Reflexiones desde un margen:
La ley del más débil en la picota.
Juez Juan Antonio Durán Ramírez
Congreso CCJJ, UES, 27 de junio de 2013.
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10.
La democracia constitucional
Los derechos fundamentales
Garantías
Garantismo, Derecho Penal y Jurisdicción
Legalidad violenta
Garantías y Derecho Penal
Jurisdicción y Democracia
Legalidad penal y Reserva de Código
Derecho penal del enemigo y la disolución del
Derecho penal
Crisis de la legalidad y el Derecho Penal mínimo
1. Democracia plebiscitaria:
a) La ommnipotencia de la mayoría o la
soberanía popular (Hobbes,
Montesquieu, Rousseau)
b) Descalificación de las reglas, los límites,
la división de poderes y las funciones de
control de la magistratura y del propio
parlamento.
c) Consenso de la mayoría legitima
cualquier abuso.
2. El nuevo paradigma de la democracia
constitucional
a)
i.
ii.
1945-1949: Post-guerra mundial:
Declaraciones Universal de los Derechos Humanos
Las Constituciones europeas
b) 1779: Constitución de los Estados Unidos
i.
1803: Marbury vs Madison
c) 1789: Declaración de los derechos del Hombre
y del Ciudadano:
Art. 16: Toda sociedad en la que no están aseguradas la
garantía de los derechos ni la separación de los poderes,
no tiene Constitución”
d) Cambios generados con el paradigma
constitucionalista:
i. Las condiciones de validez de las leyes.
ii. La naturaleza de la jurisdicción y la relación
entre el juez y las leyes.
iii. Papel de la Ciencia jurídica.
iv. Cambia la naturaleza de la democracia: formal a
sustancial.
v. Cambia la relación entre “política” y “derecho” :
La política como instrumento del derecho.
3.
La Constitución
a) Sistema de reglas, sustanciales y formales, que
tiene como destinatarios propios a los titulares
del poder.
b) Es un programa político para el futuro:
Imperativos negativos y positivos.
c) Tres proyecciones:
i. Constitucionalismo social, ante el liberal.
ii. Constitucionalismo privado, ante el público.
iii. Constitucionalismo internacional, ante el estatal.
4.
El constitucionalismo del futuro
a) Pretende establecer las técnicas de
garantías idóneas y a asegurar el máximo
grado de efectividad a los derechos.
b) Proyección:
i. Hacia la garantía de todos los derechos.
ii. Frente a todos los poderes.
iii. A todos los niveles: Estatal, Internacional, Universal.
c) Tornar real la democracia
dimensión transnacional:
i.
su
Reconocer el carácter supraestatal de los derechos
humanos:
1.
2.
3.
ii.
en
Corte Penal Internacional
Protección de derechos sociales
Monopolio de la fuerza legal
Desvincular los derechos fundamentales de la noción
de ciudadanía
¿Cuáles son los derechos fundamentales?
1. Teoría del Derecho:
Derechos adscritos universalmente a todos en cuanto personas,
o ciudadanos, con capacidad de obrar, y que son indisponibles e
inalienables.
Debemos sustraerlos de la disponibilidad de la política y del
mercado.
2, Derecho positivo:
Los reconocidos en la dogmática constitucional o internacional,
son universales e indisponibles.
3. Filosofía política: se refiere a qué derechos deben ser
garantizados como fundamentales.


Técnica normativa de tutela de un derecho
subjetivo.
Civilistas: Instituto dirigido a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones y la tutela e
los correspondientes derechos patrimoniales.
◦ Garantias reales y personales.

Garantismo: Técnica de tutela de derechos
fundamentales.
◦ Diferencia con los derechos patrimonailes.


Derechos de libertad (garantías negativas)
Derechos sociales (garantís de prestación)

Garantismo penal:
◦ Garantías penales y procesales
(liberales/negativas).
◦ Derecho penal mínimo: Sistema penal
sometido a rígidos límites impuestos en
defensa de los derechos de la persona.

