités chargées du
contrôle aux frontières, l'étranger qui se trouve dans un
des cas suivants:
Article 39/70 L80
Sauf accord de l'intéressé, aucune mesure d'éloignement
du territoire ou de refoulement ne peut être exécutée de
manière forcée à l'égard de l'étranger pendant le délai
fixé pour l'introduction du recours et pendant l'examen
de celui-ci. (recours plein contentieux)
Principe de légalité




Art 72 al 2
Elle vérifie si les mesures privatives de liberté et
d'éloignement du territoire sont conformes à la loi
sans pouvoir se prononcer sur leur opportunité.
Interprétation stricte
Ex: “Le (…) motif, relatif à l'absence de risque de
clandestinité, ajoute à la loi une condition qui ne s'y
trouve pas, et fait entrer la juridiction d'instruction dans
un contrôle que l'article 72, alinéa 2, de la loi ne lui
attribue pas. » Cass P.09.1457.F – 04/11/2009
Notion d’Arbitraire
CEDH
Art. 5. Droit à la liberté et à la sûreté
§1 Toute personne a droit à la liberté et à la
sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf
dans les cas suivants et selon les voies légales:
 (…)
 f) s’il s’agit de l’arrestation ou de la détention
régulières d’une personne pour l’empêcher de
pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou
contre laquelle une procédure d’expulsion ou
d’extradition est en cours.




En matière de « régularité » d'une détention, y compris
l'observation des « voies légales », la Convention
renvoie pour l'essentiel à la législation nationale et
consacre l'obligation d'en observer les normes de fond
comme de procédure. Toutefois, le respect du droit
national n'est pas suffisant : l'article 5 § 1 exige de
surcroît la conformité de toute privation de liberté au but
consistant à protéger l'individu contre l'arbitraire
(…). Il est un principe fondamental selon lequel nulle
détention arbitraire ne peut être compatible avec l'article
5 § 1, et la notion d'« arbitraire » que contient
l'article 5 § 1 va au-delà du défaut de conformité
avec le droit national, de sorte qu'une privation
de liberté peut être régulière selon la législation
interne tout en étant arbitraire et donc contraire à
la Convention. (CEDH § 67 Saadi c Royaume-Uni
n°13229/03 – Arrêt 29 janvier 2008)



Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Article 9
Tout individu a droit à la liberté et à la sécurité de sa
personne. Nul ne peut faire l'objet d'une arrestation ou
d'une détention arbitraire. Nul ne peut être privé de sa
liberté, si ce n'est pour des motifs, et conformément à la
procédure prévus par la loi.
il ne faut pas donner au mot "arbitraire" le sens
de "contraire à la loi", mais qu'il faut l'interpréter plus
largement pour viser notamment ce qui est inapproprié
et injuste. De plus, la détention provisoire pourrait être
considérée comme arbitraire si elle n'est pas
nécessaire à tous égards, par exemple pour éviter
que l'intéressé ne prenne la fuite ou soustraie des
preuves : l'élément de proportionnalité doit intervenir
ici.(…)
(A v Australia ; Communication No. 560/1993 :
Australia. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993.)
2. Asile à la frontière


Article 50ter L80
L'étranger qui tente d'entrer dans le Royaume sans
satisfaire aux conditions fixées à l'article 2, doit
introduire sa demande d'asile auprès des autorités
chargées du contrôle aux frontières, au moment où
celles-ci l'interrogent sur les raisons de sa venue en
Belgique.

Article 18 Directive Procédure (2005/85)
Placement en rétention
1. Les États membres ne peuvent placer une personne
en rétention au seul motif qu’elle demande l’asile.


Article 74/5
§ 1er.- Peut être maintenu dans un lieu
déterminé, situé aux frontières, en attendant
l'autorisation d'entrer dans le Royaume ou
son refoulement du territoire :
 (…)
 2° l'étranger qui tente de pénétrer dans le
royaume sans satisfaire aux conditions fixées par
l'article 2, et qui introduit une demande
d'asile à la frontière.

Frontière?

