TERCERA UNIDAD:
ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL
ESTADO, LOS SERVICIOS
PÚBLICOS Y CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
DERECHO ADMINISTRATIVO
AURORA CASTILLO FUERMAN
11 de Octubre de 2008
SERVICIOS PÚBLICOS
CONCEPTO Y CARACTERES
SISTEMAS DE PRESTACION
SERVICIOS PÚBLICOS
La noción de servicio público esta
íntimamente ligada a la razón de ser del
Estado: PROSECUCIÓN BIEN COMÚN
(Roberto Dromi)
SERVICIOS PÚBLICOS
Fundamento legitimidad del Estado ya no
en poder de mando en relación de los
ciudadanos, sino por estar al SERVICIO
DE LOS CIUDADANOS.
Su poder se convierte en función, su
derecho de mandar deviene en deber de
administrar actividades en beneficio de los
ciudadanos (Domenico Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
CONCEPTO
Prestaciones que cubren necesidades
públicas o de interés comunitario, que
explicitan las funciones – fines del Estado,
de ejecución per se o por terceros,
mediante concesión, licencia, permiso,
autorización o habilitación, pero siempre
bajo fiscalización estatal (Roberto Dromi)
SERVICIOS PÚBLICOS
CONCEPTO
Es aquella actividad propia del Estado o de otra
Administración Pública, de prestación positiva,
con la cual mediante un procedimiento de
Derecho Público, se asegura la ejecución
regular o continua, por organización pública o
por delegación, de un servicio técnico
indispensable para la vida social (Gaspar Ariño
citado por Laura Francia Acuña)
SERVICIOS PÚBLICOS
CONCEPTO
Se trata de un “servicio técnico” en tanto
recibe prestaciones concretas, tratándose
de un servicio prestado al público de
manera regular y constante mediante una
organización de medios personales y
materiales cuya titularidad pertenece a la
administración pública (Garrido
Falla
citado por Laura Francia Acuña)
SERVICIOS PÚBLICOS
CARACTERES:
GENERALIDAD: Todos los administrados tienen
derecho a exigirlo en igualdad de condiciones
respecto de la ley.
UNIFORMIDAD: La tarifa debe ser una para
cada clase y categoría de servicio público
CONTINUIDAD: Indefinida
REGULARIDAD: funcionamiento normal, dentro
de las mismas condiciones (Rafael Bielsa)
SERVICIOS PÚBLICOS
CARACTERES
OBLIGATORIEDAD: El derecho de “usar”
servicio público se funda en la obligación
del Estado de tutelar interés público y
darle satisfacción.
CALIDAD Y EFICIENCIA
SUBSIDIARIEDAD
(Roberto Dromi)
SERVICIOS PÚBLICOS
La escuela francesa, denominada del
servicio público, sería la piedra de toque
esencial para aislar y sintetizar el campo
reservado a la Administración. Siempre
que una actividad se considerase como
básica para la colectividad, debía ser
asumida por el Estado representante de la
solidaridad comunitaria, adoptando la
forma de un servicio público (Ramón
Martín Mateo)
SERVICIOS PÚBLICOS
En una primera etapa fue columna
vertebral para la construcción del derecho
administrativo clásico.
En una segunda etapa régimen jurídico
especial, distinto del régimen jurídico
general de la actividad pública
(Roberto Dromi)
SERVICIOS PÚBLICOS
“Service public” tarea que asume el Estado de
“organizar” el servicio: empresa pública,
concesión administrativa y monopolio público.
