Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación
De la Comisión del Decreto No.
191/2011, con las modificaciones del
Poder Ejecutivo Nacional
¿Cuál será la situación de la
responsabilidad del Estado en el
Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación?
Carlos A. Parellada
Prof.Ord. Derecho Civil II
Obligaciones y Derecho
Informático
Director Curso de Posgrado
de Daños U.N.Cuyo y
U.N.Litoral
Director de La Ley Gran
Cuyo
• Discrepancia fundamental entre el criterio de
la Comisión Decreto 191/2011 y el Poder
Ejecutivo Nacional
3
La Comisión proyectó…
• La responsabilidad del Estado siguiendo –en
principio, aunque no íntegramente- el
Proyecto de 1998 que no había recibido
críticas esenciales, aunque había
discrepancias, tal como no podía dejar de
suceder en un tema polémico entre el
Derecho Privado y Público
4
ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado
responde, objetivamente, por los daños causados por
el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea
necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe
apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de
que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
Establece el factor de atribución: Falta de servicio
5
ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado
responde, objetivamente, por los daños causados por
el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea
necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe
apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de
que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
Establece la carácterística particular de ese factor de
atribución
6
ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado
responde, objetivamente, por los daños causados por
el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea
necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe
apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de
que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
Establece el modo de apreciación, en consonancia con…
7
C.S.N., agosto 31-2010 «Bea, Héctor y ots. c/Estado NacionalSecretaría de Turismo» (Fallos 333:1623)
Voto del Dr. Lorenzetti (considerando 8º.)
Es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del
servicio regular, entraña una apreciación en concreto que
toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de
los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes
sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la
responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
8
ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y
del empleado público. El funcionario y el empleado
público son responsables por los daños causados a los
particulares por acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades
del funcionario o empleado público y del Estado son
concurrentes.
Reproduce perfeccionando la redacción el art. 1112 C.Civ.
9
ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad
lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños
derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La
responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño
emergente; pero, si es afectada la continuación de una
actividad, incluye la compensación del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro.
Establece el factor de atribución
10
ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad
lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños
derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La
responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño
emergente; pero, si es afectada la continuación de una
actividad, incluye la compensación del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro.
Establece la extensión de la
reparación
11
ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad
lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños
derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La
responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño
emergente; pero, si es afectada la continuación de una
actividad, incluye la compensación del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro.
Excluye el lucro cesante, pero
comprende las inversiones no
amortizadas
Provoca alguna duda… en los
supuestos de interrupción de
la actividad productiva
12
El Poder Ejecutivo modificó el Anteproyecto de
la Comisión…
• Por entender que las normas invadían
atribuciones legislativas de las Provincias,
pues entiende siguiendo a la doctrina
administrativista que la responsabilidad del
Estado es materia no delegada en la Nación.
• El argumento se apoya en la interpretación de
nuestro régimen federal.
• En un fallo de la Corte, el caso “Barreto” que
analizaremos en adelante
13
Como hombres del interior…
• ¡¡Nos alegramos!!
• Por fin se ha pensado en el FEDERALISMO
– Seguramente en el futuro le tocará a los recursos (El
cumplimiento de la Constitución con el dictado de la
Ley Convenio de Coparticipación –art. 75 inc. 2 y
cláusula sexta transitoria de la Constitución de 1994,
que debió dictarse antes de que finalizara el año 1996)
14
“(…) Se modificó el artículo por cuanto el
proyecto afecta al federalismo, puesto que
invade materias no delegadas de las
provincias al Gobierno federal, tal como
establece el artículo 121 de la Constitución
Nacional (…) El Poder Ejecutivo considera
que la responsabilidad del Estado y del
funcionario es un tema que concierne al
Derecho administrativo y es ajeno al
Derecho civil. La posición del Poder
Ejecutivo se ajusta a la doctrina actual de la
Corte en la causa “Barreto”, donde se
sostuvo que la responsabilidad del Estado
corresponde al ámbito del Derecho
administrativo y que la responsabilidad
estatal encuentra su fundamento en
principios extraños a los propios del
Derecho privado (…)”.