Règlement (CE) No 562/2006 du 15 mars 2006 établissant un code
communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les
personnes (code frontières Schengen)

Article 2
Définitions
Aux fins du présent règlement, on entend par:
1) «frontières intérieures»:
a) les frontières terrestres communes, y compris fluviales et lacustres, des
États membres;
b) les aéroports des États membres pour les vols intérieurs;
c) les ports maritimes, fluviaux et lacustres des États membres pour les
liaisons régulières de transbordeurs;
2) «frontières extérieures», les frontières terrestres des États membres, y
compris les frontières fluviales et lacustres, les frontières maritimes, ainsi
que leurs aéroports, ports fluviaux, ports maritimes et ports lacustres, pour
autant qu’ils ne soient pas des frontières intérieures;







Article 20 CFS
Franchissement des frontières intérieures
 Les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans que des
vérifications aux frontières soient effectuées sur les personnes, quelle que
soit leur nationalité.









Article 21 CFS
Vérifications à l’intérieur du territoire
La suppression du contrôle aux frontières intérieures ne porte pas atteinte:
a) à l’exercice des compétences de police par les autorités compétentes de
l’État membre en vertu du droit national, dans la mesure où l’exercice
de ces compétences n’a pas un effet équivalent à celui des
vérifications aux frontières; cela s’applique également dans les zones
frontalières. Au sens de la première phrase, l’exercice des compétences de
police ne peut, en particulier, être considéré comme équivalent à l’exercice
des vérifications aux frontières lorsque les mesures de police:
i) n’ont pas pour objectif le contrôle aux frontières;
ii) sont fondées sur des informations générales et l’expérience des services
de police relatives à d’éventuelles menaces pour la sécurité publique et
visent, notamment, à lutter contre la criminalité transfrontalière;
iii) sont conçues et exécutées d’une manière clairement distincte des
vérifications systématiques des personnes effectuées aux frontières
extérieures;
iv) sont réalisées sur la base de vérifications réalisées à l’improviste;
(…)
Entrer dans le Royaume
Art 74/5 §2
 § 2.- Le Roi peut déterminer d'autres lieux
situés à l'intérieur du royaume, qui sont
assimilés au lieu visé au § 1er.

(v. AR…)

L'étranger maintenu dans un de ces autres
lieux n'est pas considéré comme ayant été
autorisé à entrer dans le royaume.
Extraterritorialité?

« La Cour note que même si les requérants ne
se trouvaient pas en France au sens de
l'ordonnance du 2 novembre 1945, leur
maintien dans la zone internationale de
l'aéroport de Paris-Orly les faisait relever
du droit français. En dépit de sa
dénomination, ladite zone ne bénéficie pas du
statut d'extra-territorialité. » (n°
17/1995/523/609 § 52 Amuur c France 20 mai
1996)

Trois décisions

Un enregistrement de la demande d’asile
Annexe 25 (art 72 AR 8 Octobre 1981)

Une décision de refoulement en
application de l’art 52/3 §2– Annexe 11ter
(art 72 al 2 AR 8 Octobre 1981)

Une décision de maintien en application
de l’art 74/5 §1 2° - pas d’annexe, mais
un formulaire “A detentie 74/5”

Principe de l’ordre de quitter le territoire anticipé

Article 52/3
§ 2. Dans les cas visés à l'article 74/6, § 1erbis, le
ministre ou son délégué décide immédiatement lors de
l'introduction de la demande d'asile que l'étranger tombe
dans les cas visés à l'article 7, alinéa 1er, 1° à 11°, ou à
l'article 27, § 1, alinéa 1er, et § 3. Dans le cas visé à
l'article 50ter, le ministre ou son délégué décide
également immédiatement lors de l'introduction de la
demande d'asile que l'étranger n'est pas admis à entrer
sur le territoire et qu'il est refoulé.

Double recours au CCE

Art 39/80

Lorsqu'un recours en annulation d'une décision
relative à l'entrée ou au séjour est lié à un recours
contre une décision du Commissaire général aux
réfugiés et aux apatrides, l'examen de ce dernier
recours est prioritaire. Le cas échéant, le Conseil peut
toutefois, dans l'intérêt d'une bonne administration de la
justice, décider soit que les deux recours seront
examinés et clôturés simultanément, soit que l'examen
du recours en annulation sera suspendu jusqu'à la
décision définitive sur le recours de pleine juridiction.
Durée de la détention


