Los Delitos de Cohecho
Alonso R. Peña Cabrera Freyre
El
Cohecho
“plurisubjetivo”

como
delito
La manifestación del acto corrupto, que nos
interesa en términos estrictamente punitivos, son
aquellos que involucran a dos personas o más; una,
encarnizada por un funcionario o servidor pública y
otra por un particular (también funcionario público),
generándose una especie de negociación.

Es en los delitos de «Cohecho» que se produce una
particularidad en la tipificación penal, que lo
distingue de los delitos de Concusión y de
Peculado, pues no sólo se articula una respuesta
sancionadora con respecto al intraneus, sino que el
particular (extraneus) es también objeto de
valoración de forma específica, sin apelar a las
instituciones de la participación delictiva.
 Como bien se expone en la doctrina colombiana, el
cohecho cometido por el funcionario es
independiente del ejecutado por quien le da u
ofrece, que tiene su descripción autónoma.

Es así, que se avizora un delito plurisubjetivo, un
delito de participación necesaria, donde el injusto
penal no puede ser explicado de forma unilateral,
sino que requiere de la suma de ambas
contribuciones.
 Esta calificación encuentra refrendo tanto a partir del
examen de la propia descripción típica -en
particular, del significado de la acción típica- como
desde la perspectiva del bien jurídico.
 Se trata de figuras de acción bilateral; pero en las
cuales la ley suele distinguir una gravedad mayor en
la acción de uno de los dos codelincuentes.

Según la estructura de los delitos plurisubjetivos, la
actuación de cada uno de los protagonistas es per
se punible, pues la aportación dolosa de cada uno,
importa la lesión al interés jurídico -penalmente
tutelado-.
 Aspecto importante a resaltar, producto de las
últimas reformas acontecidas en los artículos: 393º
y 394º del CP, es que en algunas de las
modalidades típicas -descritas en el enunciado
normativo-, no requieren para su configuración la
actuación bilateral de ambos protagonistas
(funcionario público y particular).

Se revela de las estructuraciones típicas, que: el
funcionario o servidor público que solicite, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio o, que condicione su conducta
funcional derivada del cargo o empleo a la entrega
o promesa de donativo o ventaja.
Así, también en la hipótesis delictiva del artículo
397º del CP (Cohecho Activo), al haberse dispuesto
que: el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o
promete a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que
realice u omita actos en violación de sus
obligaciones.

Esta importante innovación normativa, implica que el
Cohecho Pasivo Propio se consume de forma
independiente al Cohecho Activo genérico -y
viceversa-, es decir, de forma unilateral; no resulta
indispensable, entonces, que el intraneus acepte la
solicitud del intraneus.
 En otras palabras dicho: la negativa del particular de
formar parte del convenio corrupto, no enerva la
antijuridicidad penal del comportamiento del
funcionario, determinando que en estos casos se
quiebra la tesis del delito «plurisubjetivo» (de la
bilateralidad).

En mérito a lo esbozado, un sector fuerte de la
doctrina, se orienta a la naturaleza unilateral del
delito de cohecho.
 En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho,
según su estructura y tipología, pueden presentar
diversas variantes y formas de conducción típica,
donde el avatar constante del legislador, ha
desencadenado una respuesta penal de mayor
dureza, tal como se desprende de la Ley Nº 28355.
Diversas tipologías del “Cohecho”

a)
Primero, puede ser perfilado desde el papel que
asume cada sujeto en la negociación ilícita, dando
lugar a una actuación bilateral entre ambos:
Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor público
es quien acepta o recibe donativo, promesa o
cualquier tipo de ventaja o beneficio, para realizar
un acto en violación de sus obligaciones o el que
las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas
o, para realizar un acto propio de su cargo.
Activo.- Cuando es el particular (extraneus) quien
ofrece, da o promete a un funcionario o servidor
público, donativo, promesa, ventaja o beneficio para
que realice u omita actos en violación de sus
obligaciones o, realice u omita actos propios del cargo
o empleo, sin faltar a sus obligaciones.
 El fraccionamiento que se da en este caso, puede
resultar reñido con la estructura plurisubjetiva del delito
de Cohecho, que si bien dogmáticamente puede
resultar inapropiado, por motivos estrictos de política
criminal puede resultar adecuado.
 Existe cohecho activo cuando actúa quien entrega el
cohecho, y pasivo, cuando el alcanzado es quien
recibe el cohecho.
b)

