Dr. Álvaro Hernández Aguilar
SSSS
La seguridad jurídica ha sido y sigue siendo muchas vecesVENERADA y otras veces VILIPENDIADA,
pero pocas analizada con tanta profundidad.Quizás sea el propio carácter multidisciplinar lo que cause el escaso interés mostrado por la
literatura en tan importante concepto. No es difícil adivinar que dicha característica torna más
complejo el análisis, más laborioso el estudio, más difícil su abordaje.
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La seguridad jurídica como elemento de
promoción del desarrollo e inversión
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La importancia de la creación de marcos jurídicos
previsibles y transparentes
Disminución de los costes de transacción y el logro
de la competitividad y desarrollo económico
Capacidad de promover las inversiones nacionales y
extranjeras
Generación de nuevas actividades productivas
El 74% de los empresarios consultados están disconformes con el grado de
seguridad jurídica que generan los gobiernos en la actividad empresarial.
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El 54% del total de la muestra de gobernantes y
políticos afirma que el grado de seguridad jurídica
que tienen las empresas en sus países es alto o
muy alto.
El 52% de los dirigentes consultados en América
Latina contempla un grado de seguridad jurídica
entre regular, bajo y muy bajo.
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Dos bloques de países: el compuesto por aquellos
que marcan las opciones alto y muy alto de manera
mayoritaria (Perú, 79%, Panamá, 77% y Colombia,
56%); y los países que no están de acuerdo con el
nivel de seguridad jurídica existente (Ecuador, 93%;
México, 66%; Brasil, 65%; y Argentina, 59%).
Fuente: (Llorente y Cuenca Consultores).
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Disminución de los costes de transacción
Competitividad y desarrollo económico
Capacidad de promover las inversiones nacionales y
extranjeras
Elementos jurídicos(el “clima legal”)
Sociales (la “cultura legal”)
Económicos (el “clima de negocios”)
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La seguridad jurídica se construye sobre la primacía de las
libertades y los derechos individuales y colectivos (el
derecho de propiedad, la libertad de empresa, el respeto
de los contratos), cuya tutela compete a órganos
jurisdiccionales imparciales, eficaces y accesibles.
Valores como la protección medioambiental o la
responsabilidad y la cohesión social deberán inspirar
además la actividad legislativa y el ejercicio individual de
esos derechos y libertades.
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Aspectos formales o
políticos
Normas jurídicas como instrumento de
la acción de gobierno
Calidad formal del ordenamiento
jurídico
Dimensión democrática
SEGURIDAD FORMAL
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Aspectos sustantivos
Libertades y derechos individuales y
colectivos (propiedad, respeto de los
contratos)
Justicia accesible, eficaz e
independiente
Las nuevas dimensiones de los
derechos individuales y colectivos (la
protección social o medioambiental)
SEGURIDAD MATERIAL
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Denominador común: rebasa los niveles de
tolerancia y supervivencia.
Un ordenamiento jurídico confuso, contradictorio,
caduco, lento e inestable; potencializa que las
personas encargadas de velar por su cumplimiento,
interpretación, modificación y vigencia, no siempre
lo hacen de manera correcta o armónica.
Países inseguros
Seguridad jurídica
Clima legal
Parámetros que van, a título no exhaustivo, desde la cualificación y y eficiencia de las
profesiones legales (jueces, registradores o abogados) hasta la calidad material de las
normas (normas que no sólo presenten calidad formal —publicidad, comprensibilidad—,
sino que ofrezcan buenas soluciones legales).
La oferta real de seguridad
jurídica para la inversión,
requiere de la consolidación del
marco MORAL, ECONÓMICO,
POLÍTICO, SOCIAL y LEGAL
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Ética pública y privada compromiso transparente de
actuación sensata y responsable
Los funcionarios públicos de cualquier rango, área,
institución, entidad o cartera, no sólo eviten robar,
ser corruptos, o incurrir en delitos, ya que sus
responsabilidades rebasan los límites de las
infracciones penales, sino que actúen en base a
exigencias superiores de principios y valores.