Art 75/4
§ 3.- La durée du maintien dans un lieu déterminé situé aux frontières ne
peut excéder deux mois. Le Ministre ou son délégué peut toutefois
prolonger le maintien de l'étranger visé au §1er, par période de deux
mois:
1° si l’étranger fait l'objet d'une mesure de refoulement exécutoire;
2° et si les démarches nécessaires en vue de l'éloignement de
l'étranger ont été entreprises dans les sept jours ouvrables de la mesure
visée au 1°, qu'elles sont poursuivies avec toute la diligence requise et qu'il
subsiste toujours une possibilité d'éloigner effectivement l'étranger dans
un délai raisonnable.
(…)
 La durée du maintien est suspendue d'office pendant le délai utilisé pour
introduire un recours auprès du Conseil du contentieux des étrangers, tel
que prévu à l'article 39/57. Lorsque un délai d'examen est octroyé au
Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides pour examiner les
nouveaux éléments, conformément à l'article 39/76, § 1er, avant-dernier
alinéa, la durée du maintien est également suspendue d'office pendant un
délai d'un mois au maximum.


Possibilité d'éloigner?

Exposé des motifs loi 24 septembre 1997 modifiant la loi de 80
(notamment art74/5 et 71)

Avis Conseil d’Etat section législation

2. Une deuxième condition que la Chambre du conseil devra vérifier
est «qu'il subsiste toujours une possibilité d'éloigner effectivement
l'étranger dans un délai raisonnable» (article 74/5, § 3, alinéa 1er,
2°, en projet). Il est à ce sujet renvoyé aux observations formulées
dans l'avis L. 24.111/AG. précité, lequel a critiqué le caractère très
largement potestatif de cette condition et l'absence de toute
explication précise dans l'exposé des motifs quant aux critères qui
devront être pris en compte pour évaluer si l'éloignement du
territoire est toujours possible. Il revient, en conséquence, à l'auteur
du projet de préciser ces éléments dans l'exposé des motifs.
Fin de la détention


Art 74/5
§ 4.-. Est autorisé à entrer dans le Royaume:

1° l'étranger visé au §1er qui, à l'expiration du délai de deux
mois, n'a fait l'objet mesure exécutoire prévue au §3, alinéa 1er, 1°;

2° l'étranger visé au §1er, qui fait l'objet d’une mesure exécutoire
prévue au §3, alinéa 1er, 1°, lorsque, à l'expiration du délai de deux
mois, éventuellement prolongé, le Ministre ou son délégué ne prend
aucune décision de prolongation du délai;

3° l'étranger visé au §1er dont la durée totale du maintien atteint
respectivement cinq ou huit mois.

4° l'étranger qui est reconnu réfugié ou auquel le statut de
protection subsidiaire est accordé.
Statut à l’entrée

Art 74/5 § 5

La mesure de refoulement prise à l’égard de l’étranger
visé au §4, qui est autorisé à entrer dans le
Royaume, est assimilée de plein droit à un ordre de
quitter le territoire au sens de l’article 7, alinéa 1er.

La décision de refus du statut de réfugié ou du statut de protection
subsidiaire prise, conformément à l'article 52, § 1er, à l'encontre de
l'étranger visé au § 1er, 2°, qui est admis à entrer dans le Royaume, est
assimilée de plein droit à une décision de refus du statut de réfugié ou du
statut de protection subsidiaire au sens de l'article 52, § 2.

Attention! Art 52 réfère à la situation antérieure avec phase de recevabilité!

Art 74/6 §6 al 2
Dans tous les cas, la décision de refus d'entrée sur le
territoire est assimilée de plein droit à une décision de
refus de séjour.

Quels argument pour juger la
détention arbitraire?

Discussion Saadi v UK requête n°13229/03 –29
janvier 2008

HCR: (…) lorsque la détention est utilisée à des fins
autorisées mais de manière globale et sans
considération pour les situations particulières, ou
pour de simples raisons d'opportunité ou de commodité
administrative, elle ne satisfait pas au critère de
nécessité imposé par le droit international des réfugiés
et des droits de l'homme.
(§57 Saadi c Royaume-Uni, op cit.)
Synthèse des conduites arbitraires



un élément de mauvaise foi ou de tromperie de la
part des autorités (Čonka c Belgique)
Absence de conformité au but de la privation de
liberté
Absence de lien entre le motif de la détention et le lieu,
les conditions de détention (Bouamar c Belgique)
(§69)
Rechercher si la détention était nécessaire pour
atteindre le but déclaré.
 Principe de proportionnalité. Mesure de dernier
ressort quand des moyens moins coercitifs sont
insuffisants
 Balance entre l’intérêt recherché pour la société et droit
à liberté. Dans cette balance, la durée est un facteur
pertinent (§70)

