RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES
JOAN ALBALATE, PEDRO BLÁZQUEZ Y PATRÍCIA
MIRALLES
BARCELONA, 6 DE JUNIO DE 2012
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO
DE ADMINISTRACIÓN
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN (I)
ESTRUCTURA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. ARTÍCULO
210 LSC.

La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a
varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un
consejo de administración.

En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos
administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a
más de dos administradores, constituirán consejo de administración.
ADMINISTRADOR PERSONA FÍSICA VS ADMINISTRADOR
PERSONA JURÍDICA. ARTÍCULO 212 BIS LSC.

En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que
ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las
funciones propias del cargo.
3
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN (II)
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. ARTÍCULO 236
Y SS LSC.

Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente
a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios
a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes
inherentes al desempeño del cargo, si que en ningún caso exonerará de
responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido
adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el
acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que
prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían
su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o,
al menos, se opusieron expresamente a aquél.
4
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN (II)
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. ARTÍCULO 236
Y SS LSC.

La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la
sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud
de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán
establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.


En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al
ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que
representen el cinco por ciento del capital social.
La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de
responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
5
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN (III)
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES (CONT.)

Los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social,
podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el
ejercicio de la acción de responsabilidad.

Podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en
defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta
general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del
plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente
acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de
responsabilidad.

Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad
contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus
socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción
de sus créditos.

Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los
socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente
los intereses de aquellos.
6
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN (IV)
RETRIBUCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. ARTÍCULO
217 Y SS LSC

El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales
establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como
base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores
será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad
con lo previsto en los estatutos.

En la sociedad de responsabilidad limitada cuando la retribución tenga como base
una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán
concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma, que en
ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles
entre los socios.
7
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN (IV)
RETRIBUCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. ARTÍCULO 217
Y SS LSC

En la sociedad anónima cuando la retribución consista en una participación en las
ganancias, solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar
cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse
reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto
que los estatutos hubieran establecido.

En la sociedad anónima la retribución consistente en la entrega de acciones o de
derechos de opción sobre las mismas o que esté referenciada al valor de las
acciones deberá preverse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá
un acuerdo de la junta general.

El acuerdo de la junta general expresará, en su caso, el número de acciones a
entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción, el valor de las acciones
que se tome como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución.

En la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de
cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y
uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general.
8
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN (V)
CONSIDERACIONES MERCANTILES

Presunción de gratuidad del cargo

Principio de reserva estatuaria

Regulación actual LSC (01-09-2010):
Regulación anterior LSA
Determinación del sistema retributivo, en los
Estatutos (art. 217.1 LSC).
La retribución de los administradores deberá
ser fijada en los estatutos. (art. 130 LSA).
Principio de libertad en la elección del sistema:





cantidades fijas
dietas
bonus o participación en beneficios
entrega de acciones u opciones
sistemas de previsión social
9
ASPECTOS MERCANTILES DEL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN (VI)
COMPATIBILIDAD DE LAS FUNCIONES DE ADMINISTRADOR CON
EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES ENMARCADAS EN EL ÁMBITO
DE LAS RELACIONES LABORALES. TEORÍA DEL DOBLE VÍNCULO.
COMPATIBILIDAD ADMINISTRADOR Y DIRECTIVO
Administrador + alto directivo
Incompatible
Teoría del vínculo. Prevalencia del
vínculo mercantil
Administrador + directivo
Compatible
10
RÉGIMEN LABORAL Y DE SEGURIDAD
SOCIAL DE LOS MIEMBROS DEL ÓRGANO
DE ADMINISTRACIÓN
RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS
MIEMBROS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
 Retribuido
ACTIVO
Sin control
efectivo
Régimen General sin
desempleo ni FOGASA
Art. 97.2 k) LGSS: ASIMILADO
a trabajador por cuenta ajena
(dirección y gerencia)
 No Retribuido
PASIVO
(consulta y
asesoramiento)
 Trabajador por
cuenta ajena
 No trabajador
Excluido
Régimen General
Art. 97.2 a) LGSS
Excluido
Administrador
social
ACTIVO
(dirección y gerencia)
De forma habitual,
personal, directa y
a título lucrativo
RETA
(Disposición adicional
27 LGSS)
Control efectivo
PASIVO
(consulta y
asesoramiento)
Excluido
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RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS
MIEMBROS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
CONTROL EFECTIVO DE LA SOCIEDAD
Que, al menos, la 1/2 del capital de la sociedad para la que
presta servicios esté distribuido entre socios, con los que
conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo
conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o
adopción, hasta el 2º grado.
Supuestos de
presunción de control
efectivo de la
sociedad
(salvo prueba en
contrario)
Que su participación en el capital social sea igual o superior
a 1/3 del mismo.
Que su participación en el capital social sea igual o superior
a 1/4 del mismo, si tiene funciones de dirección y gerencia.
13
OTROS APECTOS LABORALES
PROMOCIÓN DE RÉGIMEN ORDINARIO A RELACIÓN DE ALTA
DIRECCIÓN.