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Estabilidad económica y el equilibrio fiscal.
La inseguridad jurídica genera un elevado costo
económico determinado por la conocida tasa de
riesgo país, hijastra de la inseguridad jurídica.
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Requiere de la coherencia y congruencia de lo que
se dice, compromete u ofrece, con lo que se hace y
ejecuta.
La base de la acción política de quienes rigen o
aspiran regir los asuntos públicos.
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Necesidad y un valor colectivo
La seguridad: una radical necesidad antropológica
humana y el «saber a qué atenerse» es el elemento
constitutivo de la aspiración individual y social a la
seguridad;
raíz
común
de
sus
distintas
manifestaciones en la vida y fundamento de su
razón como valor jurídico (A. E. Pérez Luño, La
seguridad jurídica, Barcelona: Ariel, 1991.
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Reúne
dos
aspectos
concurrentes
e
interdependientes,
el
ordenamiento
jurídico
normativo y la función del Estado de precautelar la
aplicación auténtica de la Ley.
El primer aspecto referido a principios básicos de
claridad y estabilidad.
El segundo; elemento legal es la administración de
justicia como función y obligación del Estado
Es un error restringir la seguridad jurídica al último
ya que ésta comprende otros adicionales que
conforman una estructura interdependiente
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La SJ surgida en el movimiento de la codificación
podría detectarse un fuerte interés político,; ya el
Código de Hammurabi,
'permite presumir con
alguna probabilidad que su confección tuvo que ver
con una capa relativamente fuerte de particulares
interesados en el tráfico de bienes, y que el rey
deseó fomentar la seguridad jurídica de ese tráfico
en su propio interés político y fiscal', (siempre
existió una conexión entre este concepto y el
progreso económico)
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En años recientes, como un proceso holístico por la
que las sociedades se vuelven más estables, justas,
seguras y prósperas, con valores e intereses básicos
compartidos y basados en la libertad humana y la
oportunidad.
En la actualidad requiere de la atención simultánea
de muchos factores relacionados: las políticas
económicas, el buen gobierno, el desarrollo
humano, la participación ciudadana, la conservación
del medio ambiente, la resolución de conflictos.
CRÍTICA A LOS MODELOS JUDICIALES
La justicia no es solo un problema de jueces y de funcionarios, sino
ante todo una cuestión que afecta a cientos de miles de ciudadanos
que requieren diariamente servicios adecuados.
La justicia siempre ha tenido un tiempo pero ahora no estamos en un tiempo
de espera sino de crisis aguda que nos exige como ciudadanos responsables
y servidores del bien común, una actitud de colaboración y propuesta.
LAS IMPLICACINES DE LA MORA JUDICIAL
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El sistema judicial juega un papel esencial en el desarrollo
económico incide directamente en el proceso de
aseguramiento y definición de los derechos de propiedad
así como en el grado de cumplimiento de los contratos.
Un buen sistema judicial generará confianza entre los
agentes económicos, promocionando así el intercambio y
la actividad económica.
El sistema latinoamericano aún arrastra una serie de
ineficiencias que distorsionan la función judicial y
acarrean consecuencias negativas
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La satisfacción de los derechos e intereses de las
partes implica una serie de acciones de elevado
coste económico que no siempre van a estar
destinadas a la maximización de bienes concretos,
sino de derechos de difícil cuantificación cuya tutela
no siempre conduce al beneficio económico.
JUSTICIA EFICIENTE
Sherwood, Shepherd y de Souza (1994) la justicia eficiente es aquella
que garantiza el acceso de los sujetos a la misma y que, al mismo
tiempo, proporciona resultados predecibles y adecuados en un
período de tiempo aceptable.