Nécessité de la détention des étrangers

72. (…) tant qu'un individu était détenu « dans le cadre
« d'une procédure d'expulsion », c'est-à-dire tant qu'une
« procédure d'expulsion [était] en cours » contre lui,
rien n'exigeait des motifs raisonnables de croire à
la nécessité de la détention, par exemple pour
empêcher l'intéressé de commettre une infraction ou de
s'enfuir (Chahal précité, § 112).
(…) le principe de proportionnalité ne s'appliquait à
une détention fondée sur l'article 5 § 1 f) que dans la
mesure où celle-ci ne se prolongeait pas pendant un
laps de temps déraisonnable ; ainsi, elle a estimé
que « seul le déroulement de la procédure d'expulsion
justifi[ait] la privation de liberté fondée sur cette
disposition [et que si] la procédure n'[était] pas menée
avec la diligence requise, la détention cess[ait] d'être
justifiée (...) »
Arbitraire à la frontière

74. Pour ne pas être taxée d'arbitraire, la mise en
œuvre de pareille mesure de détention doit donc se faire
de bonne foi ; elle doit aussi être étroitement liée au
but consistant à empêcher une personne de
pénétrer irrégulièrement sur le territoire ; en
outre, le lieu et les conditions de détention doivent
être appropriés, car « une telle mesure s'applique non
pas à des auteurs d'infractions pénales mais à des
étrangers qui, craignant souvent pour leur vie, fuient
leur propre pays » (Amuur précité, § 43) ; enfin, la
durée de la détention ne doit pas excéder le délai
raisonnable nécessaire pour atteindre le but
poursuivi.
Opinion dissidente

“(…) L'arrêt n'hésite (…) pas à opérer un amalgame
complet entre toutes les catégories d'étrangers et
toutes les situations qui sont les leurs – immigrés
clandestins, personnes susceptibles d'être expulsées et
celles qui ont commis des infractions –, en les incluant
sans nuance dans le contrôle général de l'immigration
qui relève de la souveraineté sans limite des Etats.

(…)si une détention peut être autorisée, les autorités
doivent s'assurer, in concreto, que celle-ci a été
ordonnée exclusivement pour un des buts visés par
la Convention : empêcher la personne de pénétrer
irrégulièrement sur le territoire, ce qui n'est nullement
établi dans le cas présent

une telle situation crée une profonde insécurité juridique
résultant pour le demandeur d'asile de la possibilité d'être détenu à
tout moment pendant l'examen de sa demande, sans aucune
possibilité pour lui de prendre les mesures nécessaires pour éviter la
détention. Le demandeur d'asile devient un objet et non un
sujet de droit.

Toute la question ici est celle de savoir si la Convention européenne
des droits de l'homme peut aujourd'hui se permettre de consacrer
un standard de protection moins élevé que celui qui est
reconnu et accepté dans les autres enceintes.

Peut-on aussi accepter aujourd'hui que l'article 5 de la Convention
qui a joué un rôle majeur dans le contrôle de l'arbitraire en matière
de privation de liberté fournisse un niveau de protection
moindre dans le domaine de l'asile et de l'immigration qui
sont, socialement et humainement, les questions les plus critiques
de ces prochaines années ? Etre étranger est-il un crime ? Nous
ne le pensons pas.
Vulnérabilité

Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des
normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les
États membres

10ème Considérant
(10) L'accueil des demandeurs placés en rétention devrait être
spécifiquement conçu pour répondre à leurs besoins dans cette
situation.




Article 13
Règles générales relatives aux conditions matérielles d'accueil et aux
soins de santé
(…)
§2 Al 2 Les États membres font en sorte que ce niveau de vie soit
garanti dans le cas de personnes ayant des besoins particuliers,
conformément à l'article 17, ainsi que dans le cas de personnes
placées en rétention.

DISPOSITIONS CONCERNANT LES PERSONNES AYANT DES
BESOINS PARTICULIERS

Article 17
Principe général
§1. Dans la législation nationale transposant les dispositions du
chapitre II relatives aux conditions matérielles d'accueil et aux soins
de santé, les États membres tiennent compte de la situation
particulière des personnes vulnérables, telles que les mineurs,
les mineurs non accompagnés, les handicapés, les personnes âgées,
les femmes enceintes, les parents isolés accompagnés de mineurs et
les personnes qui ont subi des tortures, des viols ou d'autres formes
graves de violence psychologique, physique ou sexuelle.


§2. Le paragraphe 1 ne s'applique qu'aux personnes dont les
besoins particuliers ont été constatés après une évaluation
individuelle de leur situation.