Explicaciones del Dr. Julio Alak a
la Comisión Bicameral del
Congreso de la Nación (21 de
agosto de 1012) sobre las
modificaciones introducidas al
Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación
15
Lo menos preocupante…
ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las
disposiciones de este Título no son aplicables a
la responsabilidad del Estado de manera directa
ni subsidiaria.
Este Titulo V comprende no solamente la responsabilidiad civil (Capítulo I), sino
también:
Capítulo 2 – Gestión de negocios
Capítulo 3 – Empleo útil
Capítulo 4 – Enriquecimiento sin causa (Pago indebido)
Capítulo 5 – Declaración unilateral de voluntad
Capítulo 6 – Titulos valores
16
ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado.
La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo
nacional o local según corresponda.
17
Art. 43: “El que en ejercicio de funciones públicas viole por
acción u omisión los derechos, libertades o garantías declaradas
Art. 18: “En la esfera del derecho público la
en esta Constitución o lesione los intereses confiados al Estado,
Provincia responde hacia terceros de los
es personalmente responsable de las consecuencias dañosas de
daños causados por actos ilícitos de sus
su conducta con arreglo a las normas del Derecho común en
cuanto fueren aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionarios y empleados en el ejercicio de
las actividades que les competen, sin
Estado”.
ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado.
perjuicio
de la rige
obligaciónpor
de reembolso
de
La responsabilidad
del
Estado
se
las
San
Sta
éstos. Tal responsabilidad se rige por las
Juan
Fe
normas del
Derecho común, en cuanto
normas y principios del
derecho
administrativo
fueren aplicables”
nacional o local según corresponda.
18
Norberto Bobbio:la analogía es el procedimiento por el cual se obtiene una nueva
regla para un caso no previsto, siempre que exista un similud relevante.
ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las
disposiciones de este Título no son aplicables a
la responsabilidad del Estado de manera directa
ni subsidiaria.
¿Pueden ser aplicables de manera analógica?
La respuesta de los administrativista –mayoritariamente- ha
sido que SI. En verdad, es dudoso…
Porque la aplicación analógica es más invasiva que la
subsidiaria –que sostiene la Corte- pues implica la creación de
una nueva regla para un caso no previsto.
19
La responsabilidad de los funcionarios públicos en el
Proyecto de Cód. Civil y Comercial de la Nación
ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y
del empleado público. Los hechos y las omisiones de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les están impuestas, se rige
por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local según corresponda.
20
Es la ‘faute personelle’ de los franceses
Las normas locales que establezcan la
responsabilidad
del
funcionario,
son
inconstitucionales:
•La responsabilidad personal del funcionario
público no puede ser reglada por el Derecho local
•Los daños sufridos por un habitante causado por el
irregular cumplimiento de la función pública, es
típicamente civil, porque es una relación persona a
persona
21
ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no
dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código.
Hay que tener en cuenta que en este caso hay
una clara inconstitucionalidad:
•Las Provincias han delegado la materia civil –
relación entre dos personas- y no pueden reglar
esa relación sin violar los arts. 75 inc. 12 y 126
de la Constitución Nacional
•Importa la sustracción de las personas que
desempeñen funciones públicas al art. 1716
P.C.C.C.N, y como tal, intolerable.
22
Hay que tener en cuenta que en este caso hay
una clara inconstitucionalidad:
•Las Provincias pueden reglar el empleo público
–materia administrativa-, pero no los daños que
se produzcan a terceros en virtud las funciones –
materia civil-.
23
Mi opinión sobre las modificaciones al
Anteproyecto
24
¿Por qué
?
25
Primera pregunta
• La responsabilidad civil patrimonial de las
personas jurídicas ¿es derecho público o
privado?
¿Es una respuesta importante?