Garantismo como filosofía política y
como teoría crítica del Derecho:
◦ Las garantías son fuente de justificación
externa (política) y de legitimación interna
(jurídica)
◦ El garantismo justifica al Derecho penal.
◦ Es una filosofía utilitaria sobre los fines y
el fundamento del derecho penal mínimo.
◦ Como filosofía política:
 Es una doctrina normativa sobre el “deber ser” del derecho
penal
 Tutela los derechos de todos:
 Los que sufren el delito
 Los que sufren los procesos y las penas.
◦ Como teoría jurídica:
 Es una teoría empírica y normativa sobre el “deber ser” del
derecho penal desde el punto de vista interno.
 Se identifica con el constitucionalismo con la creación del
derecho desde el propio derecho.
 Es una teoría proyectiva, para colmar las lagunas y superar
las antinomias.
 Es una teoría crítica, dirigida a identificar los rasgos de
invalidez e incoherencia respecto del modelo constitucional,
del la ley y la praxis judicial.
Legalidad
Proporcio
nalidad
Dignidad
humana
Garantías
penales o
sustanciales
Lesividad
Necesidad
Responsa
bilidad
Contradicción
Independencia
externa e
interna
Igualdad entre
acusación y
defensa
Garantías
procesales
y orgánicas
Juez natural
Oralidad y
publicidad del
juicio
Separación
entre acusador
y juez
Presunción de
inocencia
Carga de la
prueba
Epistemología
Verdad
jurídica
Verdad
procesal
Cognoscitivo
Prueba y
contraprueba
(verificación y
refutación)
Clásicamente se
afirma que las
características
principales del
Derecho Penal
mínimo deben ser:
1. Fragmentario
2. Supletorio
3. Última ratio
Principios de Derecho Penal:
1. Legalidad
2. Dignidad Humana
3. Lesividad del bien
jurídico
4. Responsabilidad o
Culpabilidad
5. Necesidad y
proporcionalidad
•Frank Von Liszt
Dogmática penal
Criminología
•Claus Roxin
Política Criminal

Relación entre Dogmática penal y Política criminal
◦ Para Frank Von Liszt, el Derecho Penal era la infranqueable
barrera de la Política criminal; actualmente se le considera
como una prolongación de un brazo, un instrumento de la
Política criminal.
◦ "Ni la dogmática es la doncella de la política criminal, ni la
política criminal es esclava de la dogmática" (Von Liszt)

Relación entre Criminología y Política criminal
◦ “La política criminal sin la criminología es ciega; y la
criminología sin la política criminal, es inútil”



La legalidad penal
Policía y “orden público”
Espacios de la vida cotidiana
Velocidades del Derecho Penal
1ª Velocidad:
Prisión
Medidas de seguridad
Reparación del daño
 2ª Derecho penal de prima ratio
Ley y Orden
Expansión del Derecho Penal
Derecho penal del enemigo
El Derecho Penal de 40 velocidades







Manifestaciones de la expansión en el Derecho Penal
1. Aumento de los delitos de peligro abstracto en el Código
Penal;
2. Intereses preventivos en constelaciones jurídico penales
con alta «necesidad política de solucionar el problema»;
3. Aparición de «legislación simbólica» cuando la necesidad de
solución del problema no se corresponde con posibilidades
jurídico-penales de solución adecuada;
4. Ampliación del comiso a la privación o confiscación del
lucro ilícitamente obtenido en el tráfico de drogas y lavado de
dinero;
5. Un Derecho penal funcionalizado por la Política criminal
tiene más fácil justificación utilitaria de sus intervenciones
ante la opinión pública y se puede adaptar armónicamente a
los demás instrumentos políticos de solución de los
problemas

a)
b)
c)
d)
e)
Respuesta político criminal ante el fenómeno de la
criminalidad:
Ante el aumento de la criminalidad, mayor severidad en las
penas;
Ante nuevas formas de conductas que afecten la
“tranquilidad pública” nuevas incriminaciones delictivas con
penas drásticas;
Ante la violencia del delito, instauración de penas
irreversibles como la pena de muerte, de prisión perpetua o
penas de prisión de largo alcance;
Se utiliza un discurso de guerra o de combate frente al
fenómeno de la delincuencia el cual se traslada al área
normativa mediante reformas autoritarias;
Se propugna la reducción de garantías básicas del Estado
Constitucional de Derecho, llegándose al fraude de la
constitución.

