Diritto costituzionale europeo e
transnazionale
Diritto costituzionale transnazionale
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(…) imprescindibile esigenza, che le nostre
Università
senza
dilazioni
partecipino
alla
formazione dei giuristi transnazionali, formazione di
cui il “diritto comparato” è parte essenziale,
In tutte le facoltà: un insegnamento sui “Grandi
sistemi giuridici”
Insegnamenti speciali di diritto comparato da
svolgersi nel corso di laurea
Gli “Istituti di Diritto Comparato”, che si trovano in
alcune delle nostre Università, dovrebbero mutare il
loro titolo in “Istituti di Diritto comparato e
transnazionale”
(tratto da: G. Gorla, Il diritto comparato in Italia e nel “mondo occidentale” e una introduzione al “dialogo
civil law – common law”, Milano , 1983)
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LE TESI DI TRENTO
manifesto culturale sulla scienza della comparazione giuridica (F. Castro, P. Cendon,
A. Frignani, A. Gambaro, M. Guadagni, A. Guarnieri, P. G. Monateri, R. Sacco: 1987)
1ª Tesi
La comparazione giuridica, intesa come scienza, mira in modo
necessario alla migliore conoscenza di dati giuridici. Compiti ulteriori ‐
ad esempio la promozione del modello legale o interpretativo migliore ‐
meritano la più grande considerazione, ma rappresentano un fine solo
eventuale della ricerca comparatistica.
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Perché si compara: la comparazione come metodo scientifico
che mira alla conoscenza (anche del proprio ordinamento)
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Come si compara: individuazione di un “modello” (es. la forma di
governo presidenziale) alla luce del quale mettere a confronto
diversi ordinamenti
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2ª Tesi
Non esiste scienza comparatistica senza misurazione delle differenze e
delle identità che intercorrono fra i vari sistemi giuridici. Non si fa
scienza comparatistica finché ci si limita agli scambi culturali o
all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.
La conoscenza di ordinamenti giuridici stranieri è un presupposto
necessario alla comparazione, ma non ne rappresenta il metodo
né il fine
Tuttavia, è un presupposto indispensabile:
ausilio all’approvazione di norme
dichiarazioni anticipate di trattamento:
http://www.senato.it/documenti/repository/dossier/studi/2009/Dos
sier_%20104.pdf
“lodo Alfano”:
http://www.senato.it/documenti/repository/dossier/studi/2010/Dos
sier_224.pdf
Ausilio all’interpretazione 3 esempi
1 - la Corte costituzionale italiana in materia di
transessualismo
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Sent. 161 del 1985
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Nel transessuale, infatti, l'esigenza fondamentale da soddisfare é quella di far coincidere il
soma con la psiche (come ebbe ad esprimersi il Bundesverfassungsgericht nella nota
sentenza dell'11 aprile 1978), ed a questo effetto, di norma, é indispensabile il ricorso
all'operazione chirurgica.
(…)
In definitiva, la legge n. 164 del 1982 si é voluta dare carico anche di questi "diversi",
producendo una normativa intesa a consentire l'affermazione della loro personalità e in tal
modo aiutarli a superare l'isolamento, l'ostilità e l'umiliazione che troppo spesso li
accompagnano nella loro esistenza.
Così operando il legislatore italiano si é allineato agli orientamenti legislativi,
amministrativi e giurisprudenziali, già affermati in numerosi Stati, fatti propri,
all'unanimità dalla Commissione della Corte Europea dei Diritti dell'uomo (…) e la cui
adozione in tutti gli Stati membri della comunità é stata caldeggiata con una proposta di
risoluzione presentata al Parlamento Europeo nel febbraio 1983.
La legge n. 164 del 1982 si colloca, dunque, nell'alveo di una civiltà giuridica in
evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, della persona umana, che
ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie ed anomale.
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2 - La Corte costituzionale turca in materia di adulterio (sent.
1996/15)
incostituzionalità diverse conseguenze giuridiche adulterio coniugi
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Costituzione (art. 10: All individuals are equal without any discrimination before the law, irrespective of
language, race, colour, sex, political opinion, philosophical belief, religion and sect, or any such
considerations)
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Dichiarazione dei diritti dell’uomo ONU (art. 2: Ad ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte le libertà
enunciate nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di
sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di
ricchezza, di nascita o di altra condizione - art. 7 Tutti sono eguali dinanzi alla legge e hanno diritto,
senza alcuna discriminazione, ad una eguale tutela da parte della legge. Tutti hanno diritto ad un eguale
tutela contro ogni discriminazione che violi la presente Dichiarazione come contro qualsiasi incitamento a
tale discriminazione)
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Convenzione delle Nazioni Unite sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le
donne (CEDAW) (Art. 16 1. Gli Stati parte devono prendere tutte le misure adeguate per eliminare la
discriminazione contro le donne in tutte le questioni relative al matrimonio e ai rapporti familiari e in
particolare devono garantire, su una base di uguaglianza tra uomini e donna: - lo stesso diritto di
contrarre matrimonio; - lo stesso diritto di scegliere liberamente il coniuge e di contrarre matrimonio
soltanto con libero e pieno consenso; - gli stessi diritti e le stesse responsabilità nell’ambito del
matrimonio e all’atto del suo scioglimento; (…)