COM(2007) 745 final Rapport de la Commission au Conseil et au
Parlement européen sur l’application de la directive 2003/9/CE du 27
janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil des
demandeurs d’asile dans les états membres ; 26/11/2007.

« Cependant, étant donné que la directive considère la
détention comme une exception à la règle générale de libre
circulation, qui ne peut être utilisée que lorsque «cela s'avère
nécessaire», le placement automatique en détention sans évaluer
la situation de la personne concernée est contraire à la directive. Par
ailleurs, hormis dans des cas dûment justifiés (par exemple pour des
raisons d'ordre public), une durée de détention empêchant les
demandeurs d'asile placés en détention de bénéficier des droits
garantis par la directive est également contraire aux dispositions de
cette dernière. »
12 JANVIER 2007. - Loi sur l’accueil des demandeurs d'asile et de
certaines autres catégories d'étrangers
Art. 22
§ 1er. Dans les trente jours qui suivent la désignation de son lieu
obligatoire d'inscription, la situation individuelle du bénéficiaire de l'accueil
est examinée en vue de déterminer si l'accueil répond à ses besoins
spécifiques. S'il apparaît que ce n'est pas le cas, il peut être procédé à une
modification du lieu obligatoire d'inscription.
 § 2. A cette fin, l'examen de la situation individuelle du bénéficiaire de
l'accueil porte notamment sur les signes non détectables a priori d'une
éventuelle vulnérabilité telle que celle présente chez les personnes
ayant subi des tortures ou d'autres formes graves de violence
psychologique, physique ou sexuelle.


Art. 36
 Afin de répondre aux besoins spécifiques de personnes vulnérables telles
que les mineurs, les mineurs non accompagnés, les parents isolés
accompagnés de mineurs, les femmes enceintes, les personnes ayant un
handicap, les victimes de la traite des êtres humains, les personnes victimes
de violence ou de tortures ou encore les personnes âgées, l'Agence ou le
partenaire conclut des conventions avec des institutions ou associations
spécialisées.
Procédure accélérée


Article 52/2
§ 2. Le Commissaire général aux réfugiés et aux
apatrides décide, avant toutes les autres affaires et
dans un délai de quinze jours après que le ministre
ou son délégué lui a notifié que la Belgique est
responsable du traitement de la demande d'asile, si le
statut de réfugié ou le statut de protection subsidiaire
doit ou non être reconnu ou octroyé à l'étranger,
lorsque:

1° l'étranger se trouve dans un lieu déterminé visé à
l'article 74/8, § 1er, ou fait l'objet d'une mesure de
sûreté visée à l'article 68;

Conseil de l’Europe, Comité des Ministres : Lignes directrices sur
la protection des droits de l’homme dans le contexte des
procédures d’asile accélérées, 1er juillet 2009.

Les demandeurs d’asile ne devraient être privés de leur liberté que
selon les voies légales et seulement si, après un examen
individuel et attentif de la nécessité de la privation de
liberté, les autorités de l’Etat dans lequel la demande d’asile a été
déposée ont conclu que la présence du demandeur d’asile aux fins
de mise en oeuvre de la procédure d’asile accélérée ne peut pas
être assurée par une autre mesure, moins coercitive.

Lorsqu’il s’avère qu’une affaire est particulièrement complexe et
que cette complexité se doit d’être examinée par l’Etat où la
demande d’asile a été déposée, elle devrait être exclue de la
procédure d’asile accélérée.
Procédure ad hoc ou non ?



Article 35 directive Procédure
Procédures à la frontière
1. Les États membres peuvent prévoir des procédures
conformément aux principes de base et aux garanties
fondamentales visés au chapitre II afin de se prononcer, à leur
frontière ou dans leurs zones de transit, sur une demande
d’asile déposée en un tel lieu.
2. Toutefois, lorsque les procédures prévues au paragraphe 1
n’existent pas, les États membres peuvent, sous réserve des
dispositions du présent article et conformément aux lois et
règlements en vigueur au 1er décembre 2005, maintenir des
procédures dérogeant aux principes de base et aux
garanties fondamentales visés au chapitre II afin de se
prononcer, à la frontière ou dans les zones de transit, sur l’octroi
d’une autorisation d’entrée sur le territoire aux demandeurs
d’asile qui sont arrivés et ont introduit une demande d’asile en un
tel lieu.
3. Détention sur le territoire

Article 74/6

§ 1er.- L'étranger qui est entré dans le Royaume sans satisfaire aux
conditions fixées par l'article 2 ou dont le séjour a cessé d'être
régulier et qui, en vertu de l'article 52, se voit refuser le statut de
réfugié ou le statut de protection subsidiaire par le Commissaire
général aux réfugiés et aux apatrides, peut, en attendant ladite
autorisation ou son éloignement du territoire, être maintenu en un
lieu déterminé lorsque le Ministre, ou son délégué, estime ce
maintien nécessaire pour garantir l'éloignement effectif du territoire,
au cas où la décision visée à l'article 52 deviendrait exécutoire.