Garantismo y Derecho Penal mínimo
◦ Garantismo y Justificación externa
 Demandas ciudadanas (Ético político)
 Legalidad formal (Jurídico)
◦ Garantismo y Justificación interna
 Estricta legalidad (Jurídico)
 Dignidad humana (Ético político)
◦ Garantismo como base de una teoría crítica y de
una filosofía política del derecho penal

Garantismo y Justificación externa o
política:
◦ Exigencias políticas: Los fines del derecho penal
◦ Demandas ciudadanas
 Tanques de pensamiento (thinks tanks)
 Grupos de presión (lobbies)
◦ La ley del más débil como alternativa ante la ley
del más fuerte.

Garantismo y Justificación interna o jurídica:
◦ Fundamento democrático del poder penal: la
mayoría.
 Instrumento de defensa social
 La desviación suscita la movilización de la mayoría
(Hasta Beccaría fue impopular en su época)
 Antinomia entre defensa social y derechos del
imputado
 La batalla del garantismo penal es la batalla de la
minoría
 Importancia de la democracia constitucional: No
“quién” decide, sino “qué “ decide: La esfera de lo
indecidible.

Cuestión criminal y cuestión penal en la
actualidad:
◦ Criminalidad nueva:
Ofensas más graves
Criminalidad organizada
Criminalidad pandilleril
Delincuencia de cuello blanco (gran corrupción
organizada)
 Poderes invisibles




 Producto de la degeneración política
 Incapacidad del sistema político de combatirla
 Sólo el Derecho penal se ha interesado: Papel político de
la jurisdicción

Cuestión penal
◦ Aumento de población carcelaria de sujetos
marginados
 Inflación de la legislación penal
◦ Tres derechos penales:
 El de la mafia y la corrupción
 El burocrático, grueso de la justicia penal
 La represión efectiva
◦ La cárcel sigue siendo un instrumento de control y
de represión social reservado a los sujetos
marginados

Qué castigar: La despenalización
◦ Nexo entre derecho penal mínimo y eficiencia
◦ Nexo entre derecho penal mínimo y credibilidad del
derecho penal
◦ Inflación legislativa:
 Eclipsa límites entre ilícito penal y administrativo
 Sustrae su función simbólica para los delitos más
graves
◦ Despenalización:




Tutela de bienes fundamentales
Delitos de bagatela
Contravenciones
Penas pecuniarias

Cómo castigar:
◦ Cárcel:
 Conquista de la modernidad.
 Permitió superar penas premodernas:
 Pena capital
 Penas corporales
 Picota pública
◦ Montesquieu: El grado de civilización de un país se
mide y progresa de acuerdo con la benignidad de
sus penas.
◦ Cárcel debe reservarse a las ofensas más graves.
◦ Uso de beneficios penitenciarios
◦ Flexibilidad de las penas de larga duración



Jurisdicción y Estado de Derecho: El papel
de la jurisdicción
Jurisdicción y democracia
Fundamento de la independencia de los
jueces


Inflación penal y reducción de garantías
Necesidad de una reserva reforzada de
Código Penal, para evitar la dispersión de
leyes

Significados del Derecho Penal del
Enemigo:
◦ El enemigo en el Derecho Penal
◦ El Derecho penal y sus Enemigos (ERZ)
◦ Derecho penal del enemigo:
 Empírico descriptivo: Guantánamo
 Tipo teórico: Nuevo paradigma teórico y
normativo





El terrorismo penal.
El Derecho Penal como guerra.
La guerra como sanción penal
El Paradigma del enemigo y la disolución del
derecho Penal. Derecho penal y guerra.
Ineficacia del Derecho Penal del enemigo.
Medios y fines penales.



Derecho penal máximo. La cuestión de la
seguridad.
La crisis del principio de legalidad
Por un programa de Código Penal mínimo: La
reserva de Código




Tanto como modelo teórico, como concepción filosófica
política y como fundamento jurídico, el garantismo penal
tiene un fundamento en la Constitución y Tratados de
Derechos Humanos, y pretende restringir los márgenes de
arbitrariedad estatal
El garantismo penal legitima el Sistema penal, pero procura
una intervención mínima y racional de la violencia estatal
Tiene sus manifestaciones en los distintos momentos de la
intervención estatal y sirve para enjuiciar tales intervenciones
Pese a las críticas que ha sufrido, cada vez más cobra más
valor y justificación, por lo que exige una constante reflexión
en la Ley del más débil: Los derechos fundamentales y las
garantías constitucionales
Muchas gracias
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GARANTISMO PENAL