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a) Pendencia y dilación
b) Calidad de la resolución
Grado de eficacia de la ejecución
◦ Castelar Piñeiro y Cabral (2001)
describen cómo en
aquéllos Estados brasileños en los que el sistema de
ejecución está menos desarrollado, la proporción de
préstamos concedidos es menor. Para el caso de Estados
Unidos, Jaffee (1985) demostró que las tasas de interés de
los préstamos son más elevadas en los Estados en los que
la ejecución resulta más costosa y más larga.
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La falta de confianza ciudadana se explica en la
percepción de una justicia lenta e inconfiable. Los
fallos no son predecibles, la jurisprudencia no se
conoce y la que se conoce no es orientadora; el
nivel técnico del juez suele ser bajo y generalmente
esta desubicado ante las áreas nuevas del derecho y
de la vida social.
La desconfianza del ciudadano toca al sistema
judicial, al juez, fiscal y alcanza asi a todo el
sistema legal.
El razonamiento jurídico
formalista.
Los jueces conciben su función,
predominantemente como
aplicadores mecánicos de la ley;
así, privilegian un razonamiento e
interpretación formalista.
Se renuncia a resolver los
conflictos que se da entre la ley y
realidad,
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Uno de los males en que puede incurrir un juez es estar al
margen de la sociedad, desconocer la realidad que le
rodea. Ese tipo de juez se ha identificado con la idea del
“juez conservador”: estrictamente legalista, implacable
aplicador de la norma y ajeno a esa realidad social que le
rodea. Enfrente, el juez deseable: comprometido con la
sociedad, conocedor de sus inquietudes y problemas, el
juez para el que la Ley no es una norma seca y sin vida,
sino que la anima en función de las peculiaridades del
momento y del caso.
MARAÑAS DE LEYES
CUÁL SE APLICARÁ
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Los
términos
«complejidad»,
«oscuridad»,
«incertidumbre»,«indeterminación», «inestabilidad»
y «discontinuidad» del ordenamiento jurídico sirven
para ilustrar ese momento.
Se llega al punto de hablar de «lluvia de leyes»,
«histeria legislativa» y «caos legislativo» . Además,
se habla de «huracán normativo» , «incontinencia
legislativa» , «aluvión de normas»
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Costa Rica se acerca a la aprobación de su ley número
9.000 desde 1948.
Colombia analiza la posibilidad de cerrar su Congreso
durante tres meses para dedicarlo por completo a
escarbar su legislación y eliminar lo que no sirva.
Uno de los proyectos más importantes que puede
plantearse esta Asamblea es derogar todas aquellas leyes
que son contradictorias, obsoletas e inaplicables. Se
impulsa un estudio para reducir la cantidad de trámites
que agobian a las empresas y a los ciudadanos, con el fin
de contribuir a la reactivación económica.
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Los órganos legislativos o con competencia reglamentaria
el mayor esfuerzo por mejorar la técnica normativa,
expresando las normas en un lenguaje hasta donde sea
posible exento de ambigüedad e imprecisión y
comprensible, previendo procedimientos sencillos.
La seguridad jurídica requiere una estabilidad temporal
razonable de las normas, que no implica una petrificación
del sistema jurídico. Será conveniente evitar cambios
continuos y en algunos casos desordenados que dificultan
a los ciudadanos y a los jueces establecer con claridad el
derecho vigente
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Los órganos superiores de la organización judicial
procurarán, dentro de sus competencias, obtener la
aclaración, corrección o complementación que sea
necesaria en virtud de los defectos que observen en los
textos aprobados.
Información necesaria sobre las normas vigentes,
facilitando el acceso a bancos de datos de normas de
diverso origen, sea constitucional, internacional, legal o
reglamentario a nivel nacional o local.
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En el ámbito de la codificación un proceso
centrífugo,
los
poderes
legislativos
dictan
numerosas leyes especiales que escapan a la
disciplina del código.
Proceso de juridificación, consecuencia tanto del
desarrollo del estado de derecho como de las
cambiantes relaciones entre Sociedad y Estado.