CEDU (art. 14: Il godimento dei diritti e delle libertà ri-conosciuti nella presente Convenzione deve essere
assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la
lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale,
l’appartenenza a una minoran-za nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione)
3 - Supreme court statunitense in tema sanzione
penale delle relazioni tra persone dello stesso sesso
(Lawrence v Texas, 539 U.S. 558 – 2003)
(…) almost five years before Bowers was decided the European
Court of Human Rights considered a case with parallels to
Bowers and to today’s case. An adult male resident in Northern
Ireland alleged he was a practicing homosexual who desired to
engage in consensual homosexual conduct. The laws of
Northern Ireland forbade him that right. He alleged that he had
been questioned, his home had been searched, and he feared
criminal prosecution. The court held that the laws proscribing the
conduct were invalid under the European Convention on
Human Rights. Dudgeon v. United Kingdom, 45 Eur. Ct. H. R.
(1981). Authoritative in all countries that are members of the
Council of Europe (21 nations then, 45 nations now), the decision
is at odds with the premise in Bowers that the claim put forward
was insubstantial in our Western civilization.
La Costituzione sudafricana in tema di
comparazione
Sec. 39 Interpretation of Bill of Rights (1996)
(1) When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum
(a) must promote the values that underlie an open and democratic
society based on human dignity, equality and freedom;
(b) must consider international law; and
(c) may consider foreign law.
(2) When interpreting any legislation, and when developing the common
law or customary law, every court, tribunal or forum must promote the
spirit, purport, and objects of the Bill of Rights.
(3) The Bill of Rights does not deny the existence of any other rights or
freedoms that are recognised or conferred by common law, customary
law or legislation, to the extent that they are consistent with the Bill.
Sec. 35 Interpretation (interim Constitution 1993)
In interpreting the provisions of this Chapter a court of law shall
promote the values which underlie an open and democratic society
based on freedom and equality and shall, where applicable, have
regard to public international law applicable to the protection of the
rights entrenched in this Chapter, and may have regard to comparable
foreign case law.
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3ª Tesi
Il comparatista rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni della vita
giuridica realizzati nel passato o nel presente, considera le stesse
proposizioni giuridiche (fra cui gli atti del legislatore e del giudice, e le
definizioni del dottrinario) come fatti storici, e tende ad accertare ciò
che è realmente accaduto. In questo senso, la comparazione è una
scienza storica.
4ª Tesi
La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito
specifico di controllare sia la coerenza dei formanti presenti in ogni
sistema giuridico, sia gli elementi che compongono e determinano i
singoli contrapposti formanti. In particolare, essa controlla la
coerenza fra le regole operazionali presenti nel sistema e le
proposizioni teoretiche elaborate per rappresentare le regole
operazionali.
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5ª Tesi
La conoscenza di un sistema giuridico non è
monopolio del giurista appartenente al sistema.
Al contrario, il giurista appartenente al sistema
dato, se da una parte è favorito dall'abbondanza
di informazioni, sarà però particolarmente
impacciato dal presupposto che gli enunciati
teoretici presenti nel sistema siano pienamente
coerenti con le regole operazionali del sistema
considerato.
Dalla comparazione giuridica al diritto
transnazionale
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Oggi si osserva un fenomeno ulteriore: ambiti in cui si
individuano diritti fondamentali condivisi. Esiste un
nucleo di diritti tutelato a livello statale, sovranazionale
ed internazionale in cui concorrono diverse voci (ad
es. EU, CEDU, Stati). Questo “spettro corale” può
essere definito come diritto transnazionale.
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Principali conseguenze:
