FUENTES DEL DERECHO
Fuentes del Derecho
Nociones generales.- La expresión fuentes del
Derecho se aplica a las normas o preceptos del
Derecho positivo, del cual nacen derechos y
obligaciones para las personas.
Enunciación de las fuentes.
 la ley
 la costumbre
 la jurisprudencia y la doctrina
 Principios generales del Derecho
 la equidad
La ley
 Es la fuente primera y fundamental del Derecho; su preponderancia
sobre todas las demás es especialmente notable en el Derecho civil.
Ninguna de las otras fuentes tiene autonomía con respecto a la Ley,
sino que están ligadas a ésta por un vínculo de dependencia y
subordinación.
 Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda
regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente. Por consiguiente, no sólo son leyes las que dicta el
Poder Legislativo, sino también la Constitución, los decretos, las
ordenanzas municipales, etc.
 Desde un punto de vista formal, se llama Ley a toda disposición
sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el
mecanismo constitucional. En este sentido, no só1o son leyes
las normas de carácter general, obligatorias para todos los
habitantes, sino también ciertos actos de autoridad, que carecen del
requisito de la generalidad y que a veces se traducen en un privilegio
en favor de determinada persona, como, por ejemplo, una ley que
otorga una pensión o la que da la concesión de un servicio público.
Caracteres de la ley.  a) La generalidad - Se trata de una norma dictada con carácter
general y no con relación a cierta persona en particular. Por eso, no
son leyes en sentido material (sino solamente en el formal) las que
conceden una pensión a determinada persona.
 b) La obligatoriedad. - Es de la esencia de la ley; para asegurar
su cumplimiento y real vigencia contiene siempre una sanción para
el que la viole, sanción que en el orden civil puede ser la nulidad del
acto contrario a la ley, la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados a terceros, etc.
 c) Debe emanar de autoridad competente. - Así, por
ejemplo, no es obligatorio ni tiene por ende el carácter de norma
jurídica el decreto del Poder Ejecutivo relativo a materias que son
privativas del Congreso; o las ordenanzas municipales que se
refieren a cuestiones reservadas al Poder Ejecutivo nacional o
provincial.
CLASIFICACION DE LAS LEYES
Por su estructura y la técnica de su aplicación. –
Las leyes pueden ser rígidas o flexibles.
Las primeras son aquellas cuya disposición es precisa y concreta; al aplicarlas, el
juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones
legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley. Las
segundas, por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto
general, fluido; el juez, al aplicar la ley, tiene un cierto campo de acción, dentro
del cual se puede mover libremente.
b) Por su validez en relación con la voluntad de las personas. Las leyes pueden ser imperativas o supletorias.
Son leyes imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de
voluntad de las personas sujetas a ellas; deben cumplirse aún cuando ambas
partes encontraran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas. Son
también llamadas leyes de orden público.
Son leyes supletorias aquellas que las partes, de común acuerdo, pueden
modificar o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia
contractual.
Se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada
en los contratos. Es claro que si las partes no están conformes con la solución
legal, pueden, de común acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra
regulación de sus relaciones jurídicas.
c) Por su ámbito: Provinciales y Nacionales.
a)
COSTUMBRE
 El artículo 17 del Código Civil dice así: Los usos y costumbres
no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente. Es una de las
fuentes más importantes en materia de derecho comercial.
 Elementos de la costumbre. - Para que exista costumbre
en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos
elementos:
a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de
manera constante y uniforme. Es necesario que el uso sea
general, es decir, observado por la generalidad de las personas
cuyas actividades están regidas por aquél, no bastando que
sea la práctica de algunas pocas.
b) el psicológico, que consiste en la convicción común de que
se trata de una práctica obligatoria, de la cual surgen
derechos y deberes.
Jurisprudencia y Doctrina
 La Jurisprudencia:
Se refiere a los fallos de los tribunales judiciales, que
sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.
 La doctrina:
Los estudiosos del Derecho (los juristas), en sus libros
tratan diversos temas jurídicos, producto de una
investigación y estudio previo de las otras fuentes del
Derecho aplicables a un supuesto determinado. Es de
suponer, que la opinión de éstos es valorada por los
jueces como un punto de referencia al momento de
sentenciar.
Orden jerárquico de Argentina
 Supremacía de la Constitución Nacional. - El Derecho
positivo argentino está organizado sobre la base de la supremacía
de la Constitución Nacional. Todas las restantes normas (leyes,
decretos y ordenanzas) deben ajustarse a ella; y si no lo hicieren,
la persona afectada puede pedir la declaración de
inconstitucionalidad por vía del recurso extraordinario ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este Tribunal es, pues,
el guardián supremo de la Constitución.
 Pero debajo de la Constitución Nacional están las leyes
nacionales o provinciales; subordinados a éstas están los
decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo.
Finalmente, las ordenanzas municipales deben subordinarse a la
legislación local.
 Como se advierte, este complejo de normas constituye una
pirámide jurídica cuyo vértice y punto de apoyo es la
Constitución Nacional.
Proceso de formación de las leyes
 Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras, salvo las relativas
a impuestos y reclutamiento de tropas, que deben iniciarse siempre en la de
Diputados.
 Aprobado un proyecto en la Cámara de origen por simple mayoría de los
legisladores presentes, pasa a la revisora y si ésta también lo aprueba, pasa al
Poder Electivo para su promulgación u observaciones.
 Si el proyecto aprobado en una Cámara es totalmente desechado por la otra, no
puede reiterarse en las sesiones de, ese año. pero si sólo fuera adicionado,
corregido o reformado por la Cámara revisora volverá a la de origen, pero la
Cámara de origen sólo podrá rechazar las reformas, insistiendo en su redacción
original, por el voto de dos tercios de sus miembros presentes; en cambio si en
la Cámara de origen sólo se alcanzara la mayoría absoluta, sólo podría
sancionarse la ley con las modificaciones de la Cámara revisora (art.81, Cons.
Nac.).
 Aprobado el proyecto por el Congreso pasa al Poder Ejecutivo, el que
promulgará la ley o bien ejercerá el derecho de veto, observando la ley total o
parcialmente. Vetada la ley por el Ejecutivo, el Congreso sólo puede insistir en
ella por el voto de los dos tercios de cada una de las Cámaras; lograda esta
mayoría, el Poder Ejecutivo está obligado a promulgar la ley (art. 83, Const.
Nac.).
TP 2
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¿Qué se entiende por Ley? ¿Cuál es la diferencia conceptual entre Ley
formal y Ley material?
Clasifique los siguientes ejemplos de leyes, como leyes formales o
materiales:
Ley de Presupuesto
Código Penal
Ordenanza municipal sobre salubridad
Ley Federal de Educación
Reglamento sobre locales de esparcimiento
Busque en diversos textos legales, 2 ejemplos de normas legales rígidas, 2
de flexibles, 2 de imperativas y 2 de supletorias. Justifique su elección.
¿Cuál es el fundamento de la existencia de las leyes imperativas y cuál el de
las supletorias?
¿Qué ocurre si el juez no encuentra una ley aplicable a un pleito
determinado? ¿Qué debe hacer?
¿Por qué se considera que la jurisprudencia es fuente del Derecho?
¿Por qué se considera a la doctrina fuente del Derecho?
¿Cuál es el orden jerárquico de las leyes y cómo se crean?
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