La calificación de activo o pasivo depende de la
condición subjetiva del autor y de la posición que éste
ocupa en el delito, no así, de la naturaleza activa o
pasiva de su aportación al hecho delictivo.
 Así, lo vemos de forma particular en el segundo párrafo
del artículo 393º del CP, cuando se tipifica aquella
conducta del funcionario encaminada a solicitar, directa
o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de
sus obligaciones.
 No existe, por tanto, la rotulada autocorrupción, la
corrupción requiere necesariamente la participación de
dos sujetos, si el particular obra amenazado,
coaccionado, habrá cualquier otro delito, menos
Cohecho; con las excepciones que anotamos -líneas
atrás-, en algunos casos, la responsabilidad penal del
intraneus no está supeditado a la aceptación corruptora
del extraneus.

Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes
jurídicos infringidos, estos son:
a)
Propio.- Cuando el intraneus, motivado e
impulsado por el pacto corrupto, vulnera los
deberes inherentes al cargo.
Impropio.- Según esta hipótesis delictiva, el
intraneus no contraviene los deberes inherentes al
cargo funcionarial, sino que actúa en sujeción a
Derecho, empero, acepta o recibe donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, no
falta, pues a sus obligaciones legales.
b)

Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el
quiebre de la unidad del interés jurídico de tutela, a
menos que admitamos que el bien jurídico es la
honestidad y probidad en el ejercicio del cargo
funcionarial, lo cual nos aleja de la sustantividad
material que deben contener los injustos penales
según los vértices de un Derecho penal
democrático.
 Podría decirse que el Cohecho Propio importa un
injusto agravado en relación al Cohecho Impropio,
merced a la naturaleza de los deberes infringidos (la
legalidad y objetividad en toda su dimensión), lo que
encuentra asidero de proporcionalidad en los
marcos penales aplicables, conforme se advierte de
una comparación entre el artículo 393º y el 394º del
CP.

a)

Tercero, podemos también identificar el Cohecho,
según el momento en que toma lugar el acto lesivo
a los deberes funcionariales:
Cohecho Antecedente.- En esta hipótesis, el
funcionario público (intraneus), ejecuta (acción u
omisión), la actuación contraria al orden legal, luego
de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier
tipo de ventaja, la puede efectivizarse al momento
del pacto o a posteriori.
Así, según la lectura, del primer párrafo del artículo
393º del CP, cuando se dice que el funcionario o
servidor público, acepta o recibe donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u
omitir un acto en violación de sus obligaciones.

b)


Eso sí, no interesa cuando se materialice el pago, si
ello ocurre de forma ulterior, luego de que el
funcionario incumplió sus deberes funcionariales,
igual se habrá cometido el delito.
Cohecho Subsecuente.- Bajo esta hipótesis del
Cohecho, el funcionario público acepta o recibe
donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja, a
consecuencia de haber faltado a sus obligaciones
legales.
Como bien se anota en la doctrina nacional, el
cohecho consecuente tiene que estar vinculado a
actos realizados previamente y durante el ejercicio
de las atribuciones del sujeto público.
No cabe hablar del mismo por entregas realizadas
con posterioridad y al margen de tal vinculación.

Cuarto, según la posición funcionarial que asume el
sujeto activo, según la pirámide organizacional de la
Administración Pública:
a) Cohecho específico.- El legislador nos muestra en el
artículo 395º del CP, una modalidad de Cohecho que
sólo puede ser perpetrado por aquellos que se
encuentran investidos de la excelsa misión de
administrar justicia o de defender la legalidad, en
cuanto a la calidad de jueces, fiscales, árbitros, peritos
o miembros de Tribunales Administrativos.
 Así también, notamos que en el artículo 396º del CP,
se tipifica el delito de Corrupción pasiva de auxiliare
jurisdiccionales.
b)
Cohecho común.- Aquel que puede ser
cometido por cualquier funcionario o servidor
público, no se necesita tener una competencia
funcional específica con un caso concreto, basta
la posibilidad de infringir la legalidad o de actuar
legalmente y así recibir una coima o dádiva.
Los “medios corruptores”
Delitos de Cohecho
en
los
Estamos hablando de una vulneración a los principios
básicos de la actuación pública, según los cometidos
del Estado Constitucional de Derecho, donde la
objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven
fuertemente afectadas por la conducta cohechadora.
 De forma, que la actividad prohibida, que se le
atribuye al funcionario público, viene precedida por
una motivación particular, de recibir y/o obtener un
«donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio».


