VIII Jornadas de Derecho
Económico
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
EN LA LEY DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS:
LA AUTORIDAD EN MATERIA DE
COMPETENCIA Y EL ABUSO DE LA
POSICIÓN DOMINANTE
Alfonso Miranda Londoño, 2014
Alfonso Miranda Londoño
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1. INTRODUCCIÓN
Alfonso Miranda Londoño
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1.1. La Proliferación Normativa
• Avance de la ley 1340 de 2009 : Establecimiento de la SIC como la
autoridad única en materia de competencia.
– Solución a la proliferación institucional.
• Sigue habiendo, empero, otro gran problema en materia de
competencia: la proliferación normativa, ya que la normativa
aplicable, en muchos casos, sigue siendo especializada.
–
–
–
–
Sector financiero y asegurador
Sector portuario
Servicios de salud
Servicios públicos domiciliarios: La Ley 142 creó un régimen de competencia, que
difiere a nivel conceptual y estructural del Régimen General de la libre
competencia.
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2. LOS SERVICIOS PUBLICOS Y EL
DERECHO DE LA
COMPETENCIA
2.1. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO
DE SUSTITUCION DE IMPORTACIONES
•Típicamente el Estado presta en forma
directa los servicios públicos, a través de
entidades o empresas del Estado.
•Los servicios públicos se prestan a precios
políticos. El Estado aplica la solidaridad
mediante el subsidio a la oferta, con el fin de
hacer llegar los servicios a la población más
pobre.
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2.1. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO
DE SUSTITUCION DE IMPORTACIONES
•Las empresas estatales tienen problemas crónicos de
financiación, ineficiencia, burocratización y politización
• El estado no es capaz de generar empresas de servicios
públicos rentables, que extiendan las redes y presten
servicios de calidad.
•Paradójicamente el Estado termina prestándole los servicios
baratos (pero de mala calidad) a las personas más ricas e
influyentes y no tiene dinero para extender sus redes.
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2.2. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO
DE APERTURA ECONOMICA
•Los estados latinoamericanos aplican el principio de
apertura a la competencia en la prestación de los servicios
públicos.
– Típicamente se hace primero la privatización (para
maximizar el valor de las empresas.
– Luego liberalización para permitir el ingreso de nuevos
competidores al mercado.
– Por último desregulación, para permitir que funcione el
mercado.
•Como consecuencia de la aplicación de estas políticas, los
particulares pueden participar en la prestación de servicios
públicos bajo el régimen que establezca la ley.
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2.2. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO
DE APERTURA ECONOMICA
•Sin embargo, el Estado debe mantener la
regulación, el control y la vigilancia de los
servicios.
•Si el Estado decide reservarse determinadas
actividades estratégicas o servicios públicos,
debería indemnizar a las personas que en virtud de
dicha ley, queden privadas del ejercicio de una
actividad lícita.
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2.2. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO
DE APERTURA ECONOMICA
•Los servicios se prestan en condiciones de suficiencia financiera: costo
más una utilidad razonable.
•El principio de solidaridad se aplica mediante la política de
contribuciones y subsidios (efecto Robin Hood), con el objeto de que la
población más pobre y vulnerable pueda acceder a la prestación de los
servicios públicos.
•El Estado debe completar los subsidios para buscar el servicio
universal.
•En los servicios públicos que implican el manejo de infraestructura, es
preciso adoptar medidas adicionales para garantizar la libre
competencia.
–Reestructuración
–Regulación
–Aplicación de las normas de competencia
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3. NORMAS APLICABLES
3.1. Constitución Política
• “Artículo 365.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente
a todos los habitantes del territorio nacional.
• “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije
la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,
por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el
Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado,
mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra
cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas
actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar
previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden
privadas del ejercicio de una actividad lícita.”