Détention Annexe 39 (Art 75 AR 81)
OQT Annexe 13 quinquies

Exposé des motifs

« Les modifications apportées par cet article et l’article suivant sont
extrêmement urgentes. Il s’agit en effet dans ces deux articles de la
transposition en droit belge de la directive 2005/85, dont le délai de
transposition est dépassé depuis le 1er décembre 2007. En outre, une
procédure d’infraction pour transposition tardive est en cours : le
18 septembre 2008, la Commission européenne a rendu un avis motivé, ce
qui constitue la deuxième phase de la procédure d’infraction. »
La nouvelle procédure d’asile a (…) maintenu cet article 52, alors
même pourtant qu’il n’était utilisé que dans le cadre de l’ancienne
phase de recevabilité désormais supprimée. La nouvelle procédure a
toutefois transformé les motifs l’article 52, en ce compris leur motifs
formels, en motifs de refus ordinaires au fond (…)
 (…) pour éviter tout risque de violation du principe de non
refoulement, il convient d’abroger tous les motifs permettant le rejet
d’une demande d’asile pour des motifs formels étrangers au fond de la
demande d’asile.
(Projet de Loi 24/11/2008, DOC 52 1608/001)


74/6

§ 1erbis. L'étranger qui est entré dans le Royaume sans satisfaire aux
conditions fixées à l'article 2 ou dont le séjour a cessé d'être régulier, et qui
introduit une demande d'asile, peut être maintenu par le ministre ou son
délégué dans un lieu déterminé afin de garantir l'éloignement effectif du
territoire, lorsque : (15 cas de figure)


Exposé des motifs
« l’article 74/6, § 1bis: cela concerne principalement un étranger qui ne
collabore manifestement pas avec l’autorité et utilise la procédure
d’asile d’une manière abusive, ce qui justifie le fait que sa demande
d’asile soit traitée de manière prioritaire. »

« Le § 1bis énumère les circonstances dans lesquelles un étranger peut être
détenu exceptionnellement avant qu’une décision soit prise
concernant sa demande d’asile. Cette détention peut uniquement avoir
lieu si le séjour de l’étranger est irrégulier et que les circonstances
objectives énumérées dans la loi indiquent clairement un usage
abusif de la procédure d’asile. »


Détention Annexe 39 bis (art 74§2 AR 8/11/1981)
OQT Annexe 13 quinquies (art 74§2 AR 8/11/1981) OQT anticipé (art 52/3
L80)
Signes objectifs d’abus de procédure

Combinaison des motifs de l’article 52 L80 et de l’article
23§4 de la directive Procédure
Article 23 Directive Procédure
Procédure d’examen
(…)
 §4. Les États membres peuvent également décider, dans le respect
des principes de base et des garanties fondamentales visés au
chapitre II, qu’une procédure d’examen est prioritaire ou est
accélérée lorsque:…
 74/6 §1bis
5° l'étranger a, sans justification, présenté sa demande après
l'expiration du délai fixé (…)
9° l'étranger a déjà introduit une autre demande d'asile
12° l'étranger introduit une demande d'asile dans le but de reporter ou
de déjouer l'exécution d'une décision précédente ou imminente
devant conduire à son éloignement

Contrôle de la motivation

L’arrêt de la Chambre des mises de Bruxelles du
07/05/2009 dit : « Sur base du dossier, il n’apparaît pas
que la demande d’asile ait été uniquement introduite afin
d’entraver ou postposer l’exécution d’une décision
précédente ou pendante devant conduire à son
éloignement » et relaxe.