Si, el Derecho público rige
una relación de
subordinación a los fines de
conducir al bien común
Si, pues la responsabilidad
patrimonial es materia
propia del Derecho privado
26
Primera pregunta
• La responsabilidad civil patrimonial de las
personas jurídicas ¿es derecho público o
privado?
¿Es una respuesta importante?
Si, porque la tal distinción es
la ‘summa divisio iuris’
No, derecho público y
privado conforman un solo
Derecho
27
Primera pregunta
• La responsabilidad civil patrimonial de las
personas jurídicas ¿es derecho público o
privado?
¿Es una respuesta importante?
La convicción de la Comisión del Decreto No.
191/2011
Pensamiento de la Dra. Kemelmajer y Dr.
Lorenzetti (reiteradamente expresado)
No, derecho público y
privado conforman un solo
Derecho
28
Opinión doctrinal de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci
“…el Derecho no
puede dividirse en
compartimentos
estancos”
Kemelmajer de Carlucci, Aída “Responsabilidad del Estado: enfoque jurídico-privado”
en “Responsabilidad del Estado”, Tucumán, UNSTA, 1982, pág. 159 cap. II C, 29
Fundamentos del Anteproyecto Código Civil y
Comercial de la Nación
“la mayoría de los códigos existentes se basan en una
tajante división entre el derecho público y privado. El
Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los
tratados en general, en particular los de Derechos
Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque
de constitucionalidad. En ese aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del
derecho privado y establece una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el
derecho privado, ampliamente reclamada por la
doctrina jurídica argentina”
30
Presentación editorial del Anteproyecto Código
Civil y Comercial de la Nación
“existe una
comunicabilidad de
principios entre lo
público y lo privado”
31
Primera respuesta
• Hoy no puede pretenderse que la división
entre Derecho Público y Privado sea una
“summa divisio”
– Implicaría negar que el Derecho es esencialmente
‘uno’ (Unidad esencial del Derecho)
– Otro fundamento de la Unidad del Derecho es la
centralidad de la persona humana
32
C.S.N., setiembre 21-2004 “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales
S.A.” Sup.Especial La Ley 2004 (septiembre), 39, con nota de Ramón D.
Pizarro “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la
reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus
posibles proyecciones futuras)”
• “el hombre es eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de
su naturaleza trascendente- su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental”
33
La centralidad del hombre…
• Horizontaliza…
Determina la necesidad de
coordinar Derceho Público y Privado
hacia el fin del bien común.
Desvanece el principio
jerárquico y abre el paso a la
‘razonable autoridad’ por sobre
el ‘autoritarismo’
Art. 953 (objeto de los actos jurídicos)
Art. 1047 (nulidad absoluta)
Art. 1101 (prevalencia )
Art. 2611 (restricciones al dominio)
Art. 2618 (contemporización con las
exigencias de la producción) 34
Uno de los argumentos en que se basa
la división:
Derecho Privado y Público utilizan
diverso arsenal de técnicas,
porque
supone
relaciones
diversas
– El Derecho Público supone
relación de subordinación
– El Derecho Privado supone
relación de coordinación
Utilizan las mismas
técnicas para
orientar hacia el
bien común
35
“el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en
sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente- su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental”
•• El Anteproyecto parte de la premisa de que en
nuestros días hay una comunicabilidad entre
los principios y valores del derecho público y
privado.
• Comunicabilidad que tiene dos fuentes:
– La unidad del ordenamiento jurídico
– La centralidad de la persona
C.S.N., setiembre 21-2004 “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales
S.A.” Sup.Especial La Ley 2004 (septiembre), 39
36
Otro argumento en que se basa la
división:
• El caso “Barreto” (1) por el que se modifica la
doctrina de la Corte –en su anterior composiciónsentada en la causa “De Gandía” (2) respecto de lo
que se considera “causa civil” a los términos del art.
116 Constitución Nacional
(1) C.S.J.N., marzo 21-2006, Fallos 329:759, L.L. To. 2006-C pág. 172. con nota de Silvia B.
