Medio Formador de Distribuidores
Este medio formador lo elaboraron Amy Conway-Hatcher y Greg Jaeger , del estudio jurídico de Kaye Scholer
LLP en consulta con el Grupo de Trabajo Conjunto de Distribuidores de Joint AdvaMed y Eucomed
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Descargo de responsabilidad y objetivo de la guía de
formación de distribuidores
• Este medio formador se elaboró en consulta con AdvaMed y Eucomed y sus
empresas afiliadas, así como en provecho de todas éstas, a fin de facilitar la
formación de distribuidores y demás intermediarios que intervienen en la
comercialización o venta de productos de dispositivos médicos.
• El medio formador se les suministra a las empresas afiliadas a AdvaMed y
Eucomed únicamente para fines de información y no debe interpretarse en el
sentido de que da recomendaciones, avala o constituye asesoramiento
jurídico a ninguna empresa, distribuidor u otros.
• El objetivo del medio formador es ser guía general y no se enfoca en ciertos
riesgos. Según corresponda, las empresas deben ajustar, abreviar o
complementar el contenido del medio formador para tratar de los riesgos
concretos que se plantean respecto a la región, rubro económico, entidad
externa o actividad.
• Kaye Scholer, en consulta con AdvaMed, Eucomed y sus empresas afiliadas,
ha elaborado otra guía que se ofrecen junto con el medio formador para
facilitar el uso de este medio formador.
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Descargo de responsabilidad y objetivo de la guía de
formación de distribuidores
• El medio formador y guía debe leerse junto con lo siguiente:
– La Guía del Medio Formador
– La Guía Conjunta de AdvaMed y Eucomed Dirigida a las Empresas de
Dispositivos Médicos y Productos de Diagnóstico sobre las Relaciones
Éticas con Intermediarios para la Venta y Comercialización (“SMI” por
sus siglas en inglés)
– El Cuestionario Común sobre SMI para Intermediarios (está por llegar)
– El Código de Ética de AdvaMed sobre Interacciones con los Profesionales
del Sector Salud
– Las Guías de Eucomed sobre Interacciones con Profesionales del Sector
Salud
• El contenido del medio formador se elabora en la fecha en que se pone en
circulación el medio formador y podrá cambiarse sin previo aviso.
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Temas para la formación
• Por qué importa cumplir con la legislación mundial contra el soborno
• ¿Qué es el soborno?
• Los riesgos planteados a las empresas y distribuidores de dispositivos
médicos
• Cómo minimizar el riesgo contra el soborno
• Ejemplos y preguntas y respuestas
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Por qué importa cumplir con la
legislación mundial contra el soborno
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Por qué importa cumplir con la legislación mundial contra el
soborno
• Las leyes prohíben el soborno:
– Las leyes penales y civiles y el derecho contencioso-administrativo de carácter nacional de
los países en que ustedes realizan actividades comerciales
– Hay leyes nacionales que prohíben el soborno por parte de empresas, sus empleados,
distribuidores y representantes dondequiera que se realice la actividad comercial
• Infringir las leyes contra el soborno puede:
– Conducir a que se rescindan los contratos con los fabricantes, gobiernos locales y demás
empresas
– Llevar al enjuiciamiento penal de los distribuidores conforme a: (i) las leyes locales; y (ii) la
Ley Norteamericana contra los Prácticas Corruptas en el Extranjero (U.S. Foreign Corrupt
Practices Act), La Ley contra el Soborno de Reino Unido (U.K. Bribery Act) u otras leyes
nacionales
– Desembocar en más sanciones civiles y administrativas, pleitos e inhabilitación de contratar
con el gobierno
• Las empresas pueden tener más procedimientos de cumplimiento y de carácter
comercial que es preciso observar.
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¿Qué es el soborno?
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¿Qué es el soborno?
• Toda oferta, pago, promesa o acuerdo de pagar, autorización de
pagar o recepción de pago
• Directa o indirectamente
• De “cualquier cosa de valor”
• A un funcionario gubernamental o a un particular o de parte de
cualquiera de éstos
• Con la finalidad de conseguir o retener clientes u obtener cierta
ventaja comercial impropia
Pagos prohibidos
• Toda promesa, oferta, acuerdo o autorización de sobornar
– El pago o recibo en sí del soborno es innecesario
– Basta con ofrecer pagar el soborno para enfrentarse a la
responsabilidad penal de ello
• El soborno pagado por conducto de un tercero sigue siendo
soborno
– A los distribuidores se les podrá enjuiciar por sobornos entregados
directa o indirectamente por conducto del subdistribuidor,
representante u otro tercero
Pagos prohibidos (sigue)
• Los sobornos se pueden dar en dinero efectivo o en algún objeto de
valor
• – Ejemplos: Podrán considerarse pagos prohibidos conforme a las
leyes aplicables el dinero efectivo o lo equivalente a dinero efectivo,
precios favorables, descuentos, devoluciones de dinero pagado, ayuda
en pago de préstamos o condonación de los mismos, agasajos, viajes,
regalos, propinas, aportaciones a instituciones benéficas, productos
gratuitos, contribuciones a políticos, comidas, si se facilitan para fines
ilícitos.