L’arrêt de la Chambre des mises de Bruxelles du
04/02/2010 dit : « La simple affirmation que le concerné
a introduit une demande d’asile afin de déjouer ou
postposer un éloignement sans aucune référence à des
éléments factuels ou concrets pour étayer ce point de
vue, est comparable à une absence de motivation » et
relaxe.
Qualité de la communication et de
l’appel
Art 5 CEDH
 §2. Toute personne arrêtée doit être informée,
dans le plus court délai et dans une langue
qu’elle comprend, des raisons de son arrestation
et de toute accusation portée contre elle.

§4.Toute personne privée de sa liberté par
arrestation ou détention a le droit d’introduire un
recours devant un tribunal, afin qu’il statue à
bref délai sur la légalité de sa détention et
ordonne sa libération si la détention est illégale.

Rusu v. Austria n°34082/02 – 02/10/2008

36. (…) by virtue of paragraph 2 any person arrested
must be told, in simple, non-technical language
that he can understand, the essential legal and
factual grounds for his arrest, so as to be able, if he
sees fit, to apply to a court to challenge its
lawfulness in accordance with paragraph 4. Whilst this
information must be conveyed “promptly” (in French:
'dans le plus court délai'), it need not be related in its
entirety by the arresting officer at the very moment of
the arrest. Whether the content and promptness of the
information conveyed were sufficient is to be assessed
in each case according to its special features
Prolongation de la détention

Art 74/6 §2
§ 2.- La durée du maintien décidé en application du §§1 et 1bis ne
peut excéder deux mois. Lorsque l'étranger visé au § 1er fait
l'objet d'une décision de refus de séjour , le Ministre ou son délégué
peut toutefois prolonger son maintien par période de deux
mois si les démarches en vue de l'éloignement de l'étranger
ont été entreprises dans les sept jours ouvrables, après que la
décision de refus de séjour est devenue exécutoire qu'elles sont
poursuivies avec toute la diligence requise et qu'il subsiste toujours
une possibilité d'éloigner effectivement l'étranger dans un délai
raisonnable.
4. Détention “Dublin”
Article 51/5
 § 1er.- Dès que l'étranger introduit une demande
d’asile à la frontière ou à l’intérieur du
Royaume, conformément à l'article 50, 50 bis,
50 ter ou 51, le Ministre ou son délégué procède
à la détermination de l'Etat responsable de
l'examen de la demande d'asile, en application
de la réglementation européenne liant la
Belgique.

Règlements européens

Règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant
les critères et mécanismes de détermination de l'État membre
responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des
États membres par un ressortissant d'un pays tiers

Règlement (CE) n° 1560/2003 de la Commission du 2 septembre 2003
portant modalités d'application du règlement (CE) n° 343/2003 du
Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État
membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans
l'un des États membres par un ressortissant d'un pays tiers

Règlement (CE) nº 2725/2000 du Conseil du 11 décembre 2000
concernant la création du système «Eurodac» pour la comparaison des
empreintes digitales aux fins de l'application efficace de la convention
de Dublin

Règlement (CE) n°767/2008 du Parlement européen et du Conseil du
9 juillet 2008 concernant le système d'information sur les visas (VIS)
et l'échange de données entre les États membres sur les visas de court
séjour (règlement VIS)
Cette réglementation prévoit-elle
la détention?


Art 17 §2
L’Etat membre requérant peut solliciter une réponse urgente
dans les cas où la demande d’asile a été introduite à la suite d’un
refus d’entrée ou de séjour, d’une arrestation pour séjour irrégulier
ou de la signification ou de l’exécution d’une mesure d’éloignement
et/ou dans les cas où le demandeur d’asile est maintenu en
détention.
Art 18 §6
Si l’Etat membre a invoqué l’urgence (…), l’Etat membre requis met
tout en œuvre pour respecter le délai demandé.
Exceptionnellement, lorsqu’il peut être démontré que l’examen
d’une requête aux fins de prise en charge d’un demandeur est
particulièrement complexe, l’Etat membre requis peut donner sa
réponse après le délai demandé, mais en tout état de cause dans un
délai d’un mois. Dans ce cas l’Etat membre requis doit informer
l’Etat membre requérant dans le délai initialement demandé qu’il a
décidé de répondre ultérieurement.