Así, el Estado proporciona directamente
servicio, y alternativamente, puede ser prestado
por
empresa
privada
en
“concesión
administrativa” estableciendo modalidades y
condiciones para prestación servicio, por
tratarse de actividad reservada al Estado, existe
un monopolio público (Domenico Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
El modelo “a la francesa” no sólo se refiere al
perfil subjetivo sino también al objetivo, que
trata aspectos del régimen jurídico de la
actividad, que se resume tradicionalmente en la
necesidad de respeto de los principios:
“igualdad, continuidad y mutabilidad”, esto es,
acceso a prestaciones garantizado sin
discriminaciones, servicio sea proporcionado sin
interrupciones
y
prestaciones
estén
continuamente adecuadas al cambio de las
necesidades en relación al desarrollo técnico y
económico (Domenico Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
Mientras en Francia y países influenciados por
el Derecho Administrativo del service public, en
USA se desarrolló paralemamente public utility
regulation, por el cual las actividades necesarias
para satisfacer necesidades públicas pueden
ser proporcionadas, como si fuera cualquiera
otra actividad económica, por empresas
privadas, sometidas al control de agencias
autónomas especializadas, a fin de conciliar
objetivo privado de maximizar utilidad, con
interés público que asegure a ciudadanía
prestación servicios adecuados a precio
moderado (Domenico Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
En modelo americano, si una empresa
privada despliega actividad que pueda ser
considerada que afecte interés público,
debe sujetarse a una regulación pública
incisiva, un particular régimen jurídico.
(Domenico Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
Así conforme al particular régimen jurídico
americano, dicha actividad empresa privada debe:
Satisfacer a todos
aquellos que en cualquier
momento soliciten servicio, asegurar “servicio
universal”(ejemplo: servicio de telecomunicaciones).
Corresponder a determinados requisitos de
seguridad y calidad, debiendo ser prestados en
condiciones de igualdad para todos aquellos que
pertenecen a cierta categoría (ejemplo, por tarifas)
Requerirse un precio que las autoridades de
regulación consideren “just and reasonable”
(Domenico Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
En enfoque americano la idea de fondo es que
Estado no debe organizar la producción y
distribución de servicios de interés público, sino
más bien deben asegurar la satisfacción de los
intereses públicos dejando a las empresas
privadas el desarrollo de los servicios de interés
público, pero imponiéndoles, a través, de la
intervención de agencias independientes,
además del respeto a la competencia, como
regla, también otros deberes funcionales para la
satisfacción de intereses públicos (Domenico
Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
El modelo francés del “service public” pasa a
modelo del Tratado de la Comunidad Europea
del “servicio de interés económico general”
cambiando modalidades de intervención del
Estado en la economía para asegurar el
abastecimiento de los servicios necesarios para
la satisfacción
de ciertas necesidades
individuales, de la comunidad o de amplias
categorías de personas (Domenico Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
El Tratado de la Comunidad Europea
prohíbe las restricciones a la libre
prestación de servicios. No prohibe
empresas públicas, pero impone respeto
reglas de competencia y prohibición de
recibir ayudas públicas. (Según texto
original de 1957 y parte insertada en
1997, por iniciativa de Francia, con
Tratado de Ámsterdam) (Domenico
Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
Por tratado europeo es posible que algunas
empresas (privadas o públicas) se le encargue
la gestión de servicios de interés general” es
decir que se distinguen por su “papel en la
promoción en la cohesión social y territorial” y a
los cuales esta reconocida una específica
“importancia en el ámbito de los valores
comunes de la unión”. Por ello, deben hacer lo
necesario “a fin de que tales servicios funcionen
en base a principios y condiciones que les
permitan absolver sus tareas” (Domenico
Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
Los dos pilares del modelo europeo son:
a) La competencia y la regulación
económica
b) Las misiones de interés general y la
regulación social
(Domenico Sorace)
SERVICIOS PÚBLICOS
TÍTULO III: DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
CONSTITUCION DE 1993
CAPÍTULO I: PRINCIPIOS GENERALES
Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economía social de mercado.
Bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en
las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura.
SERVICIOS PÚBLICOS
El capítulo sobre principios generales al régimen
económico de la Constitución de 1993 establece
una serie de directrices de amplia determinación
pero que, en conjunto, constituyen el hilo
conductor constitucional que sirve de guía a la
actuación estatal en materia económica .