Palacio de Caeiro; RCyS To. 2006 pág. 789; L.L. To. 2006-B pág. 598 con nota de Augusto
M. Morello, L.L. To. 2006-B pág. 391 con nota de Calogero Pizzolo, L.L. 2006-E , 266 con
nota de Alejandro Pérez Hualde; Ernesto N. Bustelo; J.A. To. 2006-II pág. 92 y LLOnline
AR/JUR/153/2006
(2) C.S.J.N., octubre 6-1992, “De Gandía, María Isabel” Fallos 315:2309
37
Segunda pregunta
• ¿Hay que legislar en el Código Civil y
Comercial o en las legislaciones de las
provincias y los municipios?
– ¿La responsabilidad del Estado es un régimen de
organización administrativa?
– ¿Es el régimen patrimonial de una persona
jurídica?
38
Argumento de sentido común
o conveniencia
¿Resulta conveniente tener en el
país 23 regímenes de
responsabilidad patrimonial de los
Estados Provinciales?
¿La autonomía municipal no
implica darse su propio régimen
administrativo?
39
• ¿La facultad de legislar la
responsabilidad del Estado
comprende también la emanada
de actos jurisdiccionales y
legislativos o sólo de actos
administrativos?
No podría legislar
sobre actos
jurisdiccionales
Capaccio, Jeremías “Responsabilidad del Estado por su actividad judicial en un caso
de adopción”, RCyS 2012-X, pág. 239, especialmente en nota al pie de página No. 44
40
• ¿La facultad de legislar la
responsabilidad del Estado
comprende también la emanada
de los daños causados por los
hechos de las cosas?
41
Tercera pregunta ¿Cuál es la situación del Estado
proveedor o prestador de servicios públicos?
“… la persona física o jurídica de naturaleza
pública o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes
y servicios, destinados a consumidores o
usuarios. Todo proveedor está obligado al
cumplimiento de la presente ley” (art. 2 t.o.
26.361).
42
pero ¡no nos desespera!
• Porque la Constitución reformada de 1994 ha
reconocido que:
“Art. 42.- Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho en la
relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección; y a condiciones de trato
digno y equitativo. …”
43
pero ¡no nos desespera!
Por que la Ley 24.240, reglamentando ese
derecho constitucional, establece:
Art. 2.- Proveedor. Es la persona física o jurídica
de naturaleza pública o privada, que desarrolla
de manera profesional, …
Además,
Cap. VI regla los derechos de los usuarios de
servicios públicos domiciliarios
44
ARTÍCULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas
que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas conforme con el principio de protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes
especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
45
• La Ley general no deroga la ley especial
• La Ley especial es imperativa
• Art. 1094 segunda parte P.C.C.C.N.: “En caso
de duda sobre la interpretación de este Código
o las leyes especiales, prevalece la más
favorable al consumidor”
46
• El Estado responderá objetivamente por los
daños causados que encuadren en el art. 40
de la Ley de Defensa del Consumidor
• Por los demás daños resultantes de la
violación de dicho cuerpo legal.
47
¿Cuál es el federalismo resguardado por el
Proyecto?
¿En el federalismo de los
EE.UU. de Norteamérica
o el de México?
¿O en el nuestro, el
pensado por Juan
Bautista Alberdi para
nuestro territorio
desparejo?
48
¿Cuál es el federalismo resguardado por el
Proyecto?
Entendió que había que separarse del
federalismo norteamericano en el que
cada Estado tenía sus Actas de reglas
civiles
“semejante anarquía de la
legislación civil y comercial
volvería un caos de ese país…”
49
• La preocupación del Constituyente Argentino
que se separó de las prescripciones de la
Constitución Norteamericana cuando quiso
que los habitantes del suelo argentino
tuvieran los mismos derechos sustanciales
50
Nuestro régimen federal…
• Las leyes federales
El Derecho Federal dictado por el
Congreso de la Nación y aplicado por
la Justicia Federal
• Las leyes comunes o
derecho de fondo
Art. 75 inc. 12 C.N. Derecho de fondo,
dictado por el Congreso de la Nación,
pero aplicado por los tribunales
provinciales.