• Hasta los objetos de poco valor pueden constituir sobornos . . . .
– Si el objeto es con la finalidad de influir impropiamente en la toma
de la decisión del beneficiario o conseguir alguna ventaja
competitiva.
Conocimiento y objetivo
• El soborno es:
– Todo pago hecho u ofrecido
– Al saber o al tener motivos para saber
– Que todo el dinero u objeto de valor o alguna parte de éste
– Es con el objetivo de influir impropiamente en el criterio o actos del beneficiario
• Conocimiento es:
– El conocimiento verdadero
– El conocimiento o sospecha de que es posible que se pague el soborno
– El desconocimiento voluntario, el hacer caso omiso de pagos, o el intentar “evitar¨
enterarse de que se pagará el soborno
• Podrá cometerse un delito, si se tienen motivos para saber que el soborno lo pagará
un tercero, y no se hace nada por impedirlo
Influencia impropia
• En el soborno figuran aquellos pagos cuyo objetivo es el de influir en el
beneficiario para:
– Actuar u omitir realizar cualquier acto que infrinja las obligaciones
formales
– Influir en la toma de la decisión discrecional del beneficiario
– Ayudar a conseguir clientes o a retenerlos
– Remitirle clientes a cualquier persona o entidad
– Obtener cualquier ventaja competitiva impropia
• En los ejemplos de ello figuran:
– La compra o consumo de un producto
– La expedición de una licencia o permiso gubernamental
– El trato especial en materia tributaria o aduanera
Beneficiarios de sobornos
• Es imprescindible no enfrascarse en ninguna actividad que se considerare soborno
o comisión clandestina – independientemente del beneficiario previsto
Funcionarios gubernamentales
Los empleados de toda entidad que pertenece o controla el
Gobierno o cualquier persona en calidad formal de ésta
Inclusive los médicos, enfermeros, farmacéuticos,
funcionarios de contratación de hospitales del
Gobierno o en control de éste, universidades,
laboratorios o centros de investigación
Todo empleado de cualquier organismo o secretaría o
ministerio del gobierno, independientemente del cargo o
jerarquía
Todo candidato elegido o nombrado todo funcionario de
escalafón
Todo empleado de una organización internacional pública
Observación: No se les permite hacer pagos prohibidos a los
hijos, cónyuge, parientes allegados de todo funcionario
gubernamental ni nadie más vinculado de cerca con éste
Personas de comercio
Las leyes contra el soborno también prohíben:
– El soborno a personas de comercio
– La recepción de comisiones clandestinas
Variaciones de las leyes locales
• Las leyes contra el soborno varían entre cada país
• Tiene que consultar al socio comercial de su empresa en el caso de
que tenga alguna duda sobre los requisitos de las leyes aplicables
– Las costumbres y prácticas no bastan para evitar la
responsabilidad legal
• Facilitar pagos o “untar”
– Pagos para facilitar, agilizar o lograr la realización de un acto habitual
y no discrecional del gobierno
– No los permiten muchas leyes nacionales y Códigos de Conducta
internos de empresas
– Hay que consultar con los socios comerciales de su empresa a fin de
establecer las reglas antes de hacer pagos o considerar facilitarlos
Actividades promocionales
• Se permiten las actividades promocionales legítimas, con tal que:
– Se hallen permitidas al amparo de la legislación local
– Sean razonables y de buena fe
– Guarden una relación directa con la venta o servicio del producto
amparado en el contrato
– Sean por la cantidad que cubre sólo los gastos causados
verdaderamente
– Se asienten propiamente en la contabilidad
Los gastos
Pueden:
• Ser para pagar gastos comerciales
razonables y de buena fe relacionados
con:
– La capacitación y formación para
potenciar el uso seguro y eficaz de
las tecnologías médicas
– La promoción de productos y
servicios
• Pagar por comidas moderadas durante
las reuniones de negocios
• Respaldar de buena fe las
investigaciones y formación médicas
No pueden:
• Ser para ningún fin impropio
• Carecer de relación con fines
promocionales legítimos
• Ser para despilfarrar
• Ser para pagar visitas a atracciones
turísticas
• Ser para pagar agasajos y actividades
de recreo
• Ser para pagar costos de familiares
• Pagar el viático, si también se pagan
las comidas y demás gastos
Consulte las reglas concretas con el socio comercial de la empresa .