Exposé des motifs

la possibilité actuelle de maintenir ou de détenir un étranger une
fois qu’il est établi qu’un autre État membre de l’UE est responsable
du traitement de sa demande d’asile, afin de garantir le transfert
vers l’État membre responsable, est ramenée d’un délai de deux
mois à un mois. Est par la même occasion prévue la possibilité
de maintenir ou de détenir un étranger pendant que la
procédure Dublin est en cours: il a en effet été constaté que des
étrangers disparaissent souvent en cours de procédure. Le maintien
d’un étranger diminue par ailleurs les délais de réponse de l’État
«Dublin» auquel est demandé de reconnaître sa responsabilité du
traitement de la demande d’asile de l’étranger concerné (article 17/2
du Règlement 343/2003/CE du 18/2/2003 établissant les critères et
mécanismes de détermination de l’État membre responsable de
l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des États
membres par un ressortissant d’un pays tiers). N’importe quel
étranger ne sera pas détenu: il s’agit des étrangers pour
lesquels il est sûr à 100 % qu’un autre État membre est
responsable du traitement de leur demande d’asile. (…)
Art 51/5 al2

A cette fin, peut être maintenu dans un lieu déterminé le temps strictement
nécessaire, sans que la durée de ce maintien ou de cette détention puisse
excéder un mois :
1° l'étranger qui dispose d'un titre de séjour ou d'un document de voyage,
revêtu d'un visa ou d'une attestation tenant lieu de visa, dont la durée de
validité est expirée, délivré par un Etat tenu par la réglementation
européenne relative à la détermination de l'Etat responsable du traitement
de la demande d'asile, ou
 2° l'étranger qui ne dispose pas des documents d'entrée visés à l'article 2 et
qui, d'après ses propres dires, a séjourné dans un tel Etat, ou;
 3° l'étranger qui ne dispose pas des documents d'entrée visés à l'article 2 et
dont la prise d'empreintes digitales conformément à l'article 51/3 indique
qu'il a séjourné dans un tel Etat.

Art 51/5 al 3

Lorsqu'il est démontré que le traitement d'une demande de prise ou de
reprise en charge d'un demandeur d'asile est particulièrement complexe, le
délai de maintien ou de détention peut être prolongé par le ministre ou son
délégué d'une période d'un mois.




Annexe 39ter (art 71/2 bis AR 8/11/1981.
Mais pas d’OQT
Art 3.4 R 343/2003
Le demandeur d’asile est informé par écrit, dans une
langue dont on peut raisonnablement supposer qu’il la
comprend, au sujet du présent règlement des délais qu’il
prévoit et de ses effets.
« La Cour rappelle que l’étendue de l’obligation
découlant de l’article 5 § 4 (art. 5-4) n’est pas identique
en toute circonstance, ni pour chaque sorte de privation
de liberté (paragraphe 57 ci-dessus). Elle estime
pourtant indispensable, dans une affaire du genre de
celle-ci, que l’intéressé jouisse non seulement de la
possibilité d’être entendu lui-même, mais aussi de
l’assistance effective de son avocat.» (Bouamar c
Belgique Requête no 9106/80 - 29 février 1988 ; §60)
Art 51/5 §3 al 4
A cette fin, l'étranger peut être détenu ou
maintenu dans un lieu déterminé pendant le
temps strictement nécessaire à l'exécution du
transfert, sans que la durée de la détention ou
du maintien puisse excéder un mois.
 (Pas de référence d’annexe)

Art 51/5 §3 al 5

Il n'est pas tenu compte de la durée du maintien
ou de la détention visé au § 1er, alinéa 2.
Réécrou
art 27 applicable aux cas Dublin?
art 27 L80
 §.1.- L'étranger qui a reçu l'ordre de quitter le territoire et l'étranger
renvoyé ou expulsé qui n'ont pas obtempéré dans le délai imparti
peuvent être ramenés par la contrainte à la frontière de leur choix, à
l'exception en principe de la frontière des Etats parties à une
convention internationale relative au franchissement des
frontières extérieures, liant la Belgique, ou être embarqués vers une
destination de leur choix, à l'exclusion de ces Etats.
P991373N – Cass 02/11/1999
« Attendu que ni la disposition légale précitée ni aucune autre disposition
n'empêche que lorsque la mesure d'éloignement de l'étranger maintenu
légalement n'a pu être exécutée en raison de son opposition injustifiée, une
nouvelle décision soit prise conformément à l'article 74/5, § 1er, de la loi du
15 décembre 1980;

Attendu que cette nouvelle décision ne constitue pas une prolongation
visée à l'article 74/5, § 3, mais un titre autonome de maintien; »


Indemnisation
Art 5§5 CEDH
 Toute personne victime d’une arrestation
ou d’une détention dans des conditions
contraires aux dispositions de cet article a
droit à réparation.

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