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3.2. Ley 142/94
• De acuerdo con la Ley 142 de 1994, el principio general es el de la
libre competencia y el libre acceso a la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, por parte de todas las aquellas personas que
deseen hacerlo, organizándose en la forma que dispone la ley:
– “Artículo 10.- Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y
operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos
dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
– “Artículo 22.- Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos
debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su
objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades
competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan
los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
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3.3. Bien Jurídico Protegido
• Normas Relevantes:
– Artículo 2: El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a
las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo
dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de
la Constitución Política, para los siguientes fines: (…)2.6. Libertad de
competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. (…)
– Artículo 9: Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además
de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas
que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley,
a: (…) 9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de
los bienes necesarios para su obtención o utilización. (…)
– Artículo 10: Es derecho de todas las personas organizar y operar
empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos,
dentro de los límites de la Constitución y la ley.
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3.3. Bien Jurídico Protegido
•
Normas Relevantes:
– Artículo 11. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada,
las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:
“11.1. Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso
de la posición dominante que la entidad pueda tener frente a usuarios o a
terceros."
“11.2. Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia,
cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia".
– Artículo 18: “La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de
uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o
varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos
a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto
limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en
beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan
objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los
servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada
servicio deben registrarse de manera explícita.”
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3.3. Bien Jurídico Protegido
• Normas Relevantes:
– Artículo 73: “Las comisiones de regulación tienen la función de
regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos,
cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás
casos, la de promover la competencia entre quienes presten
servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o
de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen
abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de
calidad.”
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3.3. Bien Jurídico Protegido
• La finalidad de las normas de la Competencia en el sector
de los servicios públicos domiciliarios está dispersa.
• Puede deducirse que el bien jurídico protegido es el de
lograr que la prestación de los servicios se haga en
condiciones económicamente eficientes, que no impliquen
abuso de la posición dominante y que produzcan servicios
de calidad.
– Hay sentencias de la Corte Constitucional que dicen que el bien jurídico
protegido es el orden económico, lo cual incluye la visión del derecho del
consumidor (el derecho al acceso a los servicios públicos) y no solo desde
lo que debe ser el servicio a prestar por parte de la empresa de SSPP.
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4. AUTORIDAD ÚNICA EN
MATERIA DE COMPETENCIA
4.1. Constitucionalidad
• “Artículo 370 CP.- Corresponde al Presidente de la República
señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y
vigilancia de las entidades que los presten.”
–
Para algunos autores, en virtud de esta norma, la ley no podría transferir a otra
autoridad ninguna facultad relacionada con la inspección, vigilancia o control de
las empresas de servicios públicos.
– Lo que busca el art. 370 es que la inspección, vigilancia y control de aquello que
concierne a la eficiencia de la prestación de los servicios sea supervisado por esta
entidad. La competencia de realizar la inspección, la vigilancia y el control de todos
los demás aspectos –incluyendo los relacionados con la libre competencia
económica- podrá delegarse a entidades diferentes.
– Es constitucional que la SIC sea la autoridad única en materia de competencia.
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4.2. Conveniencia
•
Colaboración entre entidades: Esta figura garantiza que la SIC actúe
conociendo el concepto que tienen las entidades de regulación, vigilancia y
control de sectores especializados sobre los hechos que se presenten.
–
•
•
La Superintendencia de Servicios Públicos le da a la SIC la información y el conocimiento
especializado del sector que la SIC pudiese llegar a necesitar para resolver un caso específico.
Debido a que las decisiones que se toman en relación con temas relativos al
derecho de la competencia no son de la misma naturaleza que las demás
decisiones tomadas por la Superintendencia de Servicios Públicos, no existe un
peligro plausible de que las decisiones tomadas en relación con la protección
de la libre competencia económica en los servicios públicos domiciliarios sean
incongruentes con las demás decisiones de esta superintendencia.
Concertar en la SIC las facultades de decidir en casos administrativos de
prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal, permite que la
rama del derecho de la competencia en Colombia se desarrolle de una manera
más uniforme y coherente.
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5. LA PROHIBICIÓN A LAS
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS Y
DESLEALES DE LA
COMPETENCIA
5.1. El artículo 34 de la ley 142
•
"Artículo 34.- Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las
empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y
discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el
propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la
competencia.
Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:
34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;
34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a
los que contempla la tarifa;
34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para
establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que
ocurriría en condiciones de competencia;
34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite
de cualquier acto o contrato en que deba hacer citaciones al público o a eventuales
competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría
obtenido en plena competencia;
34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio)
sobre competencia desleal;
34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley,
cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos."
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5.1. El artículo 34 de la ley
• Problemas de este artículo:
– El artículo señala de manera no taxativa las que considera restricciones
indebidas a la libre competencia, mezclando de manera indiscriminada
prácticas predatorias, para las que no exige el requisito de que exista
posición de dominio en el mercado, acuerdos anticompetitivos, prácticas
de competencia desleal y abuso de la posición dominante.
– Se independizan los precios predatorios del abuso de la posición
dominante, lo cual crea una evidente y muy importante contradicción con
el régimen general de la competencia, en el cual como se sabe, los precios
predatorios solamente constituyen una infracción a la libre competencia,
como abuso de la posición dominante, cuando existe posición de dominio
en el mercado , porque sólo en esas condiciones, se puede afectar a los
demás agentes del mercado.
– Se clasifican las conductas de competencia desleal contenidas en el
Código de Comercio, como prácticas restrictivas de la competencia, lo
cual es discutible, como se expresó al inicio de este documento .
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5.2. Precios predatorios
•
Las conductas predatorias, al igual que las incluidas en el artículo 34 de la Ley, se
encuentran desligadas del concepto de posición de dominio en el mercado.
– "Artículo 98.- Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohíbe a
quienes
presten
los
servicios
públicos:
98.1. Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a
regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la
misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición
dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación.
98.2. Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de
desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición
dominante
ante
el
mercado
o
ante
clientes
potenciales.
98.3. Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características
comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aún
si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no
estén
reguladas.
La violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta ley
relativas a las funciones de las comisiones, puede dar lugar a que éstas sometan a
regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetas a ella, y revoquen de inmediato
las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los servicios públicos."
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5.3. Abuso de la Posición de Dominio
• En el régimen de la Ley 142 de 1994 existen dos formas de
posición de dominio en el mercado, una de carácter subjetivo
y otra de carácter objetivo.
– SUBJETIVO: las Empresas de Servicios Públicos - ESP, siempre
tienen posición de dominio respecto de sus usuarios.
• Pareciera que la ley no se refiriese a una posición de dominio en el
mercado, sino a una posición de dominio contractual.
• Puede haber usuarios muy poderosos.
• No siempre tienen, en los términos del Decreto 2153, la“posibilidad de
determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”.
– OBJETIVO: tienen posición de dominio respecto del mercado de
sus servicios, las ESP que sirven el 25% o más de los usuarios que
conforman el mercado
• Esta posición fue abandonada en el Decreto 2153
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5.3. Abuso de la Posición de Dominio
• Las conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el
mercado, no requieren que quien incurre en ellas detente una posición
de dominio en el mercado. Es así como el encabezamiento del artículo
133 de la Ley establece lo siguiente:
– "Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay
abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los
contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:“
• Aunque las conductas del Artículo 133 están descritas en relación con
los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, dichas conductas
también constituyen abuso de la posición dominante cuando se
comenten contra cualquier "...otra parte contratante y en cualquier
clase de contratos," como lo establece el numeral 34.6 del artículo 34
de la Ley.
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5.3. Abuso de la Posición de Dominio
• Imposición de obligaciones adicionales: Sucede cuando las empresas
de servicios públicos imponen a los usuarios obligaciones adicionales
de las que naturalmente deberían soportar en situación de competencia,
incluyendo el caso de las ventas atadas.
• Imposición de Condiciones Desiguales: aunque no establecen
obligaciones adicionales a cargo del usuario, sí le confieren
prerrogativas extraordinarias a la empresa de tal manera que le otorgan
una ventaja indebida que rompe la conmutatividad del contrato
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FIN DE LA PRESENTACIÓN
Fin de la Presentación.
Esta presentación estará disponible en:
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