Se podrán aplicar más limitaciones sobre ambas categorías con fundamento en la
legislación local.
Llevar la contabilidad con exactitud
• A las empresas se les exige llevar con exactitud los libros contables
• Hay que:
– Describir las operaciones en sus libros con exactitud y a cabalidad
– Llevar asientos exactos y transparentes de todos los gastos
– Desglosar en sus libros los productos y las actividades promocionales
• No se permite:
– Generar asientos o documentos falsos
– Generar cuentas falsas
– Ocultar pagos o regalos en el gasto del producto o en el descuento ofrecido
– Aportar documentos falsos u otros datos falsos
– Generar descripciones con imprecisiones intencionales a fin de ocultar pagos o
gastos impropios
– Tergiversar las descripciones de los pagos
Riesgos a las empresas y distribuidores
de dispositivos médicos
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Riesgos de violar las leyes contra el soborno
Bochorno
público
Investigaciones
gubernamentales
Multas/sanciones
civiles y penales
Reputación
perjudicada
Penas
carcelarias
Gastos económicos de
las investigaciones,
pleitos y supervisión
gubernamental
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Rescisión de
contratos,
permisos y licencias
Perturbación y
pérdida
de clientes
Lucro cesante
Demandas
por reivindicación
ante los tribunales
o compulsión
civiles
judicial
Inhabilitación
o
exclusión de
hacer contratos
Fiscalizadores
del
cumplimiento
Riesgos de los actos delictivos
• Posibilidad de enjuiciamiento penal contra:
– Los distribuidores y sus representantes
– Las empresas
• Por hacer pagos directos e indirectos mediante distribuidores o intermediarios
• El gobierno de Reino Unido podría enjuiciar a las empresas por no prevenir el soborno
– Los particulares
• Las sanciones penales que podrían imponerse varían según el país, y en ellas podrían figurar:
– Penas carcelarias contra particulares
– Fuertes multas y sanciones económicas
– Acciones por diversos países
– Obligación de rendir cuentas ante el gobierno en el futuro o fiscalización por parte del
gobierno de la actividad comercial de la empresa
Otras consecuencias serias
• Litigios, tales como:
– Juicios civiles de apremio
– Demandas presentadas por accionistas
– Pleito planteado por el socio comercial o algún tercero
– Reclamaciones de competidores comerciales de que el soborno les hizo perder
clientes
• Lucro cesante e incertidumbre de la rentabilidad en el futuro
– Rescisión del contrato de distribución
– Inhabilitación o exclusión de contratar con el gobierno
• Honorarios caros por investigaciones y litigios
• Bochorno público
• Daño al buen nombre de la sociedad
• Pérdida de empleados
• Riesgo a las líneas de crédito y pólizas de seguro
Cómo minimizar los riesgos de violar
las leyes contra el soborno
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Medidas para limitar violar las leyes contra el soborno
• Formar y capacitar
• Comprender las leyes aplicables contra el soborno y las
actividades prohibidas
• Hacer preguntas
• Conversar sobre los riesgos de violar las leyes contra el soborno
• ¡No sobornar!
Ejemplos de recursos – códigos del sector
• El Código de Ética de AdvaMed
• El Código de Prácticas Comerciales Éticas de Eucomed
• Los códigos nacionales de ética
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Ejemplos de recursos – Guías de organismos
internacionales
Ejemplos de recursos
• Los estatutos o leyes nacionales contra el soborno
• Orientaciones por parte de gobiernos de países, por ejemplo:
– La Secretaría de Justicia de Estados Unidos
– La Oficina contra Fraudes Serios de Reino Unido
Ejemplos y preguntas y respuestas
[Espacio colocar el contenido de la empresa
correspondiente]
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[Espacio para colocar el contenido de la empresa
correspondiente]
• Las empresas deben considerar si incluyen ejemplos adaptados a sus riesgos
concretos
• Los ejemplos pueden basarse en resultados de auditorías, evaluaciones de
riesgos, preguntas de empleados, medidas de ejecución u otros factores
• Los distribuidores siempre deben consultarle sus dudas a la empresa
proveedora
Chicago . Frankfurt . London . Los Angeles . New York . Palo Alto . Shanghai . Washington DC . West Palm Beach
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does not contain a general legal analysis or constitute an opinion of Kaye Scholer LLP or any member of the firm on
legal issues described. It is recommended that readers not rely on this general guide in structuring individual
transactions but that professional advice be sought in connection with individual transactions. References herein to
“Kaye Scholer LLP & Affiliates,” “Kaye Scholer,” “Kaye Scholer LLP,” “the firm” and terms of similar import refer to Kaye
Scholer LLP and its affiliates operating in various jurisdictions.
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¡No sobornar!