Economía social de mercado busque justo
equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la
solidaridad social. (STC 00034-2004-PI/TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
La economía social de mercado es una
condición importante del Estado social y
democrático de derecho, que debe ser
ejercida con responsabilidad social y bajo
el
presupuesto
de
los
valores
constitucionales de la libertad y la justicia.
(STC 0008-2003-AI-TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
Elementos que caracterizan Economía Social de
Mercado:
Bienestar social, que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
Mercado libre; supone respeto propiedad, iniciativa
Privada, y libre competencia regida, prima facie, por
oferta y demanda mercado; y, por otro, combate a
oligopolios y monopolios.
Un Estado subsidiario y solidario, acciones estatales
directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
En suma, se trata de una economía que busque
garantizar que la productividad individual sea, por
contrapartida, sinónimo de progreso social. (STC 00082003-AI-TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
El contenido del concepto servicio público,
y el hecho que determinadas actividades
económicas califiquen dentro del mismo,
resulta una tarea que se resuelve en cada
ordenamiento
jurídico
de
manera
particular. Su importancia radica por el
hecho que de tal definición, depende el
régimen de obligaciones y cargas a
distribuir entre el Estado y los particulares
(STC 00034-2004-PI/TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
Existe una serie de elementos que en conjunto permiten
caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como
público y en atención a los cuales, resulta razonable su
protección como bien constitucional de primer orden y
actividades económicas de especial promoción para el
desarrollo del país. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestación en el
tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener
un standar mínimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones
de igualdad (STC 00034-2004-PI/TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en
día, lo fundamental en materia de servicios
públicos, no es necesariamente la titularidad
estatal sino la obligación de garantizar la
prestación del servicio, por tratarse de
actividades económicas de especial relevancia
para la satisfacción de necesidades públicas; y
en ese sentido, deviene en indistinto si la
gestión la tiene un privado o la ejerce el propio
Estado. (STC 00034-2004-PI/TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
Cuando el Estado, en ejercicio de su libre
configuración política, concede o autoriza
gestión del servicio a particulares, debido a
objetivos de orden económico tales como lograr
una mayor eficiencia en la prestación, ello no le
resta capacidad de intervención, pues la
garantía de disfrute efectivo de los servicios
públicos es una obligación frente a la cual el
Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun
subsista el deber estatal de garantizarlo,
regularlo y vigilarlo, dada su naturaleza esencial
y continua para toda la población. (STC 000342004-PI/TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
Estado vigilante, garantista y corrector
Si bien por principio subsidiariedad y respeto
libertades económicas son límites al poder estatal,
la Constitución reserva al Estado, respecto del
mercado, una función supervisora y correctiva o
reguladora.
Ello es consecuencia de que, así como existe
consenso en torno a las garantías que deben ser
instauradas para reservar un ámbito amplio de
libertad para la actuación de los individuos en el
mercado, existe también la certeza de que debe
existir un Estado que, aunque subsidiario en la
sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva. (STC 0008-2003-AI-TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
SERVICIO PÚBLICO Y PRESTACION PÚBLICA:
El Estado es y debe ser, necesariamente, el
principal gestor del bien común, pero no el
único. La organización administrativa está
conformada por entes públicos estatales y no
estatales.