• Las leyes provinciales
La materia no delegada (art. 121 C.N.),
derecho tributario local y derechos de
naturaleza administrativa
51
CAPITULO IV -- Atribuciones del Congreso
Art. 75. -- Corresponde al Congreso:
… 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en
cuerpos unificados o separados, sin que tales
códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales
federales o provinciales, según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones;
52
Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a
los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución,
y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha
en el inc. 12 del art. 75… entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de
diferentes provincias; y entre una provincia o sus
vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero.
53
Art. 121. -- Las provincias conservan todo el poder
no delegado por esta Constitución al Gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación
Art. 123. -- Cada provincia dicta su propia
constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5º
asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero.
54
Art. 126. -- Las provincias no ejercen el poder
delegado a la Nación. … ni dictar los Códigos
Civil, Comercial, Penal y de Minería, después
que el Congreso los haya sancionado.
55
¿Qué materia está comprendida en el
derecho común?
En qué supuestos se responde –por las deudas y los
daños- y el alcance de la responsabilidad –su extensión,
los bienes patrimoniales afectados al pago de las
obligaciones.-
• Sin lugar a dudas…
– El régimen de la responsabilidad patrimonial de
las personas
Un ejemplo para entender la relación de facultades de las Provincias en orden
al régimen patrimonial: Bienes con los cuales se responde: Una provincia no
podría establecer que por las obligaciones tributarias que ella tiene derecho a
imponer se responde con los bienes inembargables según el Código de fondo
(Cám. 8ª Nom. Córdoba, 14-2-2013, autos “Fontaine, Julio L. c/Prov. de
Córdoba p/Cob. Hon.” Rubinzal on line RC J 6154/13
56
¿Qué materia está comprendida en el
derecho común?
Debe revocarse la sentencia que entendió que la aplicación de la prescripción
quinquenal de la acción procesal administrativa prevista en la ley 1284 -Ley de
Procedimiento Administrativo de la Provincia- prevalece sobre el plazo decenal del
art. 4023 del Código Civil, ya que las legislaciones provinciales que reglamentaban la
prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil son inválidas, pues las
provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la
aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a
materias de derecho público local.
C.S.J.N., agosto 19/2004 “Verdini, Edgardo U. c/Instituto de Seguridad Social de Neuquén”, Fallos
327:3187, LLOnline AR/JUR/6176/2004
• Sin lugar a dudas…
– El régimen de la responsabilidad patrimonial de
las personas
– El régimen general de las obligaciones
Los modos en que se extinguen las obligaciones y los
supuestos en que se originan
57
C.S.J.N., junio 29/2004, “Barreyro, Bernarda R c/Municipalidad de Posadas” Fallos 327:2631;
LLOnline AR/JUR/6455/2004; C.S.J.N., setiembre 30-2003 “Filcrosa S.A. s/Quiebras s/Incidente de
verificación de Municpalidad de Avellaneda” Fallos 326:3899, L.L. To. 2004-D pág. 267 con nota
de Juan F. Dobliani, J.A. To. 2003-IV pág. 727 y LLOnline AR/JUR/1976/2003; C.S.J.N., julio 8-1997,
“Sandoval, Héctor c/Provincia del Neuquén” Fallos 320:1344
“Que la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones
entre acreedores y deudores corresponde a la legislación
nacional, por lo que no cabe a las provincias dictar leyes
incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al
respecto, ya que, al haber delegado en la Nación la facultad de
dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del
Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las
contradigan (doctrina de Fallos: 176:115, 226:727, 235:571,
275:254, 311:1795 y los citados en éste, entre otros)”
58
C.S.J.N., agosto 10-1956 “Liberti, Atilio G. (suc)” Fallos
235:671 y L.L. To. 84 p. 469
En el caso, la Provincia de Buenos Aires dispuso gravar con el
impuesto a la transmisión gratuita de bienes la participación que
el causante tenía en sociedades radicadas en otra jurisdicción;
dijo la Corte nacional que esa pretensión impositiva contrariaba
el derecho sustancial en tanto el patrimonio social es distinto del
de los socios, por lo que el poder provincial indiscutible no podía
desconocer ese principio y entender que subsistiera ambos
derechos de dominio: el del socio fallecido –que hubiera podido
ser gravado- y el de la sociedad radicada en una jurisdicción
diversa.