1. il giudice non considera più esclusivamente il diritto
di produzione statale
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2. fenomeni di “circolazione dei diritti”:
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Tutela di un nucleo comune nel rispetto delle
diversità nazionali, ad es.:
Convenzione europea dei diritti dell’uomo, art. 12
Diritto al matrimonio
Uomini e donne, in età matrimoniale, hanno il diritto di
sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi
nazionali che regolano l'esercizio di tale diritto.
Carta dei diritti fondamentali dell’UE, art. 9:
Diritto di sposarsi e di costituire una famiglia
Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una
famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali
che ne disciplinano l'esercizio.
Corte costituzionale italiana (sent. n.138/2010):
Il una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (in causa C. Goodwin c.
Regno Unito, 11 luglio 2002), che dichiarò contrario alla Convenzione il divieto di
matrimonio del transessuale (dopo l’operazione) con persona del suo stesso sesso
originario, sostenendo l’analogia della fattispecie con quella del matrimonio
omosessuale
la Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) e, in particolare,
l’art. 7 (diritto al rispetto della vita privata e familiare), l’art. 9 (diritto a sposarsi ed a
costituire una famiglia), l’art. 21 (diritto a non essere discriminati); menziona varie
risoluzioni delle Istituzioni europee, «che da tempo invitano gli Stati a rimuovere
gli ostacoli che si frappongono al matrimonio di coppie omosessuali ovvero al
riconoscimento di istituti giuridici equivalenti»; infine, segnala che nell’ordinamento
di molti Stati, aventi civiltà giuridica affine a quella italiana, si sta delineando una
nozione di relazioni familiari tale da includere le coppie omosessuali.
a) il richiamo alla citata sentenza della Corte europea non è pertinente, (…) le
posizioni dei transessuali e degli omosessuali non sono omogenee
l’art. 9 della Carta (come, del resto, l’art. 12 della CEDU), nell’affermare il diritto di
sposarsi rinvia alle leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio. Si deve aggiungere
che le spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, elaborate sotto l’autorità
del praesidium della Convenzione che l’aveva redatta (e che, pur non
avendo status di legge, rappresentano un indubbio strumento di interpretazione), con
riferimento al detto art. 9 chiariscono (tra l’altro) che «L’articolo non vieta né impone
la concessione dello status matrimoniale a unioni tra persone dello stesso sesso».
con il rinvio alle leggi nazionali, si ha la conferma che la materia è affidata alla
discrezionalità del Parlamento
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
Il rispetto di questo nucleo comune di diritti
diventa il “prezzo” per la circolazione del diritto
costituzionale transnazionale
La garanzia di un livello di tutela comune ed
equivalente a quello degli Stati consente le
limitazioni al concetto tradizionale di sovranità
L’esempio più eclatante è dato dall’UE
Diritto costituzionale europeo (?)
Sent. Stauder 29/69.
Se sia compatibile coi principi generali del vigente diritto comunitario il
fatto che la decisione della commissione delle Comunità europee
(…) disponga che, per la fornitura di burro a prezzo ridotto ai
beneficiari di determinate forme di assistenza pubblica, l' acquirente
deve dichiarare al venditore il proprio nome
Ciascuno degli stati membri può scegliere fra vari metodi di
individualizzazione
Così interpretata, la disposizione di cui e causa non rivela alcun
elemento che possa pregiudicare i diritti fondamentali della persona,
che fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, di cui la
corte garantisce l' osservanza .
Sent. Internationale Handelsgesellschaft (1970): norme
comunitarie in materia di esportazioni e cauzioni nel
commercio dei cereali giudice nazionale: c’è un contrasto con i
principi costituzionali nazionali
il fatto che siano menomati vuoi i diritti fondamentali sanciti
dalla costituzione di uno stato membro, vuoi i principi di una
costituzione nazionale, non può sminuire la validità di un atto
della comunità ne la sua efficacia nel territorio dello stesso
stato