La prestación es un dato de identidad del
servicio público. La organización social me
brinda algo de lo que carezco y me es
necesario. El servicio público siempre tiene
carácter prestacional (Roberto Dromi)
SERVICIOS PÚBLICOS
No existe titularidad pública respecto a los
servicios públicos. La regulación de la
segunda generación admite la prestación
de servicios públicos en régimen de libre
empresa, libre competencia, concurrencia
de iniciativa empresarial privada y pública,
sometidas ambas a la regulación, control y
vigilancia. (Víctor Rafael HernándezMendible)
SERVICIOS PÚBLICOS
El Estado moderno asume, además de las
funciones clásicas - justicia, seguridad, defensa,
salud y educación - funciones económicas
acotadas por el principio de subsidiariedad, que
procuran realizar el bien común, poniendo el
acento en el conjunto de objetivos tendientes a
mejorar el comportamiento general de la
economía y mantener equilibrio entre los
distintos factores e intereses que confluyen en el
mercado (Juan Carlos Cassagne)
SERVICIOS PÚBLICOS
En la noción de servicio público subyace
la idea de atender una necesidad esencial
por parte del Estado, tanto a nivel de
gobierno nacional, regional o local. No
obstante, no toda necesidad es exigible al
Estado, sólo aquella que reviste un interés
general y que por su propia naturaleza
sea esencial. (Richard Martín Tirado)
SERVICIOS PÚBLICOS
El fundamento de la noción de servicio
público se ha trasladado a la necesidad de
satisfacción del interés general, interés
que servirá de causa legitimante para la
intervención del Estado como regulador y
conducirá al establecimiento de un
régimen jurídico concurrente o mixto,
donde se interaplican el derecho público y
el derecho privado (Víctor Rafael
Hernández-Mendible)
SERVICIOS PÚBLICOS
La actividad prestacional del Estado se
plasma a través de diversas técnicas
administrativas
(concesión,
permiso,
licencia o autorización) las cuales
constituyen
títulos
legítimos
de
intervención estatal en la economía,
mediante la declaración de una actividad
económica como servicio público (Richard
Martín Tirado)
SERVICIOS PÚBLICOS
En ordenamiento jurídico peruano, no
existe
parámetro
uniformes
que
determinen un concepto unívoco de
servicio público o las bases de su régimen
jurídico.
Legislación dispersa que califica ciertas
actividades como servicio público, sin
criterios que la justifiquen (Richard Martín
Tirado)
SERVICIOS PÚBLICOS
Ley de Concesiones Eléctricas, DL 25844 y modificatorias:
Constituye servicio público de electricidad, suministro regular
energía eléctrica para uso colectivo, hasta límite potencia fijada
reglamento. Es de utilidad pública.
Ley Actividad de Hidrocarburos, 26221: Distribución de gas natural
por red de ductos es servicio público
Ley Radio y Televisión, 28278: Servicios radiodifusión son servicios
privados de intéres público
Ley General de Servicios de Saneamiento, 26338: servicios de
necesidad y utilidad pública y de preferente interés nacional, cuyo
fin es proteger salud población y ambiente
DU 005-2004, asegurar continuidad prestación servicio transporte
aéreo: de interés nacional, orientado a satisfacer traslado pasajeros,
carga y correo; DU 011-2004, declara emergencia servicio público
transporte aéreo en territorio nacional y DU 012-2004, MTC otorga
permisos de vuelo transporte aéreo. (Richard Martín Tirado)
SERVICIOS PÚBLICOS
En el Perú como consecuencia de la
reorientación del papel del Estado en la
economía se crearon organismos reguladores
de los servicios públicos.
Los órganos reguladores tienen un rol
fundamental en la prestación de los
denominados servicios públicos dados los
procesos de privatizaciones y concesiones, y en
ellos, la función de solución de controversias, a
través de los Tribunales Administrativos, juegan
un papel muy importante (Herbert Tassano
Velaochaga)
SERVICIOS PÚBLICOS
Acerca del rol de los organismos reguladores
Ley 27332, modificada Ley 27632, ha conferido a los
organismos reguladores de la inversión privada en los
sectores públicos, una misión de especial trascendencia
para el correcto desenvolvimiento del mercado.