59
:“El derecho civil cumple la función
de servir de telón de fondo al resto
de las derecho ramas del derecho
privado y que, a veces, trasciende
del campo del derecho privado e
influye en el público”
Borda, Guillermo A. actualizado por Guillermo J. Borda “Tratado de derecho civil. Parte
general”, Bs.As., La Ley, 2008, 13ª.Ed., To. I pág. 35 No. 21
60
El Poder Ejecutivo ha invocado el caso
“Barreto”…
• El caso “Barreto” es una resolución sobre
competencia originaria de la C.S.J.N.
• Tiene por materia ‘decidendum’ el alcance de
la llamada ‘causa civil’
• El concepto de ‘causa civil’ que venía
sosteniendo la Corte desde la causa ““De
Gandía” era muy amplio.
61
La doctrina sentada en el precedente de “ha tenido, como
consecuencia de su amplia formulación semántica, una
significativa expansión en el ámbito de la competencia
originaria del Tribunal de procesos de esta naturaleza,
caracterizados por una gran diversidad de temas fácticos
y jurídicos concernientes a la responsabilidad patrimonial
de los estados de provincia por la llamada falta de
servicio, o regulados por el derecho común y el derecho
público local, con la consecuente afectación de los
siempre limitados recursos humanos y materiales
existentes que en gran medida están siendo destinados al
conocimiento y decisión de asuntos que, por su
naturaleza y más allá de su fuente, son ajenos a la
trascendente e insustituible atribución institucional de
este Tribunal como intérprete final de la Constitucional
Nacional y custodio último de las garantías superiores
reconocidas en dicha Ley Suprema” (considerando 5º)
62
“ (se) impone entender por "causa civil" —a los
efectos de determinar la competencia originaria
de este Tribunal por razón de la distinta
vecindad o de extranjería— a aquellos litigios
regidos exclusivamente por normas y principios
de derecho privado, tanto en lo que concierne a
la relación jurídica de que se trata, como en el
examen sobre la concurrencia de cada uno de
los presupuestos de la responsabilidad
patrimonial ventilada y, en su caso, en la
determinación y valuación del daño resarcible”
63
• El precedente “Barreto” no se pronuncia sobre
la competencia legislativa de las Provincias y
de la Nación.
• Lo que dice es que para resolver las causas de
indemnización de daños reclamado a los
Estados provinciales debe analizarse “derecho
civil y administrativo local”
• Y que cuando eso deba hacerse no puede
considerarse la existencia de ‘causa civil’
64
• Es inverosímil que Lorenzetti y Highton hayan
redactado una norma que contradigan el
criterio que han sostenido en “Barreto”
Tonelli, Pablo Gabriel y Oyhanarte (h.), Martín “Cuestión de la responsabilidad del
Estado y sus funcionarios en el Proyecto de Código” L.L. Supl. diario 15/03/2013
pág. 1.
65
Como hombres de Derecho…
• ¡¡Nos preocupamos!! Sin desesperarnos
 Porque estamos (los habitantes de la Nación
Argentina y el Estado Argentino) dentro de
una Constitución Nacional (rígida y vigente)
66
En esa Constitución Nacional…
El derecho a que los daños sean reparados:
“sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de
la Constitución Nacional que prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar
los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere,
entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz
constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en
cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no
las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho
privado, sino que expresa un principio general que regula
cualquier disciplina jurídica”
C.S.J.N., agosto 5-1986, “Gunther, Fernando R. c/Estado Nacional” Fallos
308:1118, considerando 14 in fine
67
Nos preocupa que el derecho del hombre
a la reparación –enraizado en la
Constitución Nacional- es materia de
derecho común sin exista disposición
constitucional que permita distinguir de la
conducta dañadora del Estado o de los
particulares.