Suspensión de la relación laboral salvo que se pacte su sustitución.
Necesidad de que transcurran dos años para entender novada la relación.
Si existe suspensión y se extingue RLAD el trabajador puede optar por:
 Readmisión: En su caso con indemnización por RLAD
 Desvincularse con doble indemnización (RLAD, RLO)
PROMOCIÓN DE RÉGIMEN ORDINARIO
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.


A
MIEMBRO
DEL
Si no se pacta nada en contrario la relación laboral se entiende extingue.
Cabe pactar la suspensión y, excepcionalmente, simultanear la relación.
PROMOCIÓN DE ALTA DIRECCIÓN A MIEMBRO DEL CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN.

Si no existe pacto en contrario se extingue la relación de alta dirección, sin perjuicio
de que cabe pactar suspender la relación de alta dirección a través de pacto
contractual.
14
ANÁLISIS LABORAL – SOCIOS
SOCIOS NO MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN:


La condición de socio con participación relativamente reducida no impide la existencia
de una relación laboral con la entidad si se mantienen las condiciones de dependencia
y ajenidad.
La citada relación laboral podrá ser considerada de alta dirección si los socios ejercen
poderes inherentes a la titularidad jurídica de la entidad, con sometimiento exclusivo
a los criterios del Consejo de Administración.
SOCIOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN:

Doble vinculación laboral y mercantil  La jurisprudencia prioriza la relación mercantil.


Rol pasivo  Posible compatibilidad de las dos esferas (si hay ajenidad y
dependencia).
Rol activo  La ejecutividad del cargo elimina las notas de dependencia y, en
consecuencia, la relación laboral con la sociedad.
15
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN
DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
 En este impuesto lo que más preocupa es evitar contingencias a las empresas más
que conseguir ahorros.
 En definitiva se trata de:
1. Asegurar la deducibilidad del gasto.
2. No incurrir en ninguna contingencia por aplicación de las normas de valoración
de las operaciones vinculadas.
17
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Deducibilidad del gasto (I). Evolución
Situación histórica
STS
13 -11-2008
Informe DGT
12-03-2009
 Previsión estatutaria
 Previsión estatutaria
 Previsión estatutaria
 DGT nº 941/1997 ó
34/2005
+
 Teoría del milímetro
 Superada la teoría del milímetro
+
i. gasto contable,
ii. correctamente imputado en el
tiempo y
iii. justificado
 Prevalencia del vínculo
mercantil sobre el laboral
 No se pronuncia para los casos de doble
vínculo
 Ley 61/1978
 TRLIS 4/2004
 Idem TEAC 14-09-2006 y 18-12-2008
 En línea con LSC 2010
18
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Deducibilidad del gasto (II). Situación actual
 Previsión estatutaria
 Doble vínculo: RIESGO

DGT V0879/2012 de 25-4-2012

Sentencias AN 02-12-2010 y 23-02-2011

La incompatibilidad puede tener efectos en otros impuestos:
 IRPF: Actividad de arrendamiento de inmuebles. Requisito de empleado
con contrato laboral. DGT V1343/2009 y V1848/2009. (idem IP e ISD).
 IP e ISD: Requisito de retribución y ejercicio de funciones directivas en
empresa familiar. Vid Informe DGT 07-02-2011.
 IS: Incentivos relacionados con la plantilla. Requiere vínculo laboral. DGT
V2805/2009.
19
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Operaciones vinculadas

Art. 16.3.b), c) y f) TRLIS: sociedad, administradores y familiares.