Nueva función en el manejo de los asuntos
públicos y, donde había libertad de extracción
decimonónica; ahora hay metas y significados
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Se abandonó la unidad del sistema jurídico con la
creación de una pluralidad de microsistemas, cada
uno con principios y con lógica propios.
En este nuevo proceso el código es un microsistema
jurídico más. Pierde su cualidad de estatuto de
Derecho común y general, pasa a ocupar un papel
de Derecho residual regulando aspectos no
alcanzados por las leyes especiales
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El nuevo proceso centrífugo, de desconcentración
de
normas,
policéntrico,
se
manifestó
principalmente en: a) regulación de leyes
especiales, b) internacionalización del Derecho, y
c) ruptura de la unidad conceptual de cada una de
las ramas del Derecho. Este fenómeno es tomado
en sentido negativo por aquellos que siguen
atados a los conceptos del siglo XIX, y en sentido
positivo por aquellos influidos por el historicismo
.
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La más significativa de esas innovaciones, a mi entender,
está en la importancia que se atribuye a los principios y
en la mayor utilización de conceptos jurídicos
indeterminados. Las reformas constitucionales en Costa
Rica y la reforma al Título Preliminar del Código Civil en el
año 1986 aunque, en rigor, no sean principiológicos, es
innegable que, con los principios explícitos o implícitos
abrió la estructura de las normas constitucionales. En el
antiguo sistema, los jueces que aplicaban las normas tan
solo debían ser «la bocaque pronuncia las palabras de la
ley» o «seres inanimados» irremediablemente supeditados
a la literalidad de los enunciados jurídicos, como
pretendía Montesquieu.
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El Índice de Calidad Institucional contiene dos
componentes: uno sobre la calidad de las
instituciones políticas y otro de las económicas.
Dinamarca tiene una muy sólida segunda posición
en cuanto a las políticas y ocupa el nada
despreciable cuarto lugar en las económicas
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Instituciones, Infraestructura , Entorno Macroeconómico
“Salud y Educación Primaria” .
En cuanto a los “Impulsores de la eficiencia” aparece en el
puesto compuesto por los siguientes elementos:
“Educación superior y capacitación”, “Eficiencia en los
mercados de productos”, “Eficiencia en el mercado
laboral”,
“Desarrollo
del
mercado
financiero,
Disponibilidad tecnológica y “Tamaño del mercado” .
Finalmente, en cuanto a los “Factores de sofisticación e
innovación” , sus componentes son: “Sofisticación de los
negocios”, “Innovación”
EVOLUCIÓN DE LOS PRECIOS DE LOS COMODITIES
IMPLICACIONES EN LA ECONOMÍA
LATINOAMERICANA
LOS DERECHOS DE PROPIEDAD Y LA SEGURIDAD
JURÍDICA
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Furubotn y Pejovich (1974), las relaciones de
comportamiento, sancionadas legalmente, entre los
agentes económicos y que surgen de la existencia
de bienes y que atañen a su utilización. Estas
relaciones
especifican
las
normas
de
comportamiento respecto a los bienes que cada
agente económico debe observar en su interacción
con los otros agentes económicos que componen la
sociedad.
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Cuando los derechos privados de propiedad están
perfectamente definidos, se hace relevante el concepto de
“libertad de contrato” .
Barnett (1998) tiene dos vertientes que son la “libertad de
contratar” y la “libertad del contrato” o de obligación. El
primero se refiere a que los individuos aceptan entrar en
contratos, legalmente sancionados, de transferencia de
los derechos de propiedad. El segundo alude que a ningún
individuo se le puede obligar a transferir, sin su
consentimiento, los derechos de propiedad sobre sus
bienes o persona.