“Ninguna disposición constitucional destaca la posibilidad de un
tratamiento distinto entre las personas privadas o públicas
(Estado) y el art. 100 de la Carta Magna menciona a la Nación
como justiciable por cualquier causa”
C.S.J.N., agosto 5-1986, “Gunther, Fernando R. c/Estado Nacional” Fallos
308:1118, considerando 14 in fine
68
porque el derecho a la reparación y sus
alcances no es un derecho de naturaleza
administrativa, que el hombre ostente en
virtud del ejercicio de la función administrativa
de cualquiera de los Poderes estatales.
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porque el derecho a la reparación y sus
alcances no es un derecho de naturaleza
administrativa, que el hombre ostente en
virtud del ejercicio de la función administrativa
de cualquiera de los Poderes estatales.
70
porque el derecho a la reparación y sus
alcances no es un derecho de naturaleza
administrativa, que el hombre ostente en
virtud del ejercicio de la función administrativa
de cualquiera de los Poderes estatales.
71
pero ¡no nos desespera!
Porque la República Argentina está dentro de un
Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
72
Dentro de ese sistema, la CIDH ha sentado el criterio
que los daños sufridos por las víctimas individuales en
virtud de las violaciones del Derecho Internacional
provocan el deber de repararlos en forma adecuada, a
cargo del Estado que ha incurrido en el hecho violatorio
de las garantías o libertades que ha reconocido
73
La CIDH entiende que los Estados miembros se han
comprometido –en mérito al art. 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos- “a adoptar … las
medidas legislativas o de otro carácter que fueran
necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades”; y que la Corte está facultada a disponer –en
virtud del art. 63.1- la reparación de “las consecuencias
de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada”.
74
Pero, además, la C.S.J.N. ha sentado el criterio según el
cual los jueces deben efectuar el control de
constitucionalidad y de convencionalidad de las
disposiciones legales de orden interno
21) … cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos” …
C.S.J.N, julio 13-2007 “Mazzeo, Julio L. y otros” Fallos 330:3248,
75
“En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana -CIDH Serie C N- 154, caso "Almonacid", del 26 de
septiembre de 2006, parágraf. 124)”
C.S.J.N, julio 13-2007 “Mazzeo, Julio L. y otros” Fallos 330:3248, LL 2007-D , 401 con nota
de Calogero Pizzolo; LL 2007-D , 426 con nota de Eduardo S. Barcesat • LA LEY 2007F , 158 con nota de Claudio D. Gómez; LA LEY 2008-A , 350 con nota de Juan María del Sel •
JA 2007-III , 573 • JA 2007-IV , 598 y LLOnline AR/JUR/2751/2007
76
Por esta vía…
Los jueces en ese examen de constitucionalidad y
convencionalidad no podrán permitir que las leyes
de orden interno escatimen la reparación de los
daños que se ocasionen como consecuencia de la
violación de los derechos humanos consagrados en
la Convención Americana de Derechos Humanos
77
Aquí toma relevancia del Título
Preliminar del Código Proyectado
El art. 1 P.C.C.C.N. Establece que:
“la interpretación conforme con la Constitución Nacional
y los tratados en que la República sea parte”
El art. 2 P.C.C.C.N. Establece que:
“La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”
78
Otra cuestión que afecta la salud
de la República
La responsabilidad de los funcionarios públicos
ARTÍCULO 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado
público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas,
se rige por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local según corresponda.
79
Las normas locales que establezcan la
responsabilidad
del
funcionario,
son
inconstitucionales:
•La responsabilidad personal del funcionario
público no puede ser reglada por el Derecho local
•Los daños sufridos por un habitante causado por el
irregular cumplimiento de la función pública, es
típicamente civil, porque es una relación persona a
persona
80
• No hay ninguna relación de exorbitancia, que
pudiera justificarla.