la tutela dei diritti fondamentali costituisce infatti parte integrante dei
principi giuridici generali di cui la corte di giustizia garantisce
l’osservanza

la salvaguardia di questi diritti, pur essendo informata alle tradizioni
costituzionali comuni agli stati membri, va garantita entro l' ambito
della struttura e delle finalità della comunità

La Corte di giustizia non individua profili d’illegittimità, ma ha
effettuato uno scrutinio alla luce dei diritti fondamentali!

Sentenza Nold (1974):
La ricorrente deduce la violazione di taluni diritti
fondamentali
“sarebbero stati lesi un diritto assimilabile al
diritto di proprietà, nonché il diritto alla libera
esplicazione delle attività economiche”
“diritti tutelati dalla legge fondamentale della
repubblica federale di Germania, come pure
dalle costituzioni di altri stati membri, e da
diversi trattati internazionali, in particolare la
convenzione europea a tutela dei diritti dell'
uomo, del 4 novembre 1950 (…).”



I diritti fondamentali fanno parte integrante dei
principi, generali del diritto, di cui essa garantisce l'
osservanza .
La corte, garantendo la tutela di tali diritti, è tenuta ad
ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli stati
membri
e
non
potrebbe,
quindi,
ammettere
provvedimenti incompatibili con i diritti fondamentali
riconosciuti e garantiti dalle costituzioni di tali stati .
I trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti
dell' uomo, cui gli stati membri hanno cooperato o
aderito possono del pari fornire elementi di cui occorre
tenere conto nell' ambito del diritto comunitario

Sent. Wachauf (1989):

I diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei
principi generali del diritto di cui la Corte garantisce l'
osservanza . Nel garantire la tutela di tali diritti, essa è
tenuta ad informarsi alle tradizioni costituzionali
comuni agli Stati membri, di guisa che non possono
essere ammessi nella Comunità provvedimenti
incompatibili con i diritti fondamentali riconosciuti dalle
costituzioni di detti Stati .

Gli strumenti internazionali concernenti la tutela dei
diritti dell' uomo, cui gli Stati membri hanno collaborato
o aderito, possono del pari fornire indicazioni di cui si
deve tener conto nell' ambito del diritto comunitario .

TUE (1997):

Articolo 6
1. L'Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, e dello Stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati
membri.
2. L'Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali
comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario.
3. L'Unione rispetta l'identità nazionale dei suoi Stati membri. (…).



Articolo 6 (Trattato di Lisbona)
1. L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre
2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Le disposizioni della
Carta non estendono in alcun modo le competenze dell'Unione definite nei trattati.
1111(…)
2. L'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione
definite nei trattati.
3. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in
quanto principi generali
Diritto costituzionale transnazionale
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Risulta importante (anche se complesso) rileggere
alcuni concetti-chiave del diritto costituzionale alla luce
di queste evoluzioni:

de-strutturare o re-interpretare?

Ad esempio: la sovranità è un concetto attuale?
Art. 1
L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.
La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e
nei limiti della Costituzione.
Art. 7
Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine,
indipendenti e sovrani.
I loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi.
Le modificazioni dei Patti, accettate dalle due parti, non
richiedono procedimento di revisione costituzionale
Art. 11
L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà
degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie
internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati,
alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che
assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce
le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

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

Perché si avverte la necessità di “imbrigliare” poteri con
legittimazione democratica al rispetto di diritto fondamentali?
La democrazia rappresentativa è espressione della
maggioranza
Ma “la Costituzione contiene le regole attraverso cui la
maggioranza può decidere, ma anche i principi da cui la stessa
maggioranza non può discostarsi, a tutela di valori e interessi
che non sono appannaggio della sola maggioranza.”
(V. Onida, La Costituzione, 2004)
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Diritto costituzionale europeo e transnazionale