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Derecho de la Competencia
Derecho del Consumidor
Derecho Bancario
Derecho de Seguros
Delitos bursátiles {Insider trading; Secreto Bursátil;
Manipulación de Mercado
Derecho Ambiental}
Derecho de daños
Derecho de contratos
Derecho penal de la gestión empresaria {delitos de
sociedades y quiebras}
Derechos Intelectuales
Delitos Tributarios
Intermediación financiera ilegal
SENTIDO RESTRINGIDO:
Estabilización de normas de conducta indispensables para la
pervivencia del vigente orden económico: derechos básicos de los
ciudadanos actuando dentro del subsistema económico
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Regulación penal económica ubicada y desgajada
en normas extrapenales
Empleo masivo de normas penales en blanco con
ausencia de taxatividad “indeterminación de la
zona penal”
Constante descoordinación entre el Código Penal
y
la
legislación
sectorial
de
referencia:
administrativa; societaria; tributaria
Difusa
identificación
entre
sanciones
y
responsabilidades
administrativas,
civiles
y
tributarias
Seguridad Jurídica amenazada
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Normas sobre contratos plurilaterales
Normas sobre actos colegiales (generales o
especiales), convocatoria, validez, impugnación
Normas sobre personificación: (adquisición,
disolución, liquidación).
Normas generales sobre imputación de relaciones a
las personas jurídicas
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Centros imputativos: Las relaciones de org se
vinculan a técnicas que generan centros de
imputación (personificación) etc o de
responsabilidad (sociedad de hecho). Lo que se
acude es a la persona jurídica o patrimonios
autónomos
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Ley de Crimen Organizado
Levantamiento del velo social
Acciones civiles clásicas: revocatorias, paulianas y
rescisorias
Leyes de lavado de dinero
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Organización de capital y trabajo para la
producción de bienes y servicios
Es la unidad económica básica
Surge para eliminar costes de transacción
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Maximización vs Satisfacción
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Rentabilidad de la inversión
Aumento de la investigación
Aumento de ventas
Subida de precios de las acciones
Precios competitivos
Cuota de mercado
Beneficios socialess
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Autoridad del jefe sobre los subordinados
Claridad en las órdenes
Lentitud y burocratización
Facilita la identificación de responsabilidades
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Simplificación de las sociedades
Regulación especial según tipo
Capital mínimo
Reconocimiento de los pactos sociertarios
Regulación de los problemas de agencia
Gobierno Corporativo
Regulación de grupos de sociedades
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“... la inhabilidad de las sociedades para desarrollar
un sistema eficiente y de bajo costo para garantizar
el cumplimiento de los contratos, es la fuente más
importante tanto del estancamiento que
históricamente ha afectado a los países del Tercer
Mundo así como del actual subdesarrollo de estos
países”.
LA NECESARIA
ARMONIZACIÓN Y
UNIFICACIÓN DEL DERECHO
PRIVADO
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Código Civil
Ley del Consumidor (Régimen tuitivo y R objetiva)
Ley de la Competencia (Protección del mercado)
Código de Comercio
Comercio Electrónico
Títulos Valores
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Teoría de la imprevisión
Teoría de la frustración del contrato
Excesiva onerosidad sobreviniente
Revisión del contrato
Contratación predispuesta
Derecho al retracto
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Derecho vetusto
Quiebra transfonteriza
Desjudicialización
Conservación de la empresa
Influencia del derecho anglosajón
Reformas por leyes especiales (Alemania; España;
Portugal; Bélgica, Argentina; Perú; Colombia; México
Concursos de grupos de interés económico
Derecho para-concursal
El concurso en los consumidores
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Banca
Bolsas de Valores
Pensiones
Seguros
Necesidad de fortalecer las Superintendencias y
disminuir a las regulaciones unitarias, prevalencia
de las propuestas sectoriales
Influencia del entorno regulatorio internacional
(gestión de riesgo; intervenciones sobre
intermediarios; etc.
Mejorar como juristas, como investigadores y como
docentes por una sociedad más segura, igualitaria
y eficiente
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Economia y Derecho