• La norma remisiva sustrae materia civil de la
regulación de fondo, creando una fuero
personal, rechazado por el art. 16 de la
Constitución Nacional
81
ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no
dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código.
Hay que tener en cuenta que en este caso hay
una clara inconstitucionalidad:
•Las Provincias han delegado la materia civil –
relación entre dos personas- y no pueden reglar
esa relación sin violar los arts. 75 inc. 12 y 126
de la Constitución Nacional
•Importa la sustracción de las personas que
desempeñen funciones públicas al art. 1716
P.C.C.C.N, y como tal, intolerable.
82
Hay que tener en cuenta que en este caso hay
una clara inconstitucionalidad:
•Las Provincias pueden reglar el empleo público
–materia administrativa-, pero no los daños que
se produzcan a terceros en virtud las funciones –
materia civil-.
83
Unas últimas preguntas…
• ¿Por qué un Código de derecho privado necesita
disponer que la responsabilidad del Estado y de
los funcionarios públicos se rige por las normas
de derecho administrativo?
• ¿Por qué incluye estas normas si la competencia
legislativa sobre la responsabilidad estatal está
reservada por las Provincias en la Constitución
Nacional?
• ¿Por qué no fueron lisa y llanamente suprimidas
las disposiciones originarias del Anteproyecto?
84
Conclusiones
El Estado es y seguirá siendo responsable por
los daños que cause a los habitantes de la
Nación.
Cuando presta servicios en función del art. 40
de la Ley 24.240
Fuera de esa esfera, en virtud de las normas
internacionales en las que se ha comprometido
a respetar los derechos humanos
85
• La respuesta es obvia:
– Si no se incluye el art. 1764 el Estado hubiera quedado
comprendido en las normas del derecho común que
disponen que “la violación del deber de no dañar, o el
incumplimiento de una obligación da lugar a la
reparación del daño causado, conforme las
disposiciones de este Código” (art. 1716)
– El Código Civil no incluyó normas sobre
responsabilidad del Estado y, sin embargo, el Estado
responde.
86
• La sujeción de los Estados –nacional,
provincial y municipal- a la Constitución
Nacional, a las normas del derecho común y
federal es el efecto natural de Estado
constitucional de Derecho
Tercera Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan (1986), despacho
unánime (punto 3º Fundamentos de la responsabilidad estatal por actos lícitos)
de la comisión No. 4
87
Conclusiones
El Derecho de los Tratados Incorporados y la
jurisprudencia de la C.I.D.H lo obliga a reparar
los daños sufridos como consecuencia de las
violaciones de los derechos humanos
reconocidos en las Convenciones.
Los jueces deberán controlar de oficio la
constitucionalidad y la convencionalidad de las
normas de orden interno sobre la
responsabilidad del Estado
88
Conclusiones
Resultan, en principio, violatorias de la
Constitución Nacional, las normas legales que
pretendan regular los daños que causen a
terceros, los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones.
Tales normas constituye materia delegada (art.
75 inc. 12 C.N.), y vedada a la legislación local
(art. 126 C.N.)
89
Conclusiones
Hay un claro agravio al principio de
progresividad, porque volvemos –en cierta
forma- a la vieja distinción entre actos de
imperio y de gestión.
Necesitamos –como siempre- de jueces
dispuestos a defender los derechos de los
habitantes.
90
Nuestra autocrítica…
“reaccionar contra el fraccionamiento del saber
jurídico, la insidiosa excesiva división del
Derecho en ramas y en especializaciones que
prevaleciendo inevitablemente harán del jurista,
encerrado en su microsistema, un componente
específico, dotado de refinados instrumentos
técnicos sectoriales, pero acrítico, insensible
hacia el proyecto completo de sociedad…”
Perlingieri, P. “Il Diritto Civile nella legalitá costituzionale”, cit. por Mosset Iturraspe,
Jorge “Derecho civil constitucional”, Bs.As.-Sta. Fe, Rubinzal y Culzoni, 2011, pág. 35,
No. 2
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Algunos aspectos salientes de la responsabilidad civil