Es decir, el autor (intraneus) debe ir en contra de
sus obligaciones funcionales o de realizarlas
conforme a Derecho, merced a la ventaja o
beneficio que recibe o le prometen entregar, si
despojamos dicha circunstancia de la conducta
funcionarial, hemos de negar la tipicidad penal por
los delitos de Corrupción.
 Como hemos sostenido la conducta ilegal del
funcionario, puede presentarse antes (subsecuente)
o después (antecedente), del pacto corruptor, por el
cual el particular se obliga a entregar al funcionario
una ventaja o beneficio indebido.

El donativo, la ventaja o la dádiva ha de ser
entregada por el particular (extraneus) de forma
libre y voluntaria, no puede advertirse vicios que
vayan afectar el aspecto volitivo del ciudadano, en
tanto la injerencia de una dosis de coacción,
violencia
o
intimidación,
convierte
al
comportamiento en uno de Concusión o de
Extorsión.
 Debemos, entender, entonces, que son los medios
corruptores los que desencadenan toda la
maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta
factible adjudicar al actor (funcionario) ser agente
del delito de Cohecho.
Vemos, que el legislador ha empleados, varias
terminologías, como medios corruptores, primero:
 «Donativo», esta acepción terminológica, parece más
adentrarse a instituciones privativas del Derecho civil,
da un donativo, a quien aporta a un fin noble, altruista,
de apoyo social, de aportar a una causa de elemental
humanidad (contrato de Donación).
 Las donaciones son la liberalidad de una persona que
transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a
favor de otras que la acepta.
 ¿Qué puede entregarse como donativo? Primero,
dinero, que puede ser efectivo, en cheque o
directamente abonado en cuenta corriente, los bienes
muebles no fungibles susceptibles de ser valorados en
el mercado.


Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble
o inmueble y con contenido patrimonial.
 El donativo no necesariamente ha de implica una
traditio física, sino jurídica, sea mediando un contrato
ficticio de compra venta, de donación, que puede tener
como beneficiado al funcionario público o a persona
allegada.
 Este donativo, expresado en términos mobiliarios,
dinero o instrumentos bursátiles, no esta subordinado a
un monto determinado.
 En la doctrina nacional, se dice que éstos deben ser
bienes individualizables con un contenido patrimonial o
no: a su vez deben ser capaces de consumar
formalmente el delito y tienen que tener idoneidad
vinculante y suficiencia motivadora.

La dádiva debe estar constituida por un objeto que se
transfiere al autor del hecho, por parte del dador.
 Pensamos que el donativo debe reportar un provecho
para el funcionario o servidor público, no
necesariamente en un aspecto dinerario, sino por
ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de un
software o de un equipo o máquina para el hogar.
 Los convencionalismos sociales así como contactos
sociales mínimos, deben ser dejados de lado como
medios corruptores, contrario sensu habría que
penalizarse una vastedad de conductas, lo que atenta
contra el principio de mínima intervención.

Segundo la «promesa», es aquel compromiso, en
mérito del cual el particular se obliga a realizar a favor o
dígase en provecho del funcionario o servidor publico.
 La promesa debe ser cierta, directa y de posible
realización.
 La promesa puede ser de dinero, como la entrega de
títulos valores, de instrumentos bursátiles, de toda
aquella cosa u objeto susceptible de ser transferida y
que pueda proporcionar una utilidad al funcionario
público.
 La promesa como la aceptación del donativo implica un
pacto tácito de complacencia recíproca de naturaleza
delictiva.