Dificultad valoración:




En principio no hay comparables aptos.
Comparables internos: otros administradores o directivos
Comparables externos: informes públicos sobre retribuciones
Atención a funciones y responsabilidades asumidas.

Históricamente se requería valoración a mercado sin distinguir si el administrador
era socio o no: DGT 34/2005.

López-Santacruz:
“Si no son socios la operación el desempeño de la función propia de administrador
es una operación no controlada.”

Idem DGT V1081/2011. Ojo Reciente DGT V0879-12 de 25-4-2012

Ajuste primario y secundario

Obligaciones de documentación
20
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Objetivo: Reducir la fiscalidad del administrador

Calificación de la renta: Rendimiento del trabajo
Rendimiento del trabajo, con independencia de si es deducible o no en IS (Nota
AEAT 1/2012 “Consideraciones sobre el tratamiento fiscal de los socios de
Entidades mercantiles”, de 22-3-2012)

Retención: 42%
Problemática retenciones a altos directivos que a su vez son miembros del
Consejo de Administración.

Tributación a la tarifa progresiva del impuesto
21
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

No se aplican a los administradores los incentivos reservados a relaciones
laborales:

Dietas

Entrega de acciones

Movilidad internacional

Planes de pensiones

Indemnizaciones por cese

Seguros de responsabilidad civil

Seguro asistencia sanitaria

Formación, guardería o transporte
22
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Esquemas generadores de rendimientos irregulares: bonus por consecución de
objetivos, permanencia, previsión social, etc.

Cada vez más acotado:


300.000 euros anuales. Sin régimen transitorio.
Esquemas de previsión social. Limitados si se canalizan a través de seguros
de vida. DGT V1757/2010 y V1143/2011.
23
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
Retribución plurianual. Aplicación de la reducción del 40%:

Requisitos:



Que el período de
generación
sea
superior a 2 años

Necesario que el derecho a percibirlo
existiera con anterioridad. Importante:
acreditación de la fecha de inicio del período
de generación.
Que no se obtenga de
forma
periódica
o
recurrente

Periódico: aquel vencimiento que se
devengue con determinada periodicidad
(trimestral, anual, trienal, etc.)

Recurrente: aquel rendimiento que tiende
a repetirse en el tiempo, aunque el plazo
transcurrido entre devengos no sea el
mismo.
Límite de 300.000 € anuales. Posibilidad de fraccionamiento
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
Retribución plurianual: Retención fija del 42% vs. Tributación definitiva al
33,6%
Noviembre 2009
Formalización del
bonus plurianual
Diciembre 2012
Cumplimiento del hito
Junio 2013
Declaración IRPF 2012
Reducción 40%
Cobro
Retención 42%
S/100% bonus
Tipo Efectivo 33,6%
A devolver
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
Obligaciones a largo plazo con seguros de vida
Características del contrato de seguro:

Cobertura:



Jubilación, fallecimiento e invalidez.
Permanencia en la sociedad (“supervivencia”) y fallecimiento.
Partes:


Tomador: la sociedad.
Asegurado: el Administrador.
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
Tributación para la sociedad:

Primas: Gasto fiscalmente no deducible hasta el momento del pago de la prestación.
Recuperación de la deducibilidad de la prima vinculada a la forma de pago de la
prestación.

Rescate: Tributación al 30% por la diferencia entre el importe del rescate y las
primas satisfechas.
Tributación para el administrador:

Pago de primas: sin incidencia.

Pago de prestaciones por jubilación / invalidez / permanencia:


Rendimientos del trabajo.
Reducción del 40% si prestación en forma de capital. (Ojo DGT V1143/2011,
V1757/2010)
ASPECTOS FISCALES DE LA RETRIBUCIÓN DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

Los servicios del administrador persona jurídica están sujetos y no exentos de IVA
(DGT V8/2007).

¿Y los servicios de administradores personas físicas?
28
MUCHAS GRACIAS POR VUESTRA
ATENCIÓN
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Retribución plurianual