A dichos organismos autónomos compete, dentro sus
ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y
fiscalización de empresas que ofrecen servicios al
público, así como aplicación de sanciones a que hubiere
lugar, en caso de que oferentes servicios contravengan
disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o
quebranten reglas de mercado que garantizan una
competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar
con eficiencia en la solución de toda controversia que
pudiera presentarse en el sector que les compete. (STC
0008-2003-AI-TC)
SERVICIOS PÚBLICOS
ORGANISMOS REGULADORES
Actúa ámbito especializado de regulación de
mercados o para garantizar el adecuado
funcionamiento de mercados no regulados,
asegurando cobertura atención en todo el país
Adscrito a PCM, pero define lineamientos técnicos,
objetivos y estrategias y política de gasto
Funciones supervisoras, reguladoras, normativas,
fiscalizadoras y sancionadoras, así como de
solución de controversias y reclamos
Dirigido por Consejo Directivo, designado por
concurso público
Defiende interés de consumidores y usuarios
SERVICIOS PÚBLICOS
OSINERG (hoy OSINERGMIN)
Ley 26734 crea OSINERG. Ley Nº 27332, asigna a
organismos reguladores las funciones de supervisión,
regulación, fiscalización y sanción, normativa, solución de
controversias y de solución de reclamos. Ley 27699, amplía
facultades control de calidad y cantidad de combustibles y
mayores prerrogativas dentro de su facultad sancionadora.
Ley 28964, 24.01.07, actual Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), como
organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las
actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho
público interno o privado y las personas naturales, en los sub
sectores de ELECTRICIDAD, HIDROCARBUROS Y MINERÍA
SERVICIOS PÚBLICOS
SUNASS
Creado por Decreto Ley 25965 con funciones
normativa,
reguladora,
supervisora,
fiscalizadora, sancionadora y de solución
controversias y reclamos en la prestación de los
servicios de SANEAMIENTO, encontrándose
obligado a cautelar en forma imparcial y objetiva
los intereses del Estado, de los inversionistas y
del usuario.
SERVICIOS PÚBLICOS
OSIPTEL
Ente regulador y supervisor que promueve desarrollo de
TELECOMUNICACIONES, integrando al país en un
marco de competencia e inclusión y protegiendo los
derechos de los usuarios, cuyos objetivos son
incrementar competencia en telecomunicaciones,
impulsar y promover acceso universal a servicios
telecomunicaciones, orientar a usuarios y cautelar sus
derechos, lograr eficacia, eficiencia y transparencia de la
totalidad de funciones y procesos de gestión
institucional. Para el cumplimiento de sus objetivos
cuenta con función normativa, reguladora, supervisora,
fiscalizadora, sancionadora, y de solución de
controversias.
SERVICIOS PÚBLICOS
OSITRAN
Organismo Supervisor de la Inversión en
Infraestructura de Transporte de Uso Público
creado en enero de 1998. Tiene como objetivo
general regular, normar, supervisar y fiscalizar,
dentro del ámbito de su competencia, el
comportamiento de los mercados en los que
actúan las Entidades Prestadoras, así como el
cumplimiento de los contratos de concesión,
cautelando en forma imparcial y objetiva los
intereses del Estado, de los inversionistas y del
usuario.
SERVICIOS PÚBLICOS
OSINFOR
Organismo Supervisión de Recursos Forestales y
Fauna Silvestre a que se refiere la Ley 27308, Ley
Forestal y de Fauna Silvestre. Por DL 1085: Organismo
Público Ejecutor, con personería jurídica de derecho
público interno, encargado a nivel nacional de la
supervisión y fiscalización del aprovechamiento
sostenible y la conservación de los recursos forestales y
de fauna silvestre, así como de los servicios ambientales
provenientes del bosque, otorgados por el Estado a
través de las diversas modalidades de aprovechamiento
reconocidas en la Ley Nº 27308, Ley Forestal y de
Fauna Silvestre.
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TASSANO VELAOCHAGA, Hebert. Los Tribunales Administrativos en el marco de la
Regulación Económica de los Servicios Públicos, en Derecho Administrativo
Contemporáneo, Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo, Palestra,
Lima, 2007
PAGINA WEB DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: http.//www.tc.gob.pe
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