Puede prometerse la obtención de una plaza
laboral, la promoción de un cargo público, el acceso
de un crédito hipotecaria, la venta de un bien
inmueble a un precio irrisorio, la militancia a un
partido político.
 Parece importante añadir, que esta promesa puede
o no cumplirse, o que importa en términos de
tipicidad penal, es aquélla haya motivado al
funcionario la realización del a conducta antijurídica.
 Tercero, las «ventajas o cualquier todo tipo de
beneficios»; consideramos que en este aparatado
se pretende cobijar todas aquellas circunstancias
varias, que por diversos motivos no encajan en los
donativos y en las promesas, como una vía legal de
cubrir espacios de impunidad.

Las ventajas pueden tomar lugar en una serie de
ámbitos de la vida social; sea en la esfera laboral,
de permitir que un determinado funcionario pueda
llegar todos los días tarde a su centro de labores,
etc.
 Las ventajas que redunden a favor de terceras
personas vinculadas con el funcionario o servidor
tienen que ser objeto de análisis y evaluación
judicial para dilucidar su nexo con los actos
practicados por los sujetos públicos, en base a
referentes objetivos.
 La
Sala Penal Transitoria en el RN Nº 10-V2001-Lima, ha dejado sentado lo siguiente:
“Cuando se aborda el delito de Corrupción de
Funcionarios, hay que advertir que se trata de un
tipo penal abierto – puesto que no sólo se
configura cuando se hace un donativo o
promesa, sino también cuando se ofrece
“cualquier otra ventaja”, lo cual implica que la
ventaja no sólo puede ser económica, sino de
otra índole, inclusive puede consistir en una
promesa futura”. (…)
(…) “La ficción jurídica que en doctrina se conoce
como “ventaja velada” (…) constituye una especial
forma de la promesa que realiza el sujeto corruptor
sobre el modo de influenciar en la decisión de la
autoridad, que tiene en sus manos el resultado de
un proceso; siendo el objeto material del delito el
“aseguramiento en el cargo”, hecho que ha
quedado debidamente corroborado ya que al no
haber sometido la juez su voluntad a la de
Rodríguez Medrano, se produjo una represalia
removiéndola de su cargo, y cuando se publica
este acontecimiento, que evidenciaba el poder
autoritario y decisivo que ejercía el procesado
sobre los magistrados del Poder Judicial que no se
adherían al sistema, es que se decide restituirla en
el mismo cargo”.
La sola posibilidad de ser atendido en el primer turno
de un banco, sin hacer cola, de estacionar el auto en
un lugar privilegiado, no lo concebimos como ventaja
que puedan tener relevancia jurídico-penal; salvo que
excedan la tradición o cualquier lógica.
 Ingresamos a un punto en discusión no fácil de
dilucidar, cuando la ventaja se manifiesta en favores
sexuales, es decir, el funcionario público omite
levantar el acta de cierre del local comercial a cambio
de un acto sexual con el administrado.
 Si quien pacta el acto sexual es una persona menor
de catorce años de edad, no hay consentimiento
válido, por lo que no es un delito de Cohecho, sino un
atentado contra la Intangibilidad Sexual.


Hay que valorar las circunstancias que rodean el
hecho, no olvidemos que el poder funcionarial que
reviste al sujeto público, lo coloca en un estado de
superioridad con respecto al administrado, pudiendo
configurarse el tipo penal del artículo 174º del CP.
 Cuestión distinta es de verse en las relaciones
amorosas que rodean a dos personas (funcionario y
particular), acostumbrados a negociar ilícitamente, sin
que el acto sexual sea el medio que impulse al sujeto
público a contravenir sus obligaciones funcionales,
donde la mujer -su pareja-, es una traficante de
influencias.

En la Ejecutoria Suprema (Exp. Nº 2673-95Callao), se expone lo siguiente: “Al no existir en
autos el certificado médico legal que corrobore el
dicho de la agraviada de haber accedido a
prácticas sexuales con el efectivo policial, bajo
promesa de ayudarla a huir, más aún si las
declaraciones proporcionadas por la agraviada son
uniformes, la simple sindicación no corroborada
con otras pruebas no es suficiente para un fallo